El Pato Lucas ataca de Nuevo

Quienes tienen el infortunio de leer este blog a esta altura conocen lo que podríamos denominar como su "filosofía del derecho", con todo el respeto que nos merecen quienes se dedican a esta augusta disciplina. Según La Causa de Catón, el derecho pretende tener autoridad y para lograr eso es relevantemente independiente tanto del razonamiento moral cuanto del razonamiento político. Por supuesto, esto hace que muchas veces las normas jurídicas y las decisiones judiciales vayan en contra de nuestras creencias morales y políticas, pero ese es el punto en gran medida, ya que son nuestros desacuerdos morales y políticos los que explican la necesidad de contar con la autoridad del derecho.

Fue por eso que hemos defendido el fallo "Muiña" de la Corte Suprema de la Nación y las decisiones jurisprudenciales respecto al caso Chocobar (al menos hasta ahora), debido a que son conformes a derecho. En relación al caso Larrabure, hemos argumentado que no tiene sentido decir que existen "razones jurídicas irrefutables" por los cuales es imposible que dicho caso sea de lesa humanidad; todo depende de las circunstancias del caso, no de los actores involucrados (Una vez más hacia la brecha de lesa humanidad).

Y fue esta misma manera de entender el derecho la que nos llevó a decir que la discusión sobre la educación religiosa en Salta estaba bastante lejos de ser un "slam dunk" o "pan comido", ya que nuestra Constitución no es tan laica como parece (Mind the Gap). No nos entristece ciertamente que haya ganado en la Corte la posición laica, pero nuestro punto no es emocional sino jurídico.

Hablando de Salta, el interpretativismo penal, en este caso conservador, ha atacado de nuevo. En efecto, según el anexo del decreto provincial 1170/12, "El plazo para realizar la interrupción del embarazo" considerada no punible por el Código Penal (art. 86, inc. 2), "no podrá ser superior a las 12 semanas de gestación". De este modo, para que el aborto no sea punible, no es suficiente que se trate de un embarazo proveniente "de una violación" (como lo es el caso de la niña de diez años que se está discutiendo en estos días), sino que además el aborto debe tener lugar no después de las 12 semanas de gestación.

Si el punto fuera que el decreto no afecta la no punibilidad del aborto en cuestión, sino que restringe las condiciones de aplicación de la asistencia a las víctimas de violación, eso también violaría el principio de igualdad, ya que la ley no hace diferencia alguna en relación al plazo de gestación.

Se trata, otra vez, de una situación muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.

Decimos que se trata de otro caso de "interpretativismo" ya que es bastante claro que la condición de punibilidad prevista por el Código Penal no exige un plazo máximo de gestación, sino que habla de "aborto" sin más. Si lo entendiéramos de otro modo, estaríamos incurriendo en una interpretación in malam partem, es decir, extendiendo la punibilidad, lo cual está prohibido por el derecho penal vigente en nuestro país y obligaría nuevamente a quienes desearan contar con garantías a comprarse una tostadora (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora).

Por otro lado, cabe preguntarse, otra vez, qué es aquello que no se entiende en relación al art. 86, inc. 2, como para podamos hablar de "interpretación" en absoluto. Nos da la impresión de que se entiende precisamente que no está previsto un plazo máximo de gestación y por eso algunos quieren cambiar la ley.

Cabe recordar además que en nuestro país el único órgano autorizado a modificar el Código Penal es el Congreso de la Nación. Ningún Poder Ejecutivo, y mucho menos uno provincial, podría arrogarse semejante facultad (a menos que, tal como habíamos notado hace poco en relación a una nota de Página 12, hubiese tenido lugar una reforma constitucional el año pasado que diera lugar a lo que hemos llamado la "Constitución del 17": La nueva Constitución Nacional (y Popular) de 2017). Dicho sea de paso, tal vez esta nueva Constitución Nacional y Popular explique por qué el año pasado el Congreso sancionó una ley penal retroactiva.

Alguien (que todavía partiera en su razonamiento de la Constitución del 94) podría ciertamente poner a prueba nuestras intuiciones del modo siguiente: según nuestra posición, el aborto del art. 86, inc. 2, estaría autorizado hasta el día del cumpleaños exclusive por así decir, esto es, hasta el momento mismo del nacimiento exclusive y al borde del homicidio. Sin embargo, no son nuestras intuiciones sino el derecho vigente lo que está en juego y la niña violada por otro lado lleva 21 semanas de gestación.

Finalmente, no negamos que haya situaciones en las cuales no queda otra alternativa que desobedecer el derecho vigente. Pero, en todo caso, no llamemos a eso "interpretación" o "reglamentación" del derecho, sino que es hora de salir del clóset y reconocer que estamos entiendo al derecho como un "Auto-Servicio normativo", como muy bien dice Pierre Legendre, o que sencillamente estamos desobedeciendo el derecho vigente. Las cuentas claras no solamente conservan amistades sino que, a su modo, ayudan a reconocer lo que queda de la autoridad del derecho.

El espíritu cimarrón de Fierro pervive en el país

No es novedad que el Martín Fierro se considera un paradigma de la tortuosa relación que ha tenido la historia de nuestro país con la autoridad de la ley. De hecho, su protagonista vivió en carne propia lo que implicaba ser considerado un "fuera de la ley". De ahí que, así como cuentan que Bismarck le recomendaba a quienes disfrutaban de los embutidos y de las leyes que no vieran cómo se hacían porque eso podría hacerlos cambiar de opinión, algo muy parecido se aplica a la genealogía del Estado de Derecho.

La verdadera tragedia es que, a menos que estemos dispuestos a vivir como cazadores recolectores (lo cual, además de cazar y recolectar, supone vivir en grupos de no más de 100 o 120 personas, absoluta uniformidad cultural y valorativa, inexistencia de la agricultura y por ende nada de universidades, industrias, teléfonos celulares, Internet, etc.), el anarquismo no es una opción. Por lo tanto, no hay otra alternativa que contar con instituciones estatales que, entre otras cosas, detenten el monopolio de la violencia legítima.

La buena noticia es que la conformación del Estado reduce significativamente la tasa de mortandad violenta (incluso teniendo en cuenta las guerras mundiales del siglo XX). Y que al menos a partir del siglo XIX, si todo sale bien, quien dice Estado dice Estado de Derecho, lo que implica hoy que el Estado protege y respeta los derechos humanos.

Cabe recordar que la autoridad del derecho es muy similar a la de un árbitro. Por un lado, decir que una decisión es "arbitraria" significa que proviene de un árbitro, quien por definición ha debido pronunciarse por una de las partes en disputa. Pero por el otro lado, "arbitrario" tiene muy mala prensa, porque en otra acepción significa caprichoso o irracional. Si nos interesa entonces cumplir con la autoridad del derecho, es muy importante que no confundamos la irracionalidad de una disposición legal o de una decisión judicial con el hecho de que no responda a nuestras creencias.

Precisamente, uno de los tantos problemas que tenemos hoy en nuestro país es que el espíritu cimarrón de Martín Fierro aún impregna nuestra cultura, aunque lamentablemente esto no se debe necesariamente a que todavía apreciemos el arte de José Hernández, sino a que con frecuencia nos resistimos a reconocer la autoridad del Estado de Derecho, tal como se puede advertir en varios de los debates jurídicos que atraviesan nuestra sociedad.

Tomemos, por ejemplo, la reacción social en relación con el "2 x 1" en casos de lesa humanidad, a pesar de que el artículo 2 del Código Penal dice muy claramente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", lo que ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia. Algo similar ocurre con el caso Chocobar. En efecto, una parte considerable de la población cree que algunos delincuentes quedan "fuera de la ley", igual que Martín Fierro, y por eso quedan expuestos a absolutamente cualquier cosa que les suceda. Afortunadamente, en este segundo caso los tribunales hasta ahora también se han pronunciado a favor del derecho penal vigente.

Quienes se oponen a la aplicación de las garantías penales a menudo lo hacen por razones morales. Pero al hacerlo, ignoran que el sentido mismo de contar con un sistema institucional con autoridad implica que no podemos emplear de forma directa el razonamiento moral en cuestiones jurídicas (particularmente en los casos penales), sino que debemos aplicar en su lugar el derecho vigente. Después de todo es por razones morales que hemos elegido vivir bajo un Estado de Derecho en democracia y subordinar a su autoridad nuestros desacuerdos. Tal vez ya es hora de que, en lugar de seguir el consejo del Martín Fierro ("hacete amigo del juez"), nos amiguemos con el Estado de Derecho.

Fuente: La Nación.

La Nueva Constitución Nacional (y Popular) de 2017

A juzgar por la nota de hoy (click) sobre el 2 x 1, lo que Página 12, muy modestamente, describe como "otra mirada", en realidad es absolutamente una nueva manera de pensar el derecho que podemos describir como “constitucionalismo punitivista popular”.

En efecto, en dicha nota, que lamentablemente no está firmada, se lee que “El 10 de mayo de 2017 cientos de miles de personas se movilizaron en todo el país para repudiar el fallo de la Corte Suprema de Justicia que pretendió reducir las penas a condenados por delitos de lesa humanidad y lograron que el Congreso anulara en tiempo récord su interpretación de la derogada ley del 2x1. Ayer, en una sala del subsuelo de los tribunales de Comodoro Py, esa victoria se tradujo en el ingreso con esposas, proveniente de una cárcel común y secundado por agentes penitenciarios, de Luis Muiña, el represor a quien beneficiaba aquel fallo”.

Como se puede apreciar, según Página 12 en Argentina—para algunos delitos al menos—ya no rige el Código Penal, o la antigua Constitución de 1994 para el caso, sino que esa misma noche de mayo las masas movilizadas reformaron la Constitución del 94 y de ese modo dieron origen a lo que suponemos debemos llamar la Constitución de 2017.

Según el nuevo orden jurídico imperante en nuestro país, las masas movilizadas no solamente logran que los condenados sean esposados (lo cual no es un gran logro en realidad jurídicamente hablando) sino que además deciden qué artículos del Código Penal son aplicables a un caso y fundamentalmente además que el Congreso “anulara en tiempo récord… [la] interpretación [de la Corte Suprema] de la derogada ley del 2x1”. Evidentemente, las masas movilizadas no solamente lograron que el Congreso anule un fallo de la Corte Suprema en tiempo récord, sino que además lograron reformar la Constitución Nacional en tiempo récord.

Quienes, por alguna razón, se muestren incrédulos ante esta noticia de Página 12, deberían recordar la aleccionadora reacción de Madame Du Deffand, amiga de Voltaire, ante la extática narrativa del Cardenal de Polignac sobre San Denis, el santo patrón de París. En efecto, el Cardenal le había contado que San Denis, luego de haber sido decapitado, recogió su cabeza y se puso a recorrer varios kilómetros de París con la cabeza bajo el brazo. Cuando, entonces, Madame Du Deffand escuchó esta historia de boca del Cardenal, comentó: “¡Ah Monseñor! Es sólo el primer paso el que cuesta”.

En otras palabras, salta a la vista que a partir de la Constitución Popular del 17, el Congreso de la Nación ya no es solamente un poder legislativo, diferente del judicial, sino que ahora, a pedido del público, el Congreso tiene atribuciones judiciales a tal punto que puede ignorar las otrora "garantías constitucionales" y anular interpretaciones de lo que suponemos que seguimos llamando “Corte Suprema”, pero solamente por costumbre, ya que evidentemente a partir de la Constitución del 17 se ha convertido en un grupo de abogados que todavía se reúnen en el cuarto piso de Tribunales y que todavía no han perdido la vieja costumbre de dictar lo que en otro momento eran considerados como “fallos”. Como se suele decir en inglés, los hábitos viejos tardan bastante en morir.

Le cabe a los constitucionalistas determinar si lo ocurrido el año pasado es una reforma constitucional más u ordinaria por así decir, o si en cambio se trata de un verdadero momento constitucional en el sentido arendtiano, inspirado en la filosofía de Heidegger y que luego inspirara a su vez la obra de Bruce Ackerman. Parafraseando nuevamente a Zhou Enlai, quizás todavía sea muy temprano para saber.

Festival Monty Python de Derechos Humanos (2da. ed. actualizada)

Ayer, 3 de mayo, se cumplió un año del ya célebre fallo "Muiña" dictado por la Corte Suprema de la Nación. A esta altura nuestros lectores difícilmente necesitan que les recordemos sobre qué fue. Sin embargo, por las dudas, vamos a hacer sonar nuestra propia corneta refiriéndonos a la reveladora etiqueta del 2 x 1. 

La reacción al fallo, como todos sabemos, fue básicamente la de un verdadero Lollapalooza punitivista. En efecto, a pesar de que el discurso sobre los derechos humanos se encuentra en el cenit de su apogeo, una parte considerable de la sociedad, sin excluir a jueces de los más altos tribunales, cree que hay seres humanos que no tienen derechos humanos. 

Ahora bien, a juzgar por varios acontecimientos ocurridos durante los últimos días, dicho Lollapalooza punitivista está bastante lejos de menguar, y no solamente debido a la reacción de la sociedad frente a casos sobre delitos de lesa humanidad.

En efecto, un fiscal federal escribe una nota en Clarín en la cual sostiene que "bajo el disfraz de 'garantismo'", "las garantías que consagra nuestra Constitución Nacional dejan de ser resguardos protectores de derechos y libertades y se convierten en trabas insuperables para el ejercicio de la legítima fuerza coercitiva y la autoridad del Estado" (click). Francamente, no entendemos cómo las garantías constitucionales pueden convertirse "en trabas insuperables para el ejercicio de la legítima fuerza coercitiva y la autoridad del Estado". En realidad, es exactamente al revés, si el Estado no respeta dichas garantías, entonces lo que hace en violación de las garantías es ilegítimo.

Hablando de garantías y fiscales, un organismo de derechos humanos impugnó la candidatura de Inés Weinberg de Roca como Procuradora General por "falta de compromiso con los derechos humanos" (click). Alguna vez nos había llamado la atención la impugnación de la designación de un juez penal debido a que cuando ejercía como abogado había defendido precisamente acusados durante un proceso penal (Acerca del compromiso con los DD.HH.). En el caso de Inés Weinberg de Roca, su falta de compromiso con los derechos humanos se debe a que según ella las dos partes durante un juicio penal (esto es, la acusación y la defensa) tienen derecho a generar prueba, amén de que Inés Weinberg de Roca cree que, tal como lo prescribe el derecho internacional (La Brecha de Lesa Humanidad), el Estado no es el único agente capaz de cometer delitos de lesa humanidad.

Siguiendo con las garantías, a pesar de que durante toda su vida había dado señales (que suponíamos eran inequívocas) de que estaba en contra del populismo penal, si nos guiamos por Página 12 Eugenio Zaffaroni hoy cree que el fallo "Muiña" es incorrecto porque los jueces de la Corte "no midieron la reacción pública" ni la "masiva marcha en la Plaza de Mayo". Es más, Zaffaroni ahora se "enorgullece" de que el pueblo se exprese en cuestiones penales, encima en contra de un fallo que viola las garantías penales (click). 

En la nota consta que el populismo penal "se materializó en una ley respaldada por todo el arco político en el Congreso", que como todos sabemos es un verdadero orgullo argentino ya que es la primera ley penal retroactiva sancionada en democracia, probablemente en la historia del mundo. Nos da mucha curiosidad conocer la opinión de Zaffaroni hoy en día al respecto. Recordamos que en una época él solía creer que “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” son “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2° [del Código Penal sobre la ley más benigna]” (Tratado de Derecho Penal, 1ra ed., vol. I, p. 472.). ¿Habrá cambiado de opinión también al respecto?

Hablando de participación, tuvo lugar un "Debate organizado por las Abuelas a un año del fallo del 2x1 de la Corte Suprema" (click). Suponemos que hubo un "debate" sobre derechos humanos y el fallo "Muiña" en el mismo sentido en que Ramón Díaz, Marcelo Gallardo y Omar Labruna (en nombre de su padre) podrían debatir acerca de cuál fue el mejor equipo de fútbol de la historia argentina. Por alguna razón, en este país nos hemos acostumbrado a hablar de "debates" cuando todos los que participan están absolutamente de acuerdo. 

Finalmente, para no desentonar con el tono pythonesco de la discusión en Argentina sobre los derechos humanos, a pedido de organismos de derechos humanos, la Fundación El Libro decidió censurar una película que iba a ser proyectada durante la Feria, no solamente de ese modo impidiendo el ejercicio de un derecho humano como lo es la libertad de expresión, sino que, y aquí viene lo mejor, lo hizo para no vulnerar "la libertad de opinión y de expresión dentro de la muestra (sic)" (click). 

No es absolutamente novedad alguna lo que vamos a decir, pero si bien reconocemos los varios méritos del grupo, por no decir que somos verdaderos fanáticos, Monty Python tuvo mucha suerte de haber trabajado en Inglaterra, porque en Argentina le habría resultado imposible por la competencia desleal imperante.

PD: Acabamos de ver el documental censurado. La verdad, es inaceptable. Al principio hay una crítica a Stalin un poco subida de tono. En lugar de "organización revolucionaria" hablan de "terrorismo". Eso tampoco ayuda. Es bastante anti-kirchnerista, ídem. Invocan el vetusto principio de la irretroactividad de la ley penal. Gregorio Badeni aparece dos veces y encima con bigotes. Peor aún, habla de "filosofía jurídica" pero sin haber leído a Dworkin y lo que más me preocupa es que según Badeni el Estatuto de Roma no puede ser aplicado retroactivamente. Me preocupa porque leí exactamente lo mismo ayer en Página 12. También hablan mucho de derecho constitucional, lo cual es obviamente apología del delito. Critican a Justicia Legítima, hablan de gerontología, too much. Critican la recolección de pruebas durante los juicios. Aparecen dos médicos. En conclusión, el punto en general es que todos los seres humanos tienen derechos humanos. Hicieron bien en censurarlo.