(Casi) Todos contra Rosenkrantz

(ilustración de Alejandro Galliano)

Hoy en Infobae (La Corte de los Jubilados) apareció una nota muy interesante escrita por Fabio Ferrer sobre “un dato incontrastable de la realidad”, a saber, “que los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación votan divididos los fallos más trascendentes de la agenda judicial”. Por un lado, se encuentra “una mayoría de tres miembros” (Juan Carlos Maqueda, Horacio Rosatti y Ricardo Lorenzetti) y por el otro el Presidente de la Corte Suprema (Rosenkrantz). Elena Highton de Nolasco es mencionada una sola vez y junto a la mayoría mencionada. De ahí que no nos equivocaríamos demasiado si—en aras de la simplicidad—describiéramos el escenario supremo en términos de una obra cuyo título fuera “(casi) todos contra Rosenkrantz”.

Hasta aquí los hechos. Sin embargo, la tesis central de la nota mencionada es básicamente errónea. En efecto, según esta nota “La desavenencia [entre los jueces de la Corte] no tiene origen en una disputa política sino que expresa una disímil visión acerca de cómo debe interpretarse el derecho”. Esta tesis es equivocada ya que en el fondo la discusión sobre la interpretación del derecho es una cuestión política.

En un Estado de Derecho democrático, la tarea de los jueces—y la de los miembros de la Corte Suprema no es una excepción—es la de aplicar el derecho vigente, a saber la Constitución Nacional y las disposiciones que derivan de ella, principalmente las leyes sancionadas por el Congreso no menos Nacional. El “self-restraint” que la nota le atribuye solamente a Rosenkrantz es constitutivo del papel de los jueces si operan bajo la Constitución y las leyes. Es por eso que en una democracia constitucional la expresión “gobierno de los jueces” es una contradicción en sus términos.

Bajo un régimen democrático los que gobiernan son lo que suele ser llamado reveladoramente  Gobierno (o Poder Ejecutivo) y por supuesto el Poder Legislativo en razón de la muy buena prensa que suele tener el “Gobierno de las leyes”. De ahí que lo que la nota designa como “positivismo reglamentarista”, según el cual la tarea del juez es aplicar el reglamento, no es meramente la filosofía del derecho de Rosenkrantz, sino el discurso jurídico de nuestra Constitución.

Dado que los jueces no están autorizados a gobernar, la interpretación del derecho realizada por los jueces tiene que ser fiel al derecho que están aplicando. Semejante fidelidad no solamente es evidente por razones políticas, ya que los jueces son soldados de la Constitución y de las leyes, sino que además es tautológica, esto es, se debe a la idea misma de “interpretación”. Como muy bien decía Marx, una interpretación no puede transformar el mundo y si lo transforma entonces no es una interpretación.

Los jueces, entonces, tanto por razones políticas como por razones conceptuales, no pueden cambiar el derecho al interpretarlo. Obviamente, habrá casos en los que las reglas no son claras y en dicha circunstancia no hay otra alternativa que interpretar, pero si los jueces desean cumplir con su misión, la interpretación debe estar restringida por su objeto. Sin embargo, por alguna razón, nos hemos acostumbrado a llamar “interpretación” a cualquier cosa que un juez desee hacer con el derecho.

En realidad, la insistencia en el carácter interpretativo del derecho mediante la idea de “ponderación” es una manera de contrabandear—tal vez inadvertidamente—valores y principios morales y políticos en el razonamiento jurídico. Como dice la nota, es absolutamente cierto que “el rol principal del Poder Judicial es la garantía de los derechos fundamentales”. Sin embargo, algo solamente es un derecho fundamental si aparece primero en una regla jurídica. De otro modo habría tantos derechos como abogados o incluso seres humanos. Lo mismo se aplica a los valores y principios jurídicamente relevantes.

En todo caso, si los jueces desean dar rienda suelta a sus valores y principios mediante la “ponderación”, que quede claro que no están interpretando el derecho, sino que lo están supeditando precisamente a sus propios principios valores y principios, incurriendo en el gobierno de los jueces que se supone es incompatible con un régimen democrático. Por supuesto, habrá casos en los que el derecho deberá ser desobedecido por razones morales, pero entonces no tiene sentido decir que lo estamos “interpretando”.

A este respecto es bastante revelador que en lugar de citar disposiciones legales o jurídicas particulares, la nota menciona autores de filosofía del derecho como Alexy, quien de hecho puso de moda la idea de “ponderación”, y Dworkin, y autores de filosofía política derecho viejo por así decir como Habermas o Rawls. Los libros de estos autores (entre muchísimos otros obviamente, que además no piensan como ellos) pueden ser muy interesantes y sus teorías muy buenas, pero no estamos en la época de Justiniano. La filosofía del derecho y política podrá ser correcta, y los libros muy interesantes, pero eso no los convierte en derecho. Son libros sobre derecho, pero no son derecho: “La autoridad de los escritores, sin la autoridad del Estado, no hace que sus opiniones sean derecho, sin que importe cuán verdaderas son” (Tomás Hobbes, Leviatán, 1651, cap. XXVI).

Hablando de “derechos fundamentales”, la nota no explica por qué si la mayoría indicada realmente cree que “el rol principal del Poder Judicial es la garantía de los derechos fundamentales”, dicha mayoría convalidó en el fallo “Batalla” la ley 27.362, lo cual es una flagrante violación de un derecho fundamental como la irretroactividad de la ley penal previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso) y en diferentes normas del derecho internacional (2 x 1). Rosenkrantz, en cambio, fiel a su “reglamentarismo”, prefirió votar en disidencia y ojalá que lo siga haciendo en la medida en que la mayoría a la que se enfrenta se resista a aplicar el derecho.

Finalmente, la nota tiene razón en que, en un sentido muy lato, la Corte Suprema es un “tribunal de justicia”. Después de todo, el edificio en el que se encuentra se llama “Palacio de Justicia”. Además, el Poder Judicial en general suele ser denominado “Justicia” e incluso en Estados Unidos se mantiene la práctica medieval de denominar “Justicia” a los jueces de la Corte Suprema.

Sin embargo, esta convención es literalmente nominal. Quizás en la Edad Media existía acuerdo suficiente sobre la justicia como para creer que la tarea de los jueces consistía en hacer justicia. Pero es por lo menos ingenuo creer que a partir de la Modernidad tiene sentido hablar de criterios de justicia compartidos que puedan ser jurídicamente relevantes. En todo caso, el derecho moderno (esto es, la Constitución y las leyes) existe para resolver conflictos entre concepciones de justicia. Es la propia moralidad política la que decide dar un paso hacia atrás y someter los desacuerdos al derecho. De ahí que, siempre sobre la base de la Constitución y las leyes, en los litigios que llegan a la Corte lamentablemente una parte gana y la otra pierde. Esto no es una cuestión nominal sino una consideración institucional basada en la autoridad del derecho. Jamás debemos olvidar que si bien la Corte es de Justicia, además y por sobre todas las cosas es Suprema.

Acerca del Discurso del Presidente de la Corte Suprema y de la Tarea de los Jueces

El discurso de inauguración del año judicial por parte del Presidente de la Corte Suprema, Carlos Rosenkrantz, nos ha hecho notar que el Poder Judicial en Argentina está atravesando una seria crisis de legitimidad. La primera frase de dicho discurso reza: “La justicia argentina está frente a un gran desafío institucional que consiste en superar la crisis de legitimidad que nos afecta”.

No pocas personas se han concentrado en la crisis de legitimidad denunciada por el Presidente de la Corte. Sin embargo, lo que más debería llamar nuestra atención del discurso no es la constatación de la crisis de legitimidad—no es exactamente una novedad que el Poder Judicial hace rato que no está atravesando su mejor momento—, sino una de las razones señaladas por el Presidente de la Corte para explicar dicha crisis. En efecto, según el Presidente de la Corte, “para recuperar la legitimidad”, “[los jueces] debemos esforzarnos en mostrar que somos puntillosamente respetuosos de las reglas que el pueblo de la nación fijó para resolver los conflictos que nos toca adjudicar y que respetamos únicamente esas reglas”.

Como se puede apreciar, Argentina es un país en el cual el Presidente de la Corte se ve obligado a decir en su discurso de inauguración del año judicial que los jueces tienen que aplicar las reglas fijadas por el pueblo, es decir, la Constitución y las leyes, como si semejante afirmación pudiera hacer una diferencia.

Para ilustrar este punto, supongamos que al inicio de la temporada de fútbol profesional, el Presidente del Colegio de Árbitros de la AFA afirma que “en este campeonato los jueces van a aplicar el Reglamento”. La primera y obvia reacción ante semejante anuncio sería el asombro, para luego dar paso a la curiosidad acerca de qué estuvieron haciendo antes los árbitros y finalmente provocar la indignación general con sendas manifestaciones populares, la anulación de los campeonatos obtenidos, debates acalorados en todos los medios de comunicación, etc. Dicho sea de paso, el mismísimo Juan Domingo Perón, que no era precisamente un anglófilo, durante su primera presidencia se vio forzado a traer árbitros ingleses de fútbol, tal era el rendimiento de los vernáculos.

Volvamos a los magistrados. Si hasta ahora no estuvieron aplicando la Constitución y las leyes, ¿qué es lo que han estado aplicando? ¿Sus propias creencias, la cara del cliente, el color de la camiseta, sus libros favoritos? ¿No es acaso una obvia redundancia, particularmente en una república democrática y constitucional, que los jueces tienen que aplicar el derecho? Evidentemente no lo es, o en todo caso si lo era, ya no lo es, y de ahí la posición aparentemente revolucionaria del Presidente de la Corte.

Quizás el ejemplo más notorio de este punto haya tenido lugar durante la histórica semana de mayo de 2017, en la cual, luego de que en el caso “Muiña” la Corte aplicara el derecho—es decir la ley del 2 x 1 (24.390) en virtud del artículo 2 del Código Penal que exige la aplicación de la ley penal más benigna—las manifestaciones populares (así como las discusiones académicas) fueron en contra de los jueces y no de los legisladores que sancionaron la ley (2 x 1). De hecho, Alberto Fernández acusó al actual Presidente de la Corte de ser el “autor ideológico” del 2 x 1, como si Rosenkrantz hubiese hecho sancionar la ley en 1994 para poder aplicarla en 2017 como juez, o como si un juez, y no el Congreso, fuera capaz de sancionar leyes.

En otras palabras, nos hemos acostumbrado a creer que los jueces pueden decidir si van a aplicar o no las leyes del Congreso, al igual que el Colorado de Felipe, el árbitro de fútbol de un cuento de Dolina, que supeditaba la aplicación del Reglamento al carácter moral de los jugadores. Esto está muy bien para un cuento de Dolina, pero es muy difícil de reconciliar con la tarea de un juez democrático en un Estado de Derecho, la cual consiste en aplicar la ley y sobre todo la Constitución.

Hablando de la Constitución, no está de más recordar que, en rigor de verdad, el trabajo de los jueces es aplicar la ley en el sentido amplio de la expresión, que incluye por supuesto a la Constitución. Esto viene muy a cuento ya que durante aquella histórica semana de mayo de 2017, luego del fallo “Muiña”, el Congreso decidió sancionar una ley penal retroactiva—la 27.362—a pesar de que la Constitución en su artículo 18 prevé que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Sin embargo, la Corte Suprema, en el fallo “Batalla”, con la sola e histórica disidencia de Rosenkrantz, decidió no aplicar las reglas jurídicas, o peor aún, la regla de reglas, es decir, la Constitución, y por lo tanto convalidó la ley penal retroactiva, un equivalente jurídico de sostener que la tierra es plana.

Para evitar malentendidos, la solución no puede ser traer jueces ingleses, como alguna vez se vio obligado a hacer Perón, sino recordar que, y perdón otra vez por la tautología, la tarea propia de un juez es jurisdiccional, a saber, consiste en la aplicación del derecho vigente a un caso particular, y en solamente eso. Parafraseando otra vez al General, los jueces deben ir de casa al trabajo y del trabajo a casa. Ojalá que en un futuro próximo las redundancias vuelvan a ser lo que eran y en todo caso podamos dedicarnos a discutir el derecho antes que el comportamiento de los jueces.

Pero ¿de Quién es la Culpa? (por Martín Farrell)

Dos advertencias para comenzar: 1) Este artículo  carece de sentido si no se leen antes los artículos de Andrés Rosler, La culpa la tienen los judíos y los ciclistas, y el de Jaime Malamud Goti, La culpa la tiene los judíos y las ciclistas afganas. (No garantizo que tenga sentido incluso leyéndolos). 2) A diferencia de los trabajos mencionados, aquí no hay ningún chiste. (Si quiere reírse, lea a Groucho Marx).

Voy a arrancar distinguiendo tres sentidos de culpa, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia: a) hecho de ser causante de algo; b) omisión de la diligencia exigible a alguien, y c) acción u omisión que provoca un sentimiento de responsabilidad por un daño causado. Respecto del sentido c) sólo me referiré a él marginalmente, y se lo dejo gustoso a los psicoanalistas; aquí me interesan a) y b).

Cuando cuenta los padecimientos del profesor Alain Finkielkraut, Andrés está empleando el sentido a): sin duda, es la presencia de Finkielkraut la que causó el incidente, puesto que no hubiera podido ser insultado. Cuando Andrés esboza una crítica al proceder de Finkielkraut en el sentido b), el asunto no me preocupa en absoluto porque es evidente que habla en broma, satirizando la intolerancia de los chalecos amarillos. Pero Jaime habla en serio, y utiliza el sentido b) para responsabilizar a Finkielkraut (y, de paso, a las ciclistas afganas). Con esto no estoy de acuerdo.

Supongamos que yo estoy paseando por la villa 31 sin ocultar mi reloj Rolex, de donde –previsiblemente- mi  posesión del reloj no  llega a los treinta segundos. ¿Tenía yo derecho a pasear libremente por la villa 31 (o  por el Bronx, como menciona Jaime) exhibiendo mi Rolex? ¡Por supuesto que sí! El derecho argentino,  nadie lo  duda, me autoriza a usar y disponer de mi propiedad. ¿Tengo la culpa de que me roben mi reloj? Según. En el sentido a), sí la tengo: si no exhibo mi reloj, no me lo roban, de donde yo causé el robo. En el sentido b), no, porque nadie puede exigirme ocultamiento en ese caso (no olvidemos que la culpa, en el sentido b, es la base de una acción de reparación de daños, y supongo que Jaime no pide que yo indemnice al ladrón). El sentido c), como dije, lo conversaré con mi analista.

Pero más allá del sentido a), ¿merezco algún reproche por mi conducta? ¿Violé algún principio que hubiera sido mejor respetar? Sí: violé un principio de prudencia, porque es imprudente mostrar  un reloj caro en un lugar inseguro. Pero no violé ningún  principio jurídico, ni moral. Cuando Jaime habla de “responsabilidad” (de las ciclistas, por ejemplo) sólo puede invocar la prudencia, pero no el derecho ni la moral.

Y lo que me preocupa es esto: a veces consideramos que hay situaciones donde la moral debe primar sobre la prudencia, donde una actitud imprudente elimina una injusticia moral, y creo que lo consideramos con razón. Estoy pensando, por ejemplo, en los primeros homosexuales y lesbianas que salieron del closet, provocando escándalo y sufriendo represalias. Fue su conducta valerosa –pero imprudente- la que sentó las bases para que hoy vivamos en una sociedad más tolerante, de donde pregunto: ¿esas personas fueron, en algún sentido inteligible del término, responsables de algo?

Si siempre adoptamos una actitud prudente, las sociedades nunca cambiarían en ningún aspecto. ¿Es esa la actitud social que vamos a recomendar? No nos debe preocupar mucho la culpa en el sentido a) en la medida en que tomemos medidas para no incurrir en la culpa en el sentido b). No sé qué estaba haciendo Finkielkraut por el boulevard Montparnasse, pero tenía derecho a estar allí, legal y moralmente. Y las ciclistas afganas tratan de aproximarse a una elogiable igualdad de género: sabemos qué están haciendo y debemos aplaudirlas. Salvo los talibanes, todos creen en algún grado –mayor o menor- de autonomía, y también todos sabemos que las mujeres afganas carecen de él.

De ahí que me preocupe asimismo el final del artículo de Jaime, que reconoce estar proponiendo una solución paternalista, aunque hable de un paternalismo blando: a veces el “lugar indebido” que menciona Jaime es el lugar necesario para lograr un impacto social. Lo que él propone es respetar la prudencia a ultranza, y yo no puedo recomendar esta actitud irrestrictamente. Para la sociedad afgana,  es bueno lo que hacen esas ciclistas , y las propias ciclistas pueden terminar logrando un tipo de vida mejor que el que tienen ahora.

Por eso, aún lejos de ser un libertario furioso, me opongo a su idea.

Martín Farrell

De Casa al Trabajo y del Trabajo a Casa: la Tarea de los Jueces en un Estado de Derecho

Nuestro país está atravesando una grave crisis por así decir cultural o intelectual, o referida en todo caso al ámbito de las ideas, más precisamente del derecho. Para decirlo simplemente, creemos que el derecho es básicamente lo que se nos da la reverenda gana, como si el derecho fuera una máquina de conceder deseos, incluso, o sobre todo, en el ámbito penal. Sin embargo, debería ser al revés: si existe un sistema jurídico, son nuestros deseos los que deben ajustarse a él, sobre todo si dicho sistema jurídico es democrático.

No hace falta ser un científico especializado en cohetes para detectar esta crisis. Para muestra, basta el botón de una ley penal retroactiva más gravosa convalidada por la Corte Suprema, pero podemos agregar DNUs e incluso proyectos legislativos que disponen la extinción de dominio sin sentencia penal (lo cual, lamentablemente, cabe recordar es incompatible con la prohibición constitucional de la confiscación) y ahora la discusión acerca de si una causa penal en trámite puede ser debatida por un juez en el Congreso. Por supuesto que el Congreso puede debatir o politizar las cosas, pero tiene que ser consciente de que dicha politización implica ciertos costos.

Se supone que bajo un Estado de Derecho, tal como el dispuesto por nuestra Constitución, con la consiguientes declaración de derechos, separación de los poderes, etc., hay una clara división de tareas entre el razonamiento político y el judicial. No es un invento muy nuevo que digamos, por supuesto. Es una discusión que para mediados del siglo XIX ya había terminado. Mientras que el razonamiento político, para decirlo muy brevemente, se dedica al debate entre diferentes concepciones ideológicas del bien común, la libertad, la igualdad, etc. (uno estaría tentado a cerrar el círculo y decir que el razonamiento político se dedica al debate político), el razonamiento de los jueces en tanto que tales es independiente del debate político. Los jueces no tienen nada que debatir ideológicamente, sino que deben aplicar el derecho vigente, particularmente en democracia ya que bajo semejante régimen el poder legislativo, al igual que la Constitución, proviene del pueblo.

Para decirlo en muy pocas palabras, en un Estado de Derecho, parafraseando al General, los jueces (y sobre todo los jueces penales) van de casa al trabajo y del trabajo a casa, sin meterse en política. Es por eso que tienen independencia, que no es sino la otra cara de su sujeción a la ley. Como diría Basile, el inodoro va en el baño y la heladera en la cocina. En un Estado de Derecho los legisladores debaten políticas públicas y los jueces juzgan. El Estado de Derecho no es el fútbol total.

Por supuesto, a veces los jueces incumplen sus deberes y se meten en política, y por lo tanto deberían ser sancionados. Pero esto mismo es una apreciación jurídica, no política (o, en todo caso, no directamente política, ya que tenemos razones morales o políticas para elegir vivir bajo un Estado de Derecho). Por alguna razón, la importancia del razonamiento institucional y la diferencia que debería existir entre derecho y política se notan mejor cuando el aparato del Estado es puesto en marcha en contra de nosotros que cuando es puesto en contra de ellos.

Nótese además que el punto no es que la investigación judicial politizada en cuestión carece de todo fundamento. El punto es que, a pesar de que el investigado fuera el mismísimo Diablo, una vez que el juez se aparta del derecho, la investigación carece de fundamento o validez jurídicos. Como todavía decía la Sorbona a mediados del siglo XVII, “En otra boca, esta proposición sería católica”. En última instancia, el derecho no es una cuestión de contenido sino de forma. Esto solía ser una tautología, pero evidentemente ha dejado de serlo en una época en la cual una ley penal puede ser retroactiva y constitucional al mismo tiempo.

La pregunta entonces es por qué el Congreso y sobre todo un juez se arriesgarían a politizar una causa judicial. Puede haber varias razones. Dado que el Congreso se dedica en cierto sentido a la politización (lo cual abre la Caja de Pandora, como muy bien dice Guillermo Jensen), convendría concentrarse en el juez. Quizás este último crea que a pesar de que su investigación ha reunido evidencia suficiente no va a llegar a buen puerto por razones extra-institucionales (lo cual es señal de que el sistema no está funcionando). O quizás la investigación judicial misma no sea del todo kosher, por ejemplo, porque el juez no es competente para tratar esa causa y entonces no tiene mucho que perder (lo cual, obviamente, también es señal de que el sistema no está funcionando).

Sin embargo, otra vez, el “quizás” o la intención del juez—o incluso de la de quienes pidan su apartamiento de la causa o su remoción—son irrelevantes. Lo único que importa es mantener el ojo en la pelota y ver qué dice el derecho vigente. Lo demás es política, pero en un Estado de Derecho, la política en todo caso corresponde al poder legislativo (y dentro de los límites de la Constitución). Politizar una causa judicial no es el camino para salir de la crisis del Estado de Derecho, sino que es la mejor manera de acentuarla todavía más.

La Culpa la tienen los Judíos y las Ciclistas afganas (por Jaime Malamud Goti)

Andrés Rosler, mi filósofo del derecho favorito en la actualidad, critica con mordacidad el chauvinismo de muchos franceses (La culpa de todo la tienen los judíos (y los ciclistas)). El tema que suscita esta opinión es el entusiasta antisemitismo que reflejó un grupo de Chalecos Amarillos un viernes o sábado en Montparnasse; era Sabbat. Al toparse con un judío, varios miembros del grupo vociferaron una variedad de insultos: “judío de mierda”, “Volvé a Israel,” “Francia no te quiere!” Emmanuel Macron se apresuró a censurar la agresión y, ni lerdo ni perezoso, Andrés Rosler se apresuró a publicar una nota de su puño en la que, con sorna, culpa al judío por el incidente. Se trataba de un afamado Académico de la Academia Francesa llamado Alain Finkielkraut.

La culpa, con sarcasmo asevera Andrés “la tienen los judíos y lo ciclistas.” (sic.) De esta manera, como es obvio, Andrés coincide con Macron en acusar a los chalecos amarillos injuriantes. Pero, a diferencia del último asegura que “La culpa de todo lo tienen los judíos y los ciclistas.” Es sabido que hay poco de qué culpar a los ciclistas a menos que lo hagan algunas personas en ciertos lugares como Afghanistan, el revoltoso país que veda a las mujeres el uso de ese popular vehículo.

Pero vuelvo a Finkielkraut. Yo no sólo lo culpo a él de causar el incidente. Con mayor énfasis, culpo a Macron y a Rosler por confundir al público sobre un tema acentuadamente conflictivo. Escuchar a Macron y, más grave aún, leer a Rosler, confunde a oyentes y lectores razonables porque muchos de ellos no dudarán en censurar al grupo de injuriantes con el mayor énfasis.  Con su habitual ingenio, Andrés sugiere que el académico judío no se encontraba en el lugar apropiado en el momento oportuno. Pero el mismo autor sugiere que las cosas son así en realidad cuando agrega que “la culpa de todo la tienen los judíos y los ciclistas.” La irreflexión que provocan ambos al acusar a los Chalecos, claramente Macron y con Rosler con disimulo, encubren al mayor responsable. Ninguno de los participantes del episodio merece mayor reproche que el propio Profesor Finkielkraut. Por esto mismo, Macron, con su discurso y la nota de Andres inducen al público a adoptar una desafortunada perspectiva entre quienes, de buena fe, nos exaspera el chauvinismo en acción.

Existen algunas relaciones particularmente intrincadas entre la inculpación, las leyes de la necesidad, la provocación y la violencia. Por ejemplo, me aguijonea la tenue obsesión que, por propia iniciativa, compartió conmigo mi mujer. Cuando vivíamos en Nueva York, Libbet, antropóloga cultural y feminista razonable, me alertó sobre la circunstancia de que, en los vecindarios menesterosos del Bronx (Ciudad de Nueva York), algunas libertades que damos por sentadas se retraen sin que podamos culpar a la amenaza constante de comunidades violentas. En este sentido, en el Sudeste del Bronx, opinaba Libbet, cesa mi derecho a extraer del bolsillo una billetera de cuero de cocodrilo si la exhibo a los transeúntes aún por unos segundos. Los habitantes de esos barrios viven excluidos del intercambio social y comercial habitual entre el resto de los miembros de la sociedad y, por eso mismo, se sienten extraños a la cultura que los rodea; especialmente a sus concepciones morales. Están, por lo general, tan habituados a la violencia por parte de vecinos y amigos que resulta irrazonable esperar de ellos la reprobación de las transgresiones que protagonizan.

Es verdad que sería ideal que nuestras expectativas se basaran en que la gran mayor parte de los miembros de nuestra comunidad compartiera la convicción de que respetar las reglas y principios legales es la práctica que más favorecería a la generalidad de la población a lo largo del tiempo. Pero este fenómeno ocurre en muy pocos lugares del mundo. En los años sesenta tuve que cambiar de tren en un pequeño pueblo de Dinamarca. Como mi equipaje era muy pesado, decidí abandonar mis valijas unos instantes en el andén mientras acudía a las oficinas de la estación ubicada a más de cien metros. Por precaución, le inquirí a un guardia ferroviario si podía dejar allí las maletas solas o si corría el riesgo de que desaparecieran. Con sorpresa, el hombre me preguntó: “¿son suyas?” “Si, son mías,” le respondí.  Mi interlocutor frunció ceño “¿Pero, entonces, por qué habría de llevárselas otro?” A mediados de los 60, al menos, el clima en Dinamarca era de un gran respeto por los demás. Algo tan ajeno a nosotros, aquí, como una manada de jirafas.

Quisiera agregar algo sobre el tema de la culpa y la necesidad. Pero ahora lo hago con relación a los ciclistas ya que Andres los introduce al tema. Ignoro si está prohibido por la Sharia o alguna regla formal o si está sancionado por costumbres rígidas, pero es sabido que, en Afganistán, las mujeres no deben trasladarse en bicicleta. Si lo hacen y son agredidas por la gente de un poblado y los hombres de su familia acuden en su defensa, el hermano que perdió la nariz de una cuchillada no puede—no debe—razonablemente culpar al quien lo lesionó. A lo mejor el CELS culparía a quienes conducen y administran el sistema político y social que provoca la situación. Pero esta actitud sería inconducente porque culpar es un acto simplificador: discrimina entre las acciones y acontecimientos que contribuyen a un hecho, cuáles son moral o legalmente relevantes. Las otras contribuciones ajenas a las que censuramos quedan ahora relegadas al trasfondo. Yo culparía a la mujer por poner en riesgo la vida de los hermanos y primos que la acompañan. Si me preguntaran, quién provocó las reacciones de los pobladores, respondería, “la mujer!”. Después de todo, la práctica de culpar se basa en las reglas y costumbres que rigen qué, cuándo y cómo, son libres de manejarse solas las mujeres. En el pueblo afgano de Qeisar, esa mujer no debió montar una bicicleta. Allí la culpa fue de la ciclista. Y, arrepentidos por acompañarla, los hermanos y primos de la mujer seguramente estarían de acuerdo.        
 
Y ahora paso al tema de Finkielkraut y los franceses. Cuando yo tendría alrededor de veinte años, fui a tomar el avión a Buenos Aires en la ciudad de Campinas, a cien kilómetros de la de San Pablo. Al subir las escaleras en busca de la puerta de embarque me topé con un grupo franceses de unos cuarenta años. Apoyados en la baranda externa a la escalinata, se entretenían asomándose para insultar a una mujer negra muy pequeña y joven que barría un descanso. “¡Quien te pintó el color?  ¿Queremos llevar a Francia gente de tu color…” El miedo que me inspiró el número de hombres ocupados en esta estúpida y desagradable actividad me paralizó y no hice ni dije nada. Guardo la imagen de la escena hasta hoy porque volví a observar actitudes similares más tarde en París.  El discurso de Charles de Gaulle en Junio de 1944 en el que atribuye a sus compatriotas de la Resistencia la expulsión de las tropas alemanas de Francia puede haber sido un acierto político en un país humillado por la ocupación alemana. Pero de Gaulle estaba desinformado o simplemente mintió.
 
De muy joven conocí al hijo de la jefa de un grupo de la Resistencia. Su madre, francesa, despreciaba a la mayoría de sus compatriotas por su negativa a resistir el dominio alemán. La famosa Resistencia francesa estuvo integrada en un número considerable por españoles republicanos, comunistas y otros extranjeros decididamente anti-nazis. Entre otros, desertores del mismo ejército del Reich. Esta realidad aparece corroborada por una amplia literatura que desbarata la construcción de un movimiento importante de franceses en armas. En su reciente tesis, Sheila Ann Finnegan afirma que no debía exceder los cuarenta mil en un país de sesenta millones de habitantes. En su mayor parte, los franceses vivieron en armonía con las tropas de Hitler (Ver “Hidden from View: Foreigners in the French Resistance”, tesis doctoral, 2018.) Algunos cientos de mujeres rapadas por compartir su intimidad con miembros de la ocupación fueron sólo chivos expiatorios. Muchos franceses apoyaron al nazismo y hoy preferirían vivir bajo su poder a tolerar la migración de africanos de sus ex colonias.
 
Los chalecos amarillos, por lo que alcanzo a entender, son grupos variado de militantes de la clase media francesa. Defienden las más variadas ideologías que oscilan entre la extrema derecha hasta la izquierda radical. ¿Qué pudo, entonces esperar el Profesor Finkielkraut de su encuentro con esta muchedumbre? Yo pienso que, en el mejor de los casos, lo que tuvo que tolerar la chica brasileña que limpiaba la escalera en el aeropuerto o los turistas. De modo que fue la falta de oportunidad de la aparición de Finkielkraut lo que provocó la reacción del grupo de chalecos. Para explicarlo mejor, es a mi hijo de catorce años a quien culparía si, por aventurarse a pasearse por un barrio en el que abunda la criminalidad, algún residente lo golpeara. Si mi inculpación se dirige a identificar una causa de las lesiones de modo de evitarla en el futuro, no tiene mayor sentido culpar al asentamiento o a los bajos fondos. Es disuadir a mi hijo de repetir la aventura. La inculpación, como afirmé, es simplificadora y por lo tanto, ajena a consideraciones políticas y económicas que apunten a terminar con los barrios violentos. Para esto hacen falta operaciones estadísticas y la acción del Estado. No sirve aquí culpar. Si aceptamos esta premisa, la culpa la tuvo el Profesor Finkielkraut y no quienes actuaron como era dable esperar que lo hicieran. Las reflexiones de Rosler y Macron son moralmente correctas, pero dirigen la inculpación en la dirección equivocada. Resulta paradojal, es cierto, pero quienes respetan a ambos, como es mi caso, deberíamos culparlos por conducirnos por la senda equivocada.

En Francia abundan los xenófobos y los nazis y Finkielkraut debió evitarlos de la misma manera en que debo evitar cruzar la violencia de un río caudaloso porque solo yo sería culpable de perder la cámara fotográfica que me confiaron. Del mismo modo, la mujer afgana que monta su bicicleta para pasear por Farah o Zaranj, es responsable por las muertes y lesiones resulten de las posibles confrontaciones que provocan. La culpa no es necesariamente de los judíos y los ciclistas pero sí puede ser la de algunos judíos y de ciertos ciclistas. No es justo acudir en su defensa a costa de que la inculpación recaiga sobre terceros.

Es cierto que el razonamiento es en esencia paternalista. Apunta a proteger a la víctima en el futuro y a otros propensos a imitar su error. Pero este paternalismo es blando. No inhibe a nadie de vivir su vida como elija hacerlo salvo la de aparecer en lugares indebidos en un mal momento. Es el paternalismo que prohíbe que menores compren heroína libremente o que cualquier millonario se compre un Boeing para realizar piruetas sin haber aprobado los cursos de vuelo correspondientes. Sólo un libertario furioso se opondría a esta tenue intromisión del Estado con relación a acciones que no agreden a otros.

Jaime Malamud Goti

       
     

Ya no hay Derecho, ahora todo es Teoría del Derecho

Gran trabajo de los entrevistadores Tomás Allan y Ramiro Albina. Lástima el entrevistado. Fuente: Segunda Vuelta Revista.


Iban menos de quince segundos cuando se escuchó la primera broma. Al parecer era un adelanto de lo que se venía: la entrevista transcurrió entre chistes, anécdotas personales y ligeras chicanas futboleras que aportaron una cuota de humor a lo largo de la charla. Graduado de abogado en la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho por la Universidad de Oxford, Andrés Rosler se ha dedicado durante años a la teoría jurídica y actualmente se desempeña como investigador del CONICET y docente en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA y en la Universidad de San Andrés.

Para explicar sus puntos combina la anécdota de café con disquisiciones sobre los últimos libros de Ronald Dworkin; la fina ironía de una broma futbolera con referencias a autores de sofisticadas teorías del Derecho. Cuando desarrolla sus respuestas va de los cuentos de Dolina a la teoría jurídica kelseniana; del colorado De Felipe a los jueces de la Corte Suprema.

¿Para qué sirve el Derecho? ¿Siempre hay que interpretarlo? ¿Cómo hay que hacerlo? ¿Se puede desobedecerlo en ciertos casos? ¿Cuál es el lugar de los jueces en un Estado de Derecho? Andrés responde a estas preguntas que han sido tema recurrente en las discusiones teóricas y se han convertido en objeto de profundos desacuerdos entre quienes se dedican a la teoría jurídica. Con permanentes vinculaciones a temas de actualidad, entre los que se encuentran los fallos de la Corte Suprema sobre el 2×1 a criminales de lesa humanidad, Rosler responde a todo y embiste contra “el fantasma que recorre la teoría y la práctica del Derecho”: el interpretativismo.


Andrés, como teórico jurídico, ¿cuál creés que es la función del Derecho?

El Derecho moderno se dedica a evitar la guerra civil. Esa es la misión principal. Por eso está pensado como un conjunto de normas que emanan de una fuente. Esa fuente debe ser fáctica, fácil de detectar, dado que no hace falta saber si es buena o mala sino saber que existe una convención según la cual la Constitución es la regla principal. Eso impide la guerra civil: no hay desacuerdos sobre cuál es la fuente del Derecho. Ahora claro, si yo pienso que tener un sistema jurídico con Estado, aparato represivo y demás es peor que tener una guerra civil, bueno, entonces la guerra civil no es tan mala. Pero para quienes creen que la guerra civil es el peor de los males, eso habla a favor del Derecho. Para no ser tan dramáticos: la función del Derecho es la de evitar los grandes desacuerdos. Luego aparece la teoría de la democracia, que toma el mismo modelo y reemplaza al soberano de entonces, que era el rey, por el pueblo. Entonces hay una fuente que dice que el pueblo es el que manda y existen instituciones cuya misión es aplicar o seguir los mandatos del pueblo (los jueces); lo que a su vez supone una división del trabajo.

Vos sostenés que el interpretativismo es “la tercera posición”. ¿Cuáles son las otras dos y cómo se definen a grandes a rasgos?

Las otras dos son el iusnaturalismo y el positivismo. La descripción que acabo de hacer antes refleja al positivismo. Y por naturalismo me referiré a la teoría de John Finnis. Según él, el naturalismo no es estrictamente una teoría sobre la autoridad del Derecho, aunque algo de eso tiene, sino que es una teoría moral (qué debemos hacer, cómo debemos comportarnos), y dentro de esa teoría aparece el Derecho. Todos en el fondo queremos que el Derecho encaje con una teoría moral que lo contenga. Lo bueno de Finnis es que separa los términos y no le niega autoridad al Derecho. Esa es la primera tradición del iusnaturalismo, que incorpora al Derecho positivo y en cierto sentido al positivismo. Pero entre ellos (iusnaturalismo y el positivismo) no existe la discusión sobre la existencia del Derecho. La ley será injusta pero es una ley. Mi vecino es un malvado pero es mi vecino. Eso no está en cuestión. Lo extraño del interpretativismo es que es una tercera posición que considera que cada vez que hay que aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Los naturalistas no creen eso. En todo caso dirán “mirá, esto es una porquería y no hay que obedecerlo”. Pero en el fondo no hay que obedecerlo porque existe. Los positivistas tampoco creen eso, porque si no la idea de que el Derecho evita los grandes conflictos ideológicos sería absurda. Si cada vez que hay que aplicar el Derecho tengo que interpretarlo, en lugar de evitar el conflicto lo estoy promoviendo. Y si resultara que fuera fácil interpretarlo, no habría semejante conflicto. Es como llamar por teléfono pidiendo reparar el teléfono que no anda: si me conecto me van a decir “no entiendo para qué llama si su teléfono funciona perfectamente”, y si yo tengo razón no me voy a poder comunicar nunca.

¿Hay que separar entre la mera comprensión y la interpretación propiamente dicha?

Mucha gente cuando yo insisto con esto de la interpretación me recuerda que el significado no crece en los árboles. Bueno eso es obvio, pero una cosa es comprender y otra es interpretar. Si los interpretativistas quieren decir que el significado no crece en los árboles tienen razón. Pero yo creo que cuando dicen que hay que interpretar quieren decir algo más. A Kelsen, por ejemplo, no se le escapaba que el Derecho no existe en la naturaleza. El Derecho es una ciencia cultural, precisamente porque no crece en la naturaleza. Si el semáforo se pone en rojo es muy claro lo que quiere decir. Quizás en China significaba avanzar, pero en la mayoría de los países significa que hay que detenerse. Nadie pregunta “desde dónde lo decís” o “qué quiere usted de mí”.

¿Es con la intencionalidad de hacerle decir al Derecho lo que el intérprete quiere que diga?

Así planteado suena a que son gente perversa que saben cómo es el Derecho pero les gustaría que fuera diferente. No me parece que sea la explicación correcta. Pero no es una teoría jurídica sino política. Lo cual está perfecto, pero ¿por qué atienden la ventanilla de la teoría del Derecho? Deberían cambiarle el nombre. Para que aparezca como teoría del Derecho tienen que probar que cada vez que uno quiere que aplicar el Derecho tiene que interpretarlo. Para el positivismo la idea no es que la comprensión es automática; es cultural, por lo tanto contingente o relativa, pero si no hubiera convenciones no podríamos siquiera comprendernos. La cuestión no es de nombres, podríamos hablar de “interpretación en sentido amplio” e “interpretación en sentido estricto” (que sería lo que empieza a operar cada vez que no se entiende algo). El otro día de hecho me pasó con alguien: me encontré a tomar un café con una persona y yo pensé que esa persona me quería proponer algo. Entonces yo guardaba mucho silencio; la otra persona debía pensar que yo estaba totalmente loco (lo cual es cierto), pero lo creía debido a que me quedaba esperando algo y la otra persona no tenía la menor idea de qué era. Y yo decía “qué persona tan rara que vino a proponerme algo y ya pasó como media hora y no me dice nada”. Bueno, ahí sí que hubo un malentendido. Solo se trataba de tomar un café y punto, pero soy un buscador compulsivo de sentidos, lo cual es absurdo. Los seres humanos no están todo el día buscando el significado de algo, eso ya es paranoia. Solo interpretan en el momento del día en que no entienden.

Y en términos de interpretación constitucional, ¿no hay ciertos valores que se expresan en la Constitución que no tienen un significado tan simple de detectar? “Libertad”; “igualdad”; “libertad de prensa”… Cuando están en juego esos valores, ¿no estamos ante casos difíciles?

Sí, por supuesto. Yo lo que le critico al interpretativismo es que haya que interpretar siempre, pero no porque yo diga que no hay que interpretar nunca, lo cual sería más absurdo. Pero si a mí me dicen “hay que interpretar siempre” y yo demuestro que en un solo caso no es así, se cae esa tesis. Ahora no hay Derecho, todo es teoría del Derecho. La gente cita un libro escrito por algún filósofo… Hasta se citan a sí mismos. Estamos hablando de casos judiciales. Cuando salió el fallo Muiña, en el que se otorgó el 2×1, lo primero que pensé fue “se volvieron locos”. Pero después agarré el Código Penal, leí el artículo 2 y dije “tienen razón”. El caso Muiña no tiene nada de difícil. El art. 2 del Codigo Penal dice: “Si entre el momento del hecho y la sentencia se sanciona una ley más benigna, siempre hay que aplicar la ley más benigna”. “Siempre”. No dice “casi siempre”. Se transformó en un caso difícil por razones políticas. Ahora, si salen millones de personas a la calle entonces se vuelve un caso difícil. El interpretativismo ha derribado las compuertas y ha entrado a zonas prohibidas. Cuando yo estudiaba a nadie se lo hubiese ocurrido tocar las garantías penales, y si vos lo hacías te decían que eras un nazi. Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles.

¿No había otros argumentos técnico-jurídicos que sustenten la decisión de negar el beneficio?

¿Cuáles?

La ley del 2×1 rigió durante siete años (de 1994 al 2001); si tomamos al delito de desaparición forzada de personas como un delito permanente, seguía cometiéndose para el momento en que la ley ya no regía.

Pero, ¿dónde está eso? ¿En algún libro? Yo he escuchado “es irrazonable”; “es absurdo”; “no lo merecen”. Pero el punto del razonamiento jurídico es reemplazar esas reacciones, porque si fuera suficiente usar el razonamiento moral, lo usaríamos. No tendríamos que pagar tantos sueldos, tener los tribunales abiertos todo el año y demás. Si el Código Penal dijera “ojo con los delitos permanentes”, bueno… Pero esta persona además no tenía bajo su poder a la víctima. Y estas garantías no están solo en el Código Penal sino también en los tratados de derechos humanos. Mi punto es por qué nos la agarramos con los jueces si hay una ley que sancionó el Congreso que estipulaba ese beneficio. Creer que un juez puede decidir qué hacer con el Derecho es bastante sugerente de lo que sucedió con nuestra cultura jurídica.

Luego está la ley del Congreso que sale días más tarde…

Y después, por si esto fuera poco, días más tarde el Congreso sanciona una ley penal retroactiva. Yo jamás pensé en mi vida que iba a ver una discusión sobre la aplicación o no de una ley penal más benigna, y menos aún la sanción de una ley penal retroactiva. Creo que la última vez que en Occidente se sancionó una ley de ese tipo tiene que haber sido en Alemania en la década del ’30.

Me acuerdo el caso del colorado De Felipe en los cuentos de Dolina, que era un árbitro que cobraba según el carácter de los jugadores. Entonces si el tipo era una buena persona no le cobraba penal aunque agarrara la pelota con las dos manos, pero después si se encontraba con un jugador que era canchero y sobrador le aplicaba mal el reglamento. Porque, como dice Dolina, él tenía en mente los propósitos nobles del universo y no el reglamento. Bueno, hoy tenemos esa idea sobre los jueces: el Derecho no tiene autoridad y no importa lo que diga la ley o el reglamento; el juez tiene que tomar la decisión correcta.

La tesis del interpretativismo es que tengo que interpretar siempre. Después está la pregunta: ¿cómo debo interpretarlo? En su mejor luz, dicen. Bueno, la combinación es ideal: nunca entiendo el Derecho, y si tengo que saber que hacer digo “bueno, a ver cómo hago para que el Derecho luzca lo mejor posible”. Y eso es lo que hace que los jueces, en los casos en que hay garantías penales de por medio, sentencien de ese modo. Yo he escuchado colegas diciendo que la Constitución no es un fin en sí misma, y es cierto, pero solo puede cumplir con sus fines si la aplicamos. La Constitución nuestra es muy reciente, la reformamos hace apenas veinticinco años. ¿Y ya no la entendemos?

Y en aquellos casos en que efectivamente hay que interpretar, ¿a qué debemos recurrir? ¿A la literalidad de las palabras? ¿A la intención del legislador? ¿A los valores actuales de una sociedad?

El principio de toda interpretación, sea jurídica, estética o histórica es el mismo: si estamos tratando de entender un mensaje, tenemos que tratar de ver qué nos quisieron decir, y para entender eso hay que preguntarse qué intenciones tenía esa persona. Si alguien me muestra un dedo formando un plano ortogonal con la palma de su mano, teniendo en cuenta las convenciones evidentemente me está insultando. Eso no sé si muestra al dedo en su mejor luz, pero la interpretación correcta es que eso es un insulto. Si la Constitución no tiene autoridad y no la entendemos como un mensaje, ¿para qué sancionamos una Constitución?

Se vuelve irrelevante…

O se vuelve una ocasión. Como algo que ayuda a los jueces a dar con la respuesta correcta pero no es algo que deban tener en cuenta en sentido estricto. Está bien, el intencionalismo puede sonar ingenuo o perverso teniendo en cuenta leyes del siglo XIX, pero tenemos todavía las actas de los convencionales del ’94. El punto de partida tiene que ser el intencionalismo (lo que no quiere decir que no quede otra) y solo en los casos en que sea necesario interpretar. Es cierto que la Constitución contiene palabras como “libertad”, “igualdad”y “democracia”; pero si la Constitución también dice “nadie puede ser penado sin una ley anterior al hecho del proceso”, ¿qué es lo que no se entiende? ¿”Nadie”? ¿”Ley”? ¿”Proceso”?

No es un caso difícil…

Es un caso con repercusiones difíciles. No es suficiente la diferencia entre los jueces para que sea un caso difícil. Puede haber trescientos jueces con una postura y uno solo con otra y que este último tenga razón. La mera diferencia no constituye un desacuerdo genuino. Tampoco es suficiente que haya miles de personas en las calles. Hay otro problema que es que la Constitución es política en general. Muchos separan el razonamiento constitucional del judicial. Pero no es solo política. Hay otras cuestiones, que las pusimos ahí para protegerlas (como las garantías). La Corte Suprema, por otro lado, tiene estas dos tareas a la vez: es un tribunal que decide sobre la constitucionalidad de las leyes, por lo cual es un órgano político (decide sobre qué concepción de libertad o de igualdad es la mejor o conforme a la Constitución, por ejemplo) pero también es un tribunal de última instancia. Cuando atiende esta ventanilla, por más que sea un órgano político a la vez, tiene que trabajar como un tribunal penal y proteger las garantías. Es decir que el mismo órgano a veces opera como un juez y a veces como un semi Poder Legislativo, como una tercera Cámara. Quizás sea hora de separarlo y que haya un Tribunal Constitucional.

Ahora, supongamos que una ley estipula una persecución explícita a un grupo social determinado por razones religiosas. ¿Qué debe hacer un juez? ¿Podríamos considerar que la injusticia extrema no es Derecho, como dijo Radbruch? ¿Es Derecho pero hay que desobedecerla? ¿Hay que aplicarla igual rindiendo culto irrestricto al postulado “la ley es la ley”?

Bueno, es absurdo decir que una ley injusta no es una ley. Es como decir que el malvado de mi vecino no es mi vecino. El juez tiene que aplicar el Derecho, pero los jueces son seres humanos, y en ese caso debería decir “bueno, en este caso yo no voy a aplicar el Derecho”; porque se trata de un caso claramente inmoral como para que no lo aplique. Pero de ahí no se sigue que cada vez que vaya a aplicar el Derecho deba usar el razonamiento moral; porque entonces no va a ser juez nunca, va a ser como el colorado De Felipe, que teniendo en cuenta el carácter de los jugadores le aplica o no el reglamento.

¿Cómo se puede delimitar claramente cuándo estamos frente a una injusticia extrema que habilita dejar de lado el razonamiento jurídico y reemplazarlo por el razonamiento moral y cuándo frente a una simple injusticia que no lo habilita?

Es una cuestión de juicio, por supuesto. Ahora, imaginemos una juez anti abortista diciendo “mirá, mis creencias sobre el aborto yo no las voy a someter a decisión del Congreso, a mí no me importa”. Y ahora imaginemos un juez abortista diciendo lo mismo. Si fuera así no sería un juez bajo el Estado de Derecho, en donde quien legisla es el Poder Legislativo y los jueces se limitan a aplicar el derecho vigente. Es decir, hay casos en los que puede haber desacuerdos y hasta errores, pero el error sobre el aborto es un error que tengo que bancarme, sea que esté a favor o en contra del aborto. Y mi tarea como juez es aplicar el derecho vigente. Ahora, en el caso planteado es evidente.

¿A veces se caricaturiza al positivismo haciéndole decir cosas que no dice?

Es lo que iba a decir. Se cree que los nazis eran positivistas; y está comprobado empíricamente que los primeros que sufren la persecución de una dictadura son los positivistas. Los nazis no eran positivistas, no creían en el eslogan “la ley es la ley”. Por eso se la pasaban interpretando el Derecho. No estoy diciendo lo contrario, que los interpretativistas son nazis, pero sí estoy diciendo que los nazis, salvo, por ejemplo, las leyes de Núremberg, donde claramente hicieron que los judíos no tegan derechos civiles y demás. En el resto aplicaban el derecho anterior, el derecho de Weimar, básicamente los mismos códigos, con pequeñas modificaciones. Por eso tenían que interpretarlo. No creían en el eslogan la ley es la ley, porque eso tiene cierta moralidad interna como dice Lon Fuller. Si ya hay un Derecho que tengo que respetar eso me va a hacer más difícil las cosas si quiero cometer algún acto inmoral. No imposible pero sí más difícil. Hay un libro de Edelstein que es sobre la Revolución Francesa pero cita algunos estudios sobre el nazismo. Los nazis pudieron matar mas o menos cinco mil o seis mil personas por año legalmente, o como dicen en inglés con “juicios de canguro” (es una frase que se refiere a juicios falsos o farsas). Pero se dieron cuenta que con seis mil por año no iban a ningún lado, entonces después dicen “bueno muchachos, tomemos una decisión, porque un Holocausto con seis mil por año…”. Entonces el Derecho con su sola forma tiene una moralidad interna. El Derecho moderno, porque por otro lado la esclavitud existió durante miles de años y no hubo mayor problema. Entonces modernamente cuando surge la conciencia de que los seres humanos son iguales y libres, eso hizo que el Derecho impusiera ciertos límites y que la esclavitud por ejemplo fuera imposible.

¿Hay que abandonar la idea -quizás más romántica- de que el Derecho sirve para hacer justicia?

Puede servir para eso también, pero no es lo que define al Derecho. Hay cosas que pueden tener una función diferente a la que les es propia. La nariz sirve ahora para sostener los anteojos pero fue creada para otra cosa, para respirar… En una época sí, antes de la modernidad había tal acuerdo sobre las normas básicas que la idea era aplicarlas y hacer justicia. Pero decir que el Derecho está para hacer justicia cuando protestantes y católicos, o gente de cualquier religión, se matan en nombre de Dios… Decir que lo hago en nombre de Dios es parte del problema, y decir que estoy tratando de aplicar la justicia, también. De hecho hay diferentes concepciones de justicia. Entonces yo no lo desterraría, el Derecho puede servir para proteger los derechos humanos; para afianzar la democracia… para muchas cosas; pero decir que el Derecho que no contiene esos principios no es Derecho, solo confunde.

En todo caso eso debería correr por la vía política y cristalizarse en el Derecho a través de la actividad legislativa…

Yo pondría un cartel arriba: “Ahora estamos hablando de teoría política”. Como los colectivos: antes el colectivo 60 era el 38 también y tenías que ver el cartelito cuando se acercaba. Entonces, podemos usar el mismo colectivo para muchas cosas, pero no es lo que define al colectivo.

Volviendo un poco al caso hipotético del Congreso sancionando una ley injusta, que percibimos una parte de los ciudadanos como violatoria de algún principio generalmente compartido en una comunidad democrática (por ejemplo un trato desigual hacia cierto grupo)… Siguiendo el eslogan “la ley es la ley”, ¿cómo deberían tratar los jueces los casos de desobediencia civil moralmente fundamentados?

La desobediencia civil es parte del Derecho también. El Derecho moderno es tan sofisticado que incluye cláusulas por las cuales hay casos en los cuales uno puede desobedecer. “La ley es la ley” es obviamente una tautología; no dice gran cosa, pero ayuda a entender qué es el derecho y también ayuda a ver cuándo desobedecerlo, porque decir que la ley es la ley en el fondo es un hecho. Es un hecho que en general tiene que tener consecuencias normativas, que me tiene que servir. Dado que la ley es la ley la puedo identificar antes de saber si me parece bien o mal. Y tengo que ser consciente, “ojo que esto sigue siendo un hecho”. Dado que es un hecho, ¿por eso no lo voy a aplicar? No, pero ayuda a saber, y después tengo que tomar la decisión.

Ayuda a identificarla…

Ayuda a identificarla y ayuda a explicar por qué tiene autoridad. Pero muchos se resisten y creen que la única manera de que el Derecho no degenere y no ayude a consagrar injusticias es meterle ya la moral adentro, en la receta. Pero si yo le meto la moral adentro, ahí sí que va a ser imposible distinguir el Derecho de la moral y voy a tener que aplicarlo siempre, porque no hay un punto de vista externo que me permita identificarlo y evaluarlo. El positivismo suena extraño porque hoy se lo entiende como una teoría puramente conceptual, de un observador que quiere identificar algo y no se mete en política; entonces la tarea del Derecho es solo conceptual, de un observador externo…

¿Así se presenta el positivismo actual?

Así se presenta el positivismo actual. Pero yo hablo del positivismo del ‘45, el originario, que en el siglo XVI decía: “miren, si quieren parar la guerra civil, van a tener que usar un hecho, porque si usan un valor se van a seguir matando”. ¿Y el hecho cuál es? Bueno, que comparten un país; un soberano. Eso en el fondo es un hecho. Entonces, el positivismo es conceptual y normativo a la vez. El hecho de que sea un hecho me ayuda a tomar decisiones. Como una regla, “el alfil mueve en diagonal” es un hecho que para los que juegan ajedrez es obligatorio. Ustedes dirán “sí, ¿pero no es peligroso? Aparte el derecho no es un juego”. Pero ¿cómo se puede explicar al revés? Si para saber cuál es el Derecho yo le tengo que poner ya la mayonesa moral, ¿qué hacemos con el que está en desacuerdo? No va a poder obedecer. El que cree que el aborto es genocidio no va a querer obedecer. Pero, ¿ahí qué le vamos a decir? “Perdoname, pero hay una fuente que es la que dice la Constitución (el Poder Legislativo) y la ley que autoriza el aborto, así que así como yo me banqué tantos años la prohibición, ahora ‘Así es la vida’ (con Luis Sandrini y Susana Campos), vos que estás en contra te la vas a tener que bancar también”. ¿Y a qué apelamos? A un hecho.

¿La exigencia de que el Derecho se corresponda con ciertos principios morales lo vuelve irrelevante?

Es peligroso porque es un hecho y los hechos existen, no son necesariamente buenos. Pero si no nos agarramos de un hecho, o lo que es lo mismo: de la autoridad… Si todos somos peronistas está bien, pero está aquel que es anti peronista. ¿Cómo hago para que obedezca el Derecho?. “Yo no lo voté”; “hoy no, me duele la cabeza”; “el aborto es homicidio”. Bueno, porque muchos estamos acostumbrados a hablarles a los que ya piensan como nosotros, pero el Derecho no está para eso. Y si no está para eso y pretende tener autoridad, tiene que ser algo que pueda ser compartido por todos. Y ojo, es peligroso y va a haber que tragarse flor de cucharón sopero muchas veces.

Algunos autores (aquí en Argentina pienso en Roberto Gargarella y el propio Carlos Nino) han objetado el control de constitucionalidad, al menos en la forma en que está diseñado hoy en día. ¿Hay alguna posibilidad de diseñarlo de otra manera o de prescindir del control de constitucionalidad en cabeza de los jueces? La crítica se funda en que lo consideran contra-mayoritario y como una ofensa a la democracia por ser ellos quienes en última instancia decidan sobre el contenido de la Constitución…

Lo es. Parte del razonamiento constitucional es distinto al judicial, trata cuestiones políticas y los jueces se suponen que están para aplicar la ley, no para cambiarla (eso solo lo hacen los representantes del pueblo). Pero el propio Nino, si bien es el que introdujo la cuestión, tenía casos pensados en los que no quedaba otra que dejar este control en cabeza de los jueces, como cuando las reglas mismas de la democracia estuvieran en juego, por ejemplo. No tendría sentido preguntarle al Congreso otra vez si están seguros. Entonces, no sé si hay alguien que diga que nunca la Constitución puede quedar en manos de los jueces. No sé si hay alguien que te diga “prefiero que el tren descarrile antes que un juez lo haga frenar”. Quizás sería mejor tener un tribunal especial dedicado a eso.

Hablando de la constitucionalidad de las leyes… Hoy uno de los temas en agenda es el DNU sobre extinción de dominio, que tiene dictamen negativo de la Comisión Bicameral. ¿Cuál es tu opinión sobre sacar la extinción de dominio por decreto?

Yo creo que aunque fuera por ley sería inconstitucional. Porque, ¿cuál es la idea? A raíz de un delito vos estás investigando si esa persona es o no la dueña de esa propiedad. Bueno, no te queda otra que resolver si fue delito o no, y es una decisión que toman los jueces penales. Así que este DNU, ¿qué es lo que va a cambiar? Si hace alguna diferencia es claramente inconstitucional porque solo un juez penal puede decidir si hay delito o no. El Código Civil también dice lo mismo: un juez civil antes de tomar una decisión espera a que termine el juicio penal.

Es decir, necesariamente debería estar atado a una causa penal…

Sí. Ahora, lo que dicen es “mirá, en realidad no es una cuestión penal así que puede decidir un juez civil”. Pero decir “esto no se llama así, se llama de otro modo y yo le cambio el nombre”, es como decir, “mirá esto no es una cuestión penal, es una cuestión civil y te quedás 20 años preso, pero no es una cuestión penal”. Y  el Código CIvil pide eso, o sea subordina la decisión al arbitrio penal, porque la Constitución prohíbe la confiscación. Ahora, después de una ley penal retroactiva francamente puede pasar cualquier cosa.

Algunos decían que el problema con la ley retroactiva es que si se aplicase a estos tipos después termina siendo aplicada… No me importa, no hay una persona apropiada a la cual le puedo violar sus derechos. Cuando yo estudiaba la lucha era por quién era el abogado del diablo. Se perdió esa idea de que el Estado es un perro que tengo que agarrarlo del cogote y que la tarea del penalista es defender las garantías penales.

¿Y ahora?

Ahora es al revés, la idea es que ya sabemos que el otro es culpable, lo que pone en duda la presunción de inocencia; las garantías; el juicio; todo. Eso es ser punitivista, y antes estaba muy mal, no podías ni decir la “p” de punitivista. Si no eras garantista, era alquitran y plumas. No podías hablar nunca más, te echaban, era el fin… y ahora es al revés. Ahora ser garantista es lo mismo que un monstruo. Estoy como Austin Powers que lo descongelan y lo traen treinta años después y el tipo no entiende qué pasó. Obvio que cambió la cultura, pero el Derecho es el mismo y la tarea de los abogados es aplicar el derecho. No son sociólogos.

Escribiste también sobre la propuesta de un diputado bonaerense de quitarle los planes sociales a quienes los reciban y corten calles…

Y bueno es lo mismo. Si comete un delito ¿por qué no está preso? Y si no comete un delito ¿por qué le voy a quitar un derecho?

Volviendo al tema de la interpretación del Derecho… A veces el “es más complejo” pareciera ser un pretexto para interpretar la ley e imponer una creencia personal en su aplicación, ¿pero no puede ser que recurrir al “es muy simple” también se convierta en un vehículo para imponer la propia creencia personal, simplificando todos los casos?

También, obvio. Todo depende entonces del caso. En el caso “Muiña” la discusión debería haber sido sobre el artículo 2 del Código penal; en “Batalla”, el artículo 18 de la Constitución. Si me están haciendo un gesto con el dedo del medio y pregunto desde dónde los decís, no es que no entiendo, no me gusta lo que me está diciendo y voy a llamar interpretación a convertir eso en un saludo. Entonces, ¿por qué eso es un disparate en la vida real o en la interacción pero puede usarse en una discusión constitucional?