El stare indecisis de la Corte Suprema

El reciente fallo de la Corte Suprema sobre los jueces trasladados es otro 4 a 1, para variar. El uno que defiende la constitucionalidad de los traslados es Rosenkrantz, mientras que los cuatro jueces que consideran inconstitucionales los traslados se dividen en dos grupos: por un lado, Maqueda, Rosatti y Lorenzetti, y Highton, por el otro, que disiente dentro de la mayoría, por así decir.

Los jueces Maqueda, Rosatti y Lorenzetti sostienen que el traslado de jueces es inconstitucional, ya que la Constitución regula el nombramiento de los jueces, pero no dice nada sobre su traslado.

Esta mayoría, sin embargo, tiene que explicar por qué dictó las acordadas que habían confirmado el estatus de los jueces trasladados. De otro modo, lo que la jerga jurídica denomina stare decisis ("estar a lo ya decidido") se convierte en un stare indecisis.

El argumento de la mayoría es que al momento de dictar las acordadas 4 y 7 de 2018 hubo una confusión entre dos preguntas diferentes: ¿los traslados exigen un segundo acuerdo del Senado? (la respuesta fue no) y ¿hay alguna diferencia jurídica entre los traslados y los nombramientos con acuerdo del Senado? (la respuesta hubiera sido sí).

Las decisiones de la Corte se parecerían entonces al oráculo de Delfos, cuya interpretación dependía fundamentalmente de cómo se le formulara la pregunta. Este método contrafáctico de interpretación podría hacer que no solo las decisiones de la Corte, sino que la misma Constitución nos diera la respuesta que deseamos, siempre y cuando le formuláramos la pregunta adecuada.

Según la mayoría, entonces, las acordadas convalidaron el traslado de los jueces, pero no por eso implicaban que los traslados fueran definitivos. Uno de los problemas de esta posición es que cae presa de otra confusión, a saber, confunde los traslados con subrogancias. Además, los precedentes que trata la mayoría no se refieren a casos de traslados, sino a subrogancias. De ahí que la mayoría haya creado una categoría intermedia, la de jueces trasladados temporalmente, o jueces "hasta tanto", que además se aplica retroactivamente.

La jueza Highton de Nolasco, por su parte, también trata de circunvalar las acordadas de 2018, pero sin apelar a la interpretación contrafáctica de la mayoría. Su estrategia consiste en distinguir entre las dos acordadas. Highton, con razón, sostiene que la acordada 4 se refiere a traslados ordenados por el Congreso, y no a los indicados por decreto del Poder Ejecutivo. Sin embargo, Highton pasa por alto que la acordada 7 de la Corte se refiere claramente a la situación del juez Bruglia, uno de los trasladados por decreto. Por supuesto, Highton no firmó la acordada 7, pero la Corte Suprema es una sola, con independencia de lo que decidan sus ministros.

Finalmente, Rosenkrantz tiene las manos legalmente atadas y por eso edifica su iglesia sobre la piedra de las acordadas de 2018, en las que la Corte "se pronunció con claridad por la constitucionalidad de los traslados de magistrados realizados bajo ciertas condiciones": "Que los cargos involucrados supongan funciones de la misma jerarquía, con igual o similar competencia material y medie el consentimiento del magistrado".

Rosenkrantz asimismo constata una práctica de siete décadas en relación con la convalidación de traslados realizados tanto por ley como por decreto, y los precedentes sobre los que basa su voto son sobre traslado de los jueces.

Tal vez proféticamente, el presidente del tribunal responde la tesis oracular de la mayoría de la Corte sobre el significado de las acordadas de 2018: "El tribunal se enfrentó con una pregunta inequívoca" y "brindó, tal como lo exige un mínimo de responsabilidad dialógica en este tipo de intercambio, una respuesta también inequívoca".

De modo didáctico, Rosenkrantz utiliza el llamado a concurso de jueces para distinguir entre traslado y subrogancia. Mientras que el carácter definitivo del traslado hace que se llame a concurso el cargo inicial del juez trasladado, la naturaleza temporaria de la subrogancia hace que se llame a concurso el cargo de destino, es decir la vacante misma, cubierta mientras tanto por el juez subrogante.

El punto de Rosenkrantz es que los jueces, como los marines, una vez que son jueces no pueden dejar de serlo, obviamente mientras dure su buena conducta. Es la única manera de respetar la independencia e inamovilidad del Poder Judicial y de asegurar en general que el Estado no actúe arbitrariamente, es decir, retroactivamente.

Si seguimos el método contrafáctico de interpretación que nos permite cambiar las respuestas del pasado mediante nuevas preguntas formuladas en el presente, el derecho se convierte en una "caja de chocolates", como dice Forrest Gump, ya que uno nunca sabe qué es lo que le va a tocar.

Fuente: La Nación.

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¿Cómo se dice “Ronald Dworkin” en francés?: “François Ost”

En “Júpiter, Hércules, Hermes”, François Ost distingue tres modelos de juez, que corresponden a los tres personajes mencionados. A muy grandes rasgos, Júpiter corresponde al positivismo, sobre todo al originario; Hércules, al antipositivismo de Ronald Dworkin; y finalmente Hermes representa la propuesta superadora de Ost, un interpretativismo sin los defectos del planteo de Dworkin. 

Se trata de un ensayo muy interesante porque describe al modelo de Dworkin de un modo bastante fidedigno; sin embargo, no logra separarse de él. Veamos los tres modelos. 

1) Júpiter representa un orden piramidal ya que opera de arriba hacia abajo, gracias a un autor trascedente que prescribe cuál es el derecho vigente. Existe una jerarquía de disposiciones, cuya validez jurídica depende de su fuente, lo cual es otra manera de decir que el razonamiento jurídico siempre depende de algo anterior que a su vez se encuentra en el pasado (tanto lógica como temporalmente). 

La conexión entre una disposición y su fuente (y por lo tanto el pasado) se debe a que el derecho pretende tener autoridad. No es el contenido, corrección, conveniencia, razonabilidad, etc., lo que decide si algo es derecho, sino precisamente su conexión con cierto origen. 

Ost, con razón, asocia el modelo jupiteriano a la revolución, a pesar de que se trata de un modelo soberano. En efecto, hoy en día se asocia al positivismo con la defensa del orden por el orden mismo (el cuco del “positivismo ideológico”), sin tener en cuenta que el positivismo, cuyos orígenes se remontan hasta mediados del siglo XVI, fue la respuesta revolucionaria que le dio la cultura europea a las guerras civiles de religión. El Estado monopolizó la decisión sobre el derecho a expensas de las corporaciones medievales, lo cual trastocó profundamente el statu quo de la época. 

De hecho, este monopolio del Estado se inspiró en una revolución anterior que Harold Berman llama “la revolución papal”, por la cual la Iglesia se había convertido en un sistema normativo autónomo que ponía en manos del papado el monopolio normativo. De ahí que la revolución positivista se remonta hasta la revolución papal primero y luego es la antecesora de la revolución estatal primero e iluminista después que consagra los principios del iusnaturalismo en derecho positivo, tal como se puede verificar en las declaraciones de derechos del siglo XVIII. Finalmente, gracias a su conexión con la soberanía, el positivismo se transformó en la filosofía del derecho oficial de la democracia, ya que el positivismo parecía haber sido hecho a medida para las necesidades del pueblo. 

2) Según Ost, el Hércules de Dworkin, a su modo, también representa un orden piramidal, aunque invertido. La juridicidad de una disposición no se debe a que proviene de cierta fuente, sino a que ha sido dictada por un juez conforme a las necesidades de un caso particular. En lugar de retrotraer el derecho hasta una fuente, el derecho es llevado hasta un caso. Es el derecho el que tiene que acomodarse al caso, y no al revés. 

Para Ost—y en esto dice lo mismo que Roger Scruton—el modelo hercúleo “toma la figura de revolución”, en un “gesto iconoclasta que hace del hombre, más concretamente del juez, la fuente del único Derecho válido”. En manos de Hércules la metodología conservadora inspirada en T. S. Eliot y en Gadamer arroja resultados progresistas.  

Ost se da cuenta de que la invocación dworkiniana de una “respuesta correcta” trata de encubrir el hecho de que el juez se convierte en una especie de Júpiter que toma una decisión cuya autoridad debe ser obedecida por las partes. El modelo dworkiniano entonces invierte ascendentemente la pirámide de Júpiter, pero crea una nueva pirámide descendente sobre quienes deben obedecer su autoridad. En otras palabras, el modelo es el mismo, la autoridad y no la respuesta correcta es la que decide, lo único que sucede es que la autoridad cambia de manos: pasa del constituyente y del legislador a los jueces. Hércules en realidad es Júpiter. 

De ahí que Ost, con razón (y lo mismo ha sido detectado por Martín Farrell), asocie a la filosofía del derecho de Dworkin con uno de los blancos favoritos de este último, es decir, el realismo jurídico. Después de todo, Hércules es un “ingeniero social”, un “juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos”, de tal forma que “no hay más Derecho que el jurisprudencial; es la decisión y no la ley la que crea autoridad”. Dworkin entonces es un realista encubierto, cuyas decisiones correctas coinciden con su ideología, no tanto la de los demás. 

3) Hermes, que representa la posición de Ost, viene a ser la famosa tercera posición acorde a la época “posmoderna” que nos toca vivir. En lugar de proponer una pirámide que tenga como vértice un legislador soberano (Júpiter) o un juez soberano (Hércules), Hermes es el mensajero de los dioses, de tal forma que combina la trascendencia legislativa con la inmanencia del caso particular. 

Hermes es la mar en coche: “Si Júpiter insiste en el polo ‘convención’ y Hércules en el polo ‘invención’, Hermes, en cambio, respeta el carácter hermenéutico o ‘reflectante' del juicio jurídico que no se reduce ni a la improvisación ni a la simple determinación de una regla superior”.

Para Ost el derecho posmoderno no es una pirámide (ascendente o descendente) sino una red de información o banco de datos infinitos aunque disponibles instantáneamente. De ahí que Ost hable de la “circulación del sentido jurídico”, que “nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender” detenerla. Se trata de un juego (la teoría de Ost es “lúdica”) en el cual “Ningún jugador, sea cual sea su posición de fuerza y/o autoridad, puede pretender decir la primera y la última palabra. Sn un mínimo de azar, de apertura y de incertidumbre, no hay ya juego, ni historia, ni Derecho, sólo violencia pura o beatitud eterna”. 

Según este planteo, entonces, el derecho no tiene autoridad, sino que es una circulación de sentido permanente, una “recursividad fecunda”, “un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene el privilegio”. El derecho es algo mercurial, “líquido”. En todo caso, el derecho es una práctica hermenéutica que se caracteriza por ser una “inventiva controlada”. 

Ahora bien, por un lado, si bien Ost critica con razón los puntos débiles de Hércules, su propio modelo de Hermes se parece demasiado a lo que Ost mismo critica: de te fabula narratur. 

En efecto, la “inventiva controlada” de la que habla Ost es otra manera de referirse a la célebre “novela en cadena” de Dworkin. Lo mismo vale para el rechazo de Ost a la idea de la autoridad, que también es característica de la teoría de Dworkin la cual gira alrededor de la respuesta correcta. 

Y aunque Hermes no fuera Hércules, de todos modos se convierte en una especie de superhéroe que combina la dosis correcta de ser humano y de divinidad, trascendencia e inmanencia, con lo cual más que un superhéroe, Hermes es una figura cristológica. 

Por el otro lado, el personaje de Hermes es bastante revelador, ya que como mensajero de los dioses—es decir de los autores del derecho—su tarea consiste en entregar un mensaje, no modificarlo, al menos si desea actuar como mensajero. Después de todo, los mensajeros, al igual que los jueces que reconocen la autoridad del derecho, transmiten un mensaje con el cual bien pueden estar en desacuerdo. De ahí la proverbial admonición: no disparen al mensajero. 

Además, Ost se contradice claramente al decir que el “respeto a las formas, los plazos, a los procedimientos es realmente esencial y consubstancial al Derecho”, ya que está diciendo lo mismo que el modelo jupiteriano-positivista. Después de todo, una vez que Hermes tome una decisión, vamos a tener que obedecerlo. Es Hermes el que indica la dirección jurídicamente correcta de la circulación del sentido del derecho, no aquellos que deben obedecerlo. Esto mismo se advierte en la idea de “inventiva controlada”. ¿Qué diferencia existe entre la autoridad y el control?

El propio Ost sostiene que “el sentido producido dentro de la red no es totalmente imprevisible, porque siempre hay textos a interpretar; se verá igualmente que las relaciones de fuerza que ahí se desarrollan no son totalmente aleatorias, porque también permanecen jerarquías, especialmente institucionales” (énfasis agregado). 

En conclusión, o bien Ost dice lo mismo que Dworkin—cuyos defectos Ost señala bastante bien—y por lo tanto se equivoca, o bien dice lo mismo que el positivismo originario y en cuyo caso tiene razón pero no dice absolutamente nada nuevo.