Derecho Penal Republicano, aunque Clásico, lamentablemente

Si bien no pocos han puesto en duda el carácter republicano del Gobierno, creemos que se trata de una duda infundada, al menos en lo que atañe al republicanismo penal.

En efecto, si tomamos en cuenta, por ejemplo, la ley penal retroactiva sancionada por el Congreso a propuesta del Gobierno y la manera en que el Poder Ejecutivo ha reaccionado frente al caso Chocobar, es indudable que el Gobierno se viene comportando de modo republicano, aunque el republicanismo en cuestión no es el moderno, sino el clásico. Para evitar confusiones, no estamos diciendo que el Gobierno haya estado leyendo, v.g., a Cicerón, sino que su comportamiento coincide con el discurso penal republicano clásico de Cicerón, entre otros.

Es importante tener en cuenta la distinción entre republicanismo penal clásico y moderno, ya que, en realidad, lo que se suele llamar republicanismo moderno en el fondo no es sino el liberalismo bajo otro nombre. En efecto, autores republicanos como Montesquieu o el mismísimo Philip Pettit entre los contemporáneos, creen que si bien el Estado es indispensable para proteger los derechos de los individuos, el propio Estado es una fuente de dominación en potencia si, por ejemplo, la puesta en marcha del aparato represivo del Estado no está sujeta a ciertas limitaciones que se suelen conocer como garantías, las cuales figuran el Código Penal y en la Constitución por supuesto, y que han sido violadas, v.g., por las decisiones judiciales que se han resistido a aplicar la así llamada ley del 2 x 1 a casos de lesa humanidad, aunque salvaguardadas por la Corte en su fallo “Muiña” (click).

El republicanismo clásico, en cambio, no albergaba resquemor alguno respecto a la puesta en marcha del aparato represivo del Estado, en primer lugar, por la muy sencilla razón de que el Estado entendido como una persona distinta tanto de los individuos que ocupaban los cargos públicos, cuanto de la comunidad de ciudadanos en su totalidad, no existía en la antigua Roma. Además, el discurso republicano clásico no conocía la idea de derechos humanos, esto es, derechos que acompañan a los seres humanos por el solo hecho de ser tales, y otra vez la razón de su ignorancia es fundamentalmente histórica, ya que semejante preocupación en el fondo se debe a la irrupción del Cristianismo.

De ahí que no pueda llamar la atención tres grandes aspectos cardinales del derecho penal republicano clásico. En primer lugar, como dice Cicerón, haciendo referencia al relato fundador del republicanismo, “si reinando Lucio Tarquino no había ley alguna escrita sobre el adulterio, no por eso Sexto Tarquinio ha dejado de quebrantar la ley eterna violando a Lucrecia, ..., porque existía una razón jurídica para actuar, ... que no empezó a ser ley precisamente cuando fue escrita, sino que lo era desde su origen, y su origen es el mismo que el de la mente divina” (Sobre las Leyes). Como se puede apreciar, Cicerón creía que había ciertas acciones cuya inmoralidad era tal que para castigarlas era irrelevante si las mismas estaban prohibidas o no por la ley penal vigente y era suficiente que su acto violara la ley natural.

En segundo lugar, algunas acciones perseguidas por la República oscilaban entre el status de un acto criminal y el de un acto de guerra. Basta repasar la Conjuración de Catilina de Salustio para ver que habías dudas acerca de aplicarle a Catilina el derecho penal en sentido estricto (juicios, abogados, papeleo, etc.) o directamente el derecho de guerra, el cual era mucho más expeditivo ya que permitía matar al enemigo en el lugar donde se encontraba, sin mayor burocracia.

En tercer lugar, la declaración de hostilidad que permitía que un ciudadano romano fuera muerto por cualquiera que lo encontrara, implicaba que el enemigo declarado se quedara por lo tanto sin derechos, al menos en la medida en que asumimos que alguien que queda a disposición de otros seres humanos se queda sin derechos, o en todo caso, se queda sin un derecho que solemos apreciar al menos generalmente, como lo es, v.g., el derecho a ser llevado a juicio.

Es por eso que en sociedades como en Roma, o incluso en la Edad Media, o sociedades en general que no contaban con un Estado y mucho menos con un aparato profesional de policía, era natural que algunos fueran declarados “fuera de la ley”, y que por lo tanto quedaran a disposición de cualquiera. De ahí que las palabras de la Ministra de Seguridad en relación a los mapuches mencionadas más arriba no hayan sido precisamente las más afortunadas, dado que como ella misma lo ha dicho, hoy en día en Argentina vivimos bajo un "Estado weberiano".

En efecto, dado que el Gobierno tiene a su disposición un “Estado weberiano”, es hora de que lo utilice haciendo cumplir el Código Penal en su totalidad, esto es, es hora de que el Estado proteja a los habitantes y persiga el delito pero sin violar el derecho vigente. Después de todo, no es fácil que el Estado logre que disminuya el delito si el Estado lo comete a la vez.

Ojalá que el Gobierno entonces se aleje pronto del republicanismo clásico y se acerque no menos rápidamente al republicanismo moderno, que en el fondo es el liberal, tal como lo exige la Constitución, el Código Penal y el resto del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país. Después de todo, no se trata solamente de una promesa electoral, sino que se trata del derecho vigente.

Contra el Auto-Servicio Normativo: 2 x 1 Chocobar

La idea rectora del blog es abogar, si se nos permite la palabra, en aras de la autoridad del Estado de Derecho. Es por eso que le hemos dedicado bastante tiempo a la discusión sobre el 2 x 1 (click) y que nos interesa ahora el caso Chocobar. En efecto, no sólo la gente (en el 2 x 1 y en el caso Chocobar) sino que incluso jueces que integran los más altos tribunales de la Nación (en el 2 x 1) y el Poder Ejecutivo e incluso algunos fiscales (en el caso Chocobar), han hecho caso omiso de lo que exige el derecho por razones políticas, morales, emocionales, etc.

Quizás sea hora entonces de volver a traer a colación el caso del Colorado De Felipe que tan popular se convirtiera en relación al 2 x 1. Nuestros lectores recordarán que se trata de un cuento de Alejandro Dolina (“Apuntes del Fútbol en Flores”), pero, ya que el público se renueva, como muy bien suele decir Mirtha Legrand, vamos a citar otra vez el pasaje en cuestión:

“Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver que sancionaba alguna inacción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraría favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y los compadrones se van al descenso”.

Es obvio que el razonamiento moral nos lleva a repudiar tanto a quienes han sido condenados por crímenes de lesa humanidad cuanto a quien, si bien todavía no había sido condenado, había hecho casi todo lo posible por matar a una persona y todo por el solo hecho de que esta última se había resistido a ser robada. Sin embargo, en toda sociedad civilizada, lo que se aplica en un caso penal no es el razonamiento moral, sino, precisamente, el derecho penal. Como se puede apreciar, la discusión actual es tal que, al igual que en el 2 x 1, hace falta apelar a tautologías para que podamos recobrar mínimamente el sentido común.

El derecho, entonces, no es un auto-servicio normativo, como muy bien dice Pierre Legendre, en el que uno se puede servir lo que se la da la gana según sus emociones, ideología política, moral, etc., sino que debe ser obedecido siempre, con independencia de nuestras creencias y deseos. Además, si desobedecemos el derecho, como lo hemos dicho tantas veces, solamente debilitamos la autoridad que nos permite distinguir entre el agresor y la víctima, para empezar a hablar.

Por supuesto, todavía no sabemos exactamente lo que pasó en el caso Chocobar, y todavía no es imposible que quede demostrado en el expediente judicial que Chocobar haya actuado en cumplimiento del deber o en defensa propia. Sin embargo, tanto la gente en general cuanto abogados—incluso fiscales en actividad—creen que es suficiente haber cometido un acto violento (como el cometido por la persona abatida por Chocobar) para que la violencia letal ejercida contra quien cometió el acto sea legal, es decir, para perder el derecho a estar vivo. Lo que parece estar en danza es algo así como una teoría del riesgo. Alguien que sale a cometer delitos debe ser consciente de que puede ser muerto como consecuencia de sus acciones, sin que importe si la violencia en su contra es ejercida mientras comete dichos delitos.

Hay un antecedente medieval de la teoría del riesgo, el así llamado "versari in re illicita". Según el derecho canónico, "versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto", es decir, "al que esté involucrado en una cuestión ilícita se le imputan todas las consecuencias que se siguen del delito". Sin embargo, modernamente esta doctrina había caído en desgracia entre los juristas, debido a que supone que con tal de que haya hecho algo ilegal, el involucrado se queda sin derechos en absoluto. El delincuente se transforma en un outlaw u hors la loi. Quizás esta doctrina haya sido atractiva en la Edad Media porque no había un Estado con un cuerpo de policía profesional. Pero hoy en día no tiene mayor sentido.

En efecto, los derechos subjetivos son tales porque son independientes de la opinión que nos merezcan los titulares de dichos derechos, o incluso los merecimientos de las personas. O tenemos derechos o no los tenemos, y los derechos que tenemos—incluso los canallas—solamente los podemos perder por una sentencia judicial conforme al derecho vigente, el cual, insistimos, prohibe la pena de muerte.

Algunos sostienen que, en realidad, dado que Chocobar es un policía, en el fondo fue el Estado el que actuó violentamente y por lo tanto su conducta fue legal. Después de todo, es el Estado el que tiene el monopolio del uso legítimo de la violencia. Semejante argumento pasa por alto varias cosas, pero vamos a contentarnos con señalar sólo dos de ellas. Primero, hay que recordar que hasta la Alemania nazi contaba con un Estado, que precisamente se encargó de cometer el Holocausto, y lo mismo se puede decir de Stalin y su Estado comunista, etc. Segundo, precisamente, en Argentina no solamente tenemos un Estado sino que tenemos lo que se suele denominar como Estado de Derecho, según el cual hasta—si no sobre todo—el Estado debe cumplir con el derecho.

Como se puede apreciar en la imagen que ilustra esta entrada, ya en el siglo XVII quedaba claro que el rey, el cual era el representante del Estado, era tal "por ambas cosas" (ex utroque): “por la espada” pero también y fundamentalmente “por el libro”, es decir, por las leyes. Se supone que una democracia no puede contentarse con menos. Ojalá que esto sea mucho más que una suposición.

Django o el Estado de Derecho

Si bien, como dicen que decía Zhou Enlai, todavía es muy temprano para saber exactamente lo que pasó en el caso Chocobar y por lo tanto todas las consideraciones sobre el caso son condicionales o hipotéticas del tipo “Si sucedió X, entonces Y” (como se suele decir en inglés, se trata de un BIG IF), vamos a aprovechar la oportunidad para aclarar algunos tantos.

La discusión sobre el caso Chocobar se inició en los términos de algo así como “qué suerte que había un policía cerca, incluso de franco, que pudo defender a la persona apuñalada”. De ahí que fuera natural hablar de “legítima defensa”. Sin embargo, tal como lo hemos dicho, no hace falta ser policía para actuar en legítima defensa de un tercero, sino que cualquier tercero puede hacerlo (por supuesto, habrá legítima defensa de un tercero si se satisfacen los términos del art. 34 del Código Penal). Por lo cual, un tercero podría haber estado en la situación de Chocobar y para que la muerte causada por dicho tercero fuera legal, debería haberse tratado de un caso de legítima DEFENSA.

En efecto, así como en el fútbol norteamericano hay un equipo que ataca y otro que defiende, según el ordenamiento jurídico argentino solamente se puede actuar en legítima DEFENSA, jamás en legítimo ATAQUE. La diferencia debería ser clara, como la que existe entre los equipos de Mourinho que juegan a la defensiva y los de Guardiola que juegan al ataque. Para que haya defensa (legítima o de cualquier otro tipo para el caso) el ataque ilegítimo debe estar transcurriendo simultáneamente, dicho ataque debe ser actual. Una vez que termina dicho ataque ilegítimo, incluso quienes con la mejor de las intenciones procedieran a perseguir al agresor, jamás lo pueden atacar, ya que en nuestro ordenamiento jurídico todo ATAQUE por parte de un particular es ilegítimo.

Esta distinción se debe a que si vivimos en un Estado y no en un estado de naturaleza, el único que puede actuar de modo violento legítimamente es el Estado, y los particulares podrán defenderse violentamente sólo de modo excepcional. Por lo tanto, en un Estado de Derecho, NO vale lo que sí vale tal vez en el fútbol, a saber, que la mejor defensa es un buen ataque. Si concediéramos la posibilidad de ataques legítimos lo único que haríamos es abrir la puerta a las mismas represalias que dieron origen al Estado para empezar a hablar: la venganza, es decir, la violencia privada, es siempre el problema, jamás la solución, al menos si no queremos vivir como cazadores-recolectores.

Luego de que la discusión se iniciara en términos de una defensa, surgió la posibilidad de que Chocobar hubiera actuado en cumplimiento del deber, otra causal que lo exoneraría de responsabilidad según el mismo art. 34 del Código Penal. Después de todo, Chocobar es un policía y por lo tanto representa al Estado. Sin embargo, en un Estado de Derecho hasta el Estado debe actuar conforme a derecho. La pregunta entonces es si el ejercicio del deber contempla matar a una persona (que obviamente no era Caperucita Roja a juzgar por las varias puñaladas que le había infligido a su víctima), en este caso por la espalda. Vale la recordar que la pena de muerte está prohibida en nuestro país.

Sin duda, un policía actúa en cumplimiento del deber si mata a otra persona sorprendida en delito flagrante, como por ejemplo alguien que estuviera acuchillando a otra persona. Sin embargo, en este caso, y otra vez como dicen que dijo Zhou Enlai, es muy temprano para saber, da la impresión de que Chocobar dispara luego de que las puñaladas hubieran sido infligidas. De hecho, los disparos comienzan una vez que quien terminara muerto iniciara su escape. Como se puede apreciar, no es nada fácil escaparse de la escena del crimen sin haber terminado de cometer el crimen, por lo cual el estado de flagrancia había terminado cuando Chocobar empieza a disparar. Lo que Chocobar sí puede hacer en cumplimiento del deber es tratar de detener a alguien (para que fuera llevado ante un juez), cumpliendo con los protocolos policíacos por supuesto, y de ese modo incluso disparar de tal forma de lograr la detención, es decir, sin afectar órgano vital alguno. Quizás eso fue lo que pasó. Inshallah.

El problema, sin embargo, es que hay un número significativo de personas que no solamente nos han deseado una muerte violenta (y no podemos culparlas por eso), sino que además creen que incluso si se hubiera tratado de un caso de ejecución sumaria (es decir, no hubo defensa legítima ni cumplimiento del deber), entonces Chocobar habría actuado correctamente, no sólo según la moralidad individual sino además conforme al ordenamiento jurídico vigente en nuestro país.

Para que tuviera sentido la hipótesis de que Chocobar actuó en cumplimiento del deber habría que mostrar que su hipotética víctima mientras escapaba iba buscando a alguien más a quien acuchillar repetidamente. Incluso asumiendo que ése era su propósito, una vez que oyó los tiros muy probablemente debe haber cambiado de opinión y puso su seguridad primero, incluso antes que continuar con sus cuchilladas.

Tampoco es imposible que Chocobar haya actuado en defensa propia incluso cuando disparó, al menos cuando le disparó por última vez ya que había advertido que su hipotética víctima tenía un arma con la cual lo amenazaba. No parece ser el caso, pero, insistimos, tampoco es imposible.

En el fondo, la estructura de la discusión es exactamente la misma que la del 2 x 1 para criminales de lesa humanidad (2 x 1). Algunos quieren poner sus emociones, creencias políticas, o incluso morales, en lugar del derecho vigente, porque tal vez suponen que los derechos individuales son independientes de la autoridad del derecho. Sin embargo, lo único que nos separa del estado de naturaleza y que además hace que valga la pena vivir fuera de dicho estado, es el Estado de Derecho, con mayúscula en ambos casos. Lo demás, es una película de Quentin Tarantino, que puede ser atractiva en el cine, pero nadie quiere razonablemente vivir en ella.

¿Estado o estado de naturaleza?

Como suele pasar en este país, el caso del policía que mató a quien había acuchillado repetidas veces a un turista estadounidense hizo que la sociedad se dividiera en dos grandes grupos. De un lado, encontramos a quienes sostienen que es obvio que el policía cumplió con su deber al matar a un asaltante, ya que la policía está para proteger a las víctimas de los delitos, y en este caso había una sola víctima. Del otro, se hallan quienes creen que el policía cometió un homicidio a sangre fría, y la víctima en todo caso más importante es, por obvias razones, la persona que perdió la vida.

A la luz del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país el cual prohíbe el castigo privado, para no decir nada de la pena de muerte en general, dado que circula la información de que el asaltante fue abatido por la espalda, lo menos que se puede decir es que no es un comienzo muy auspicioso para quienes alegan que el policía trató de evitar un delito en curso, a menos que el policía haya disparado su arma mientras el asaltante estaba acuchillando a la otra persona. No es imposible tampoco, pero no va a ser fácil demostrarlo.

El presidente, por su parte, no ha sido particularmente feliz al haber recibido a dicho policía como un héroe sin saber exactamente qué fue lo que pasó. Por razones constitucionales, así como los jueces no deben gobernar y muchos menos aplicar el derecho a su antojo, tampoco puede el presidente intervenir en causas judiciales, particularmente si están en trámite, ni siquiera para subir en las encuestas.

Por otro lado, el mismo derecho vigente en nuestro país no exige que haya un policía cerca para que acuda en ayuda de alguien que está siendo atacado. El art. 34 del Código Penal, en su inciso 7, prevé claramente que cualquier persona puede acudir en legítima defensa de un tercero (por supuesto, satisfaciendo algunos requisitos). Sería entonces deseable que una vez que conozcamos todos los hechos apliquemos el derecho vigente con independencia de si nuestras simpatías tienden a favorecer al policía o a la persona muerta.

Por las dudas, antes de seguir adelante convendría recordar que existe al menos una línea clara de demarcación entre la legítima defensa y el castigo, la cual es temporal: la defensa tiene lugar durante la comisión del delito, el castigo tiene lugar una vez que el delito ha terminado. Es por eso entre otras cosas que los individuos están autorizados a defenderse o a otros, pero solamente puede castigar el Estado.

En realidad, en una sociedad mínimamente civilizada las consideraciones anteriores serían tautológicas o peronistas, en el sentido que Gatica al menos le solía dar a la palabra: estamos todos de acuerdo en que en nuestro país está prohibido cometer robos y homicidios.

Quizás no sea tan tautológico señalar un área de convergencia entre (a) tal vez todos aquellos que están dispuestos a apoyar al policía incluso si su acción viola el derecho vigente y (b) los que creen que en realidad toda acción policial es contraproducente. En realidad, la convergencia salta a la vista: ambos extremos son anti-institucionalistas. Por diferentes razones, los unos creen que pueden proteger sus derechos sin instituciones y los otros creen que son las instituciones los que violan sus derechos. Sin embargo, ambos extremos se contradicen.

Los que reclaman por la impunidad suponen que pueden proteger sus derechos sin que dicha protección sea provista por el Estado, como si los derechos en cuestión fueran naturales o provinieran de la naturaleza y fueran por lo tanto anteriores a la existencia del Estado. En realidad, si no hay Estado, en el fondo no hay derechos. Lo que hay son pretensiones y dado que el conflicto entre ellas es inevitable, cada uno es el juez de cuál pretensión es o no legítima, lo cual no hace sino perpetuar la situación de conflicto, apropiadamente llamado “estado de naturaleza”.

De ahí que si aspiramos a hacer justicia por mano propia, la persona que considerábamos que era un delincuente bien puede considerarse a sí misma como una víctima y exigir hacer exactamente lo mismo pero contra nosotros, ante la falta de un derecho que decida quién es el agresor y quién es la víctima. A río revuelto, perdemos todos. Si todavía tenemos un Estado, por débil, ineficiente o corrupto que sea en su lucha contra la impunidad, deberíamos fortalecerlo, no debilitarlo mediante la venganza privada, lo cual no hace sino menoscabar todavía más su autoridad.

Del otro lado, tal vez nos encontremos con gente que exige que el policía vaya preso pero a la vez reniega de las instituciones penales, si no del derecho en general, como si la responsabilidad de lo que sucede en una sociedad fuera exclusivamente de las instituciones. Sin embargo, a menos que seamos devotos de Monty Python, no tiene sentido pedir que un funcionario estatal vaya preso sin reconocer al menos la necesidad contar con instituciones penales (y por lo tanto estatales) que primero estipulen ciertas conductas como delictivas y jueces que apliquen las penas correspondientes. En realidad, si fuéramos abolicionistas coherentes abogaríamos por eliminar el sistema penal, no solamente para casos como el que estamos discutiendo sino incluso para los delitos más graves como los de lesa humanidad.

La otra cara del institucionalismo, sin embargo, es que hay pagar un precio bastante alto para conservarlo. Debemos obedecer las instituciones incluso si se equivocan. Tenemos la oportunidad de recurrir por supuesto hasta las instituciones más altas, pero en algún momento habrá una que tendrá la última palabra y habrá que obedecerla, al menos si deseamos cumplir con el derecho. Los errores de las instituciones, en resumen, se corrigen, a la larga o a la corta, con más u otras instituciones, jamás sin ellas.