Cristina y el Lawfare (o "Guerrecho")

Esta tarde, Juan Brodersen, nos enorgullece decir un alumnus del curso de Filosofía del Derecho de la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, tuvo la enorme gentileza de consultarnos, junto a otros especialistas como Roberto Gargarella, en relación a la mención que hoy Cristina Kirchner hiciera en el Senado de una muy curiosa expresión (nota de Juan Brodersen en Clarín).

Como experimentada abogada que es, Cristina ha recurrido a una figura jurídica sorprendente, la del “lawfare” o “guerrecho”, para ser fieles al juego de palabras que representa la expresión originaria en inglés. Ella alega ser víctima de una actividad que resulta de la combinación de la guerra (“guerr-”) y el derecho (“-echo”).

No es la primera vez que alguien alega ser víctima de una persecución por el solo hecho de que a un juez se le ocurre aplicarle el Código Penal. Sin embargo, la idea literal de una guerra mediante un proceso legal está al borde de la contradicción, por no decir que es directamente un sinsentido.

El derecho es un discurso normativo y como tal aspira a regular la realidad. En cambio, la guerra es un hecho que tiene lugar en la realidad y con claras manifestaciones físicas (emanación de sangre por lo general), sin que medien tribunales, abogados, etc. Creer entonces que puede existir algo así como una guerra jurídica en el sentido que le da Cristina, es creer que una norma puede transubstanciarse en un hecho físico, cuando en realidad, si se nos permite la expresión, todo discurso normativo es en sí mismo, conceptualmente pacifista, de hecho intangible. En principio es puro discurso, una norma.

Sin duda, las normas pueden regular hechos físicos como la violencia (y de ahí el derecho de la guerra) y pueden tener como efecto ciertos hechos físicos, pero no son hechos físicos en sí mismas. Por ejemplo, una disposición de la ONU puede dar inicio a una guerra justa, pero la disposición en sí misma no es violenta (salvo que alguien se cortara por ejemplo con el papel que contiene la disposición).

Asimismo, una sentencia judicial puede dar origen a un acto violento como lo es encerrar a alguien en la cárcel contra su voluntad, lo cual sucede lamentablemente todos los días. Suponemos, por otra parte, que Cristina no se opone a la existencia misma de las prisiones, sobre todo para el caso de graves delitos como los de lesa humanidad, sino que le preocupa que ella pueda terminar en una de ellas.

Hablar entonces de “guerrecho” es como hablar de “violencia simbólica” o "terrorismo mediático", es decir, se trata de expresiones que están al borde de la contradicción—si es que no son contradictorias derecho viejo—y que en todo caso tratan de establecer un punto moral, a saber, el derecho (ley, institución, sentencia, etc., táchese lo que no corresponda) empleado es injusto y otro tanto sucede con la violencia y/o los medios en cuestión.

En realidad, si bien la expresión “lawfare” (“guerrecho”, como hemos dicho) es ciertamente reciente, la idea de una combinación entre la guerra y el derecho es más vieja que el hilo negro. Por ejemplo, el padre oratoriano Lucien Laberthonnière (Sicut ministrator. Critique de la notion de souveraineté de la loi, publicado póstumamente en 1947 y escrito necesariamente antes de 1932, cit. en Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, p. 440), creía que “la máxima: es la ley, en el fondo no difiere en nada de la máxima: es la guerra”. Sin embargo, habría que ver si el punto de Laberthonnière era literal, es decir, comparaba al derecho con o lo asociaba a la violencia en general o solamente quería llamar la atención sobre el hecho de que las formas jurídicas no aseguran resultados morales a prueba de balas morales, por así decir (si se nos permite hacer sonar nuestra propia corneta, remitimos al efecto a los lectores a Razones Públicas, pp. 176-201).

Sin embargo, quienes, como Cristina, hablan de “guerrecho”, invocan cierta noción muy ingenua de derecho natural para dudar del carácter jurídico de una decisión precisamente legal. Semejantes invocaciones son muy útiles para mantener la moral de la tropa propia pero se prestan a graves confusiones, como si la esclavitud jamás hubiese sido una institución legal o el derecho nazi hubiera sido una expresión contradictoria. De hecho, si Cristina tiene un buen abogado (si fuera ella misma estaría salvada), su letrado seguramente tratará de atacar legalmente el “guerrecho” ante un tribunal legal, y así hasta llegar a un tribunal de última instancia que decide cuál es el derecho vigente en cierta jurisdicción.

En cierto sentido, la idea de “guerrecho” es conceptualmente posible en la medida en que no hay dudas de que todo derecho, incluso o sobre todo el constitucional, puede tener enemigos, como lo son quienes se oponen a la autoridad de la Constitución democrática y desean alzarse en su contra. Pero entonces la idea de "guerrecho" se volvería redundante antes que contradictoria, y en todo caso tampoco podría cumplir con la tarea que Cristina desea asignarle.

En el fondo, la expresión “guerrecho” es una expresión que habría sido ideal para el programa de Linda Richman, aquel personaje de Mike Myers que a principio de los años noventa conducía el programa de TV “Coffee Talk”, hamletianamente dentro del programa de TV “Saturday Night Live” de NBC. Linda Richman, por su parte, era una conductora de TV que parodiaba a la suegra de Mike Myers y que cuando hablaba de Barbara Streisand se emocionaba (quedaba “verklempt”), tanto que no podía hablar, y por eso entretenía a su público proponiéndoles algunos temas de discusión cuya estructura típica era: “XY (v.g., la guerra fría): no es X (guerra) ni Y (fría). Discutan”.

"Por favor, no me hagas empezar. Es tan injusto. Ahora me estoy poniendo emotiva. Estoy verklempt".
- ¿Vos estás verklempt? YO estoy verklempt.
- Lo siento. Hablen entre Ustedes.

Nuestro punto, finalmente, no es que todo lo que hagan los jueces contra Cristina es kosher o moral, sino que hablar de "guerrecho" o negar el carácter jurídico de decisiones judiciales es absurdo: en el mejor de los casos, material para Saturday Night Live, o en el peor, una defensa política desesperada cuando sopla un fuerte viento en contra. Ojalá que se haga justicia.  

¿El Futuro de la Corte Suprema?

Este domingo a la tarde estábamos en una librería hojeando el libro de Silvina Boschi, Los Secretos de la Corte, cuando de pronto una página del mismo, que trata sobre el fallo "Muiña" y la ley penal retroactiva (27362) sancionada para modificar la ley del 2 x 1 aplicada al caso, nos llamó poderosamente la atención: “La mayoría de la Corte espera pronunciarse sobre otro fallo de acuerdo a la nueva ley. Esta vez negaría el beneficio del 2 x 1 a detenidos por crímenes de lesa humanidad, con el voto de Maqueda, Lorenzetti, Highton y Rosatti, revirtiendo así estos dos últimos su postura en el caso Muiña. El juez Rosenkrantz, en cambio, se mantendría firme y repetiría los argumentos de su voto anterior” (p. 241, la cursiva es nuestra).

Estamos seguros de que nuestras lectoras y lectores en este preciso momento estarán pensando lo mismo que nosotros, a saber, el parecido entre lo que cuenta el libro y aquella extraordinaria historia que solía contar el gran Norman Erlich. Un judío (argentino, con perdón del Senador Pichetto) le dice al otro: “che, me enteré de que se quemó tu negocio”. Y el otro le contesta: “No, callate, la semana que viene”.

Seguramente todavía estemos en compañía de nuestros lectores al preguntarnos acerca de cómo harán los Dra. Highton y el Dr. Rosatti para convalidar una ley penal retroactiva, sobre todo teniendo en cuenta que en mayo con mucha razón salieron en defensa de las garantías penales. No podemos esperar para ver cómo lograrán semejante milagro.

En comparación, la posición de los Dres. Maqueda y Lorenzetti es mucho más simple: solamente tienen que ser coherentes y seguir negando las garantías penales, que serán derechos humanos pero no para todos los seres humanos (sobre la grosera inconstitucionalidad de las leyes penales retroactivas nos remitimos a una entrada anterior del blog, Volver al Futuro, e invitamos a los lectores  en general a consultar la etiqueta entera del 2 x 1; los especialistas, por su parte, dentro de poco podrán consultar un paper sobre el tema que aparecerá en estos días en la revista En Letra: Derecho Penal bajo el título clint-eastwoodiano: "Si quiere una garantía, compre una tostadora. Acerca del punitivismo de lesa humanidad").

Hablando del Dr. Lorenzetti, nuestros muy estimados lectoras y lectores, si creen que han leído algo, en realidad, parafraseando a Al Jolson y a la Warner Brothers, no han leído nada todavía. En efecto, henos aquí que en la p. 231 de la obra citada consta que “En el plenario del martes 9 de mayo, acordaron que Lorenzetti iba a poner manos a la obra para encontrar una solución al impacto negativo provocado por el fallo”. Si bien es revelador que en esta frase no consta quién es el sujeto del verbo “acordaron” (suponemos que son jueces de la Corte pero no sabemos cuáles), lo más extraordinario es que según la autora del libro “el propio Lorenzetti reconoció”: “Hablé con el Congreso para ver si sacaba una ley interpretativa, el lunes con Pinedo y luego con Monzó, para buscar una salida que descomprimiera la situación. La ley salió en una semana; fue un trabajo de mucha madurez” (la cursiva es nuestra).

Dado que el libro contiene una larga entrevista al Presidente de la Corte, suponemos que la publicación del libro y sobre todo del contenido del libro cuenta con la aprobación del Presidente de la Corte. Sin embargo, es inexplicable que el Presidente de la Corte haya admitido públicamente haber violado la Constitución al haberle pedido al Congreso de la Nación que sancionara una ley penal retroactiva, ya que semejante pedido, para empezar a charlar, viola el principio de la separación de los poderes para no decir nada de la prohibición constitucional en lo que atañe a la retroactividad de la ley penal (art. 18 CN).

Por otro lado, la sola creencia de que la imagen pública del Sr. Presidente de la Corte podría verse fortalecida mediante la violación del principio de la separación de los poderes (y encima para lograr una ley penal retroactiva), no solamente nos preocupa porque podría afectar la estabilidad en el cargo del Dr. Lorenzetti, sino que además nos recuerda aquella inolvidable escena de “Loco por Mary” en la que el personaje de Matt Dillon trata de impresionar al de Cameron Díaz:

o en idioma original para los puristas:

Como se puede apreciar, el personaje de Matt Dillon supone que puede vanagloriarse de lo que hizo. Eso no solamente dice mucho sobre dicho personaje, sino además de aquellos que esperan que un juez de la Corte Suprema, y particularmente su Presidente, intervenga en los asuntos del Poder Legislativo y encima para pedirle una ley penal retroactiva. Ni el mismísimo Presidente del Volksgericht alemán durante el nazismo le debe haber pedido al poder legislativo una ley semejante. En realidad, ni siquiera a Monty Python se le podría haber ocurrido un sketch de esta clase.  

Quedamos entonces a la espera para saber si lo que cuenta el libro se parece más a un chiste de Norman Erlich o si, como Aurora y Horangel, lo único que hizo fue adelantar el futuro. 

Como decía el General, somos Todos Penalistas

Hasta hace una semana todo el mundo era especialista en submarinos. Hoy, somos todos penalistas, como solía decir el General. De hecho, ha habido, hay y muy probablemente habrá plazas repletas de penalistas que muestran su (dis)conformidad con las decisiones de los tribunales. En La Causa de Catón, como no podría ser de otro modo, no vamos a ser menos.

Mucha gente y con mucha razón desconfía, para decirlo elegantemente, de las decisiones tomadas por el juez Bonadio, debido a que fueron tomadas precisamente por el juez Bonadio. Creemos que no hace falta abundar respecto a la trayectoria de dicho juez. Sin embargo, San Agustín, hace tiempo, con razón distinguió entre el carácter de un funcionario y la validez de sus actos en tanto que funcionario.

Por ejemplo, hasta un sacerdote cuyo carácter moral es altamente controversial, por así decir, puede administrar sacramentos de cuya validez no tiene sentido dudar. Una persona bautizada o casada por semejante sacerdote está tan bautizada o casada como cualquier otra persona que hubiera recibido el sacramento de otras manos. En otras palabras, ojalá que la validez de una decisión judicial dependiera del carácter del juez, pero lamentablemente no es el caso. En realidad, concentrarse en la biografía de un juez para atacar sus resoluciones es una seria falacia. Mario Wainfeld debería tener en cuenta este clase de consejos. Hasta Bonadio, entonces, puede tomar decisiones jurídicamente válidas.

Da la impresión de que el rechazo generalizado a la medida por la cual se dicta la prisión preventiva y por lo tanto tiene sentido acusar a las personas alcanzadas se debe al argumento siguiente: dado que la cuestión gira alrededor de un tratado con Irán, y celebrar tratados es una competencia legal del Congreso, entonces es imposible que dicho tratado tenga algo que ver con un delito.

Por supuesto, para poder opinar fundadamente habría que haber leído toda la resolución de Bonadio, algo que por supuesto no hemos hecho, ya que con fundamento opina cualquiera. La cuestión es opinar sin fundamento. Sin embargo, lo que nos interesa aclarar ahora es el malentendido sobre la relación entre un delito y los actos legales.

Por ejemplo, alguien puede alquilar o comprar un automóvil, lo cual es un acto absolutamente legal, para luego, digamos, conducir el auto hasta un edificio y hacerlo estallar en pedazos, lo cual es un delito. De ahí que suponer que, dado que celebrar tratados es legal entonces un tratado no puede tener absolutamente nada que ver con un delito, es lo que la jerga suele denominar como non-sequitur, a saber, la conclusión no se infiere de la premisa. Rogamos a Dios que el juez Bonadio sea consciente de este hecho y no nos haga perder el tiempo, esto es, que además del tratado haya algo más en lo que se basa el dictado de la prisión preventiva. Si existe o no ese algo más es otra historia. Pero, como debería mostrar el ejemplo del auto, no es imposible.

Completamente distinto sería el caso de quien se la pasara comprándole pasajes de avión a una persona a sabiendas de que el avión puede tener un accidente pero sin haber hecho absolutamente nada más que precisamente comprar pasajes de avión. La actividad aeronáutica es riesgosa en cierto sentido pero se trata de un riesgo legalmente permitido y por lo tanto nadie puede ser acusado de haber comprado un pasaje de avión para matar a otra persona, a pesar de que dicha persona muere como consecuencia de haber tomado dicho avión, siempre y cuando lo único que hicimos fue comprar el pasaje. Si hubiéramos hecho algo más las cosas podrían ser distintas. Nuestros lectores recordarán aquel chiste judío de Norman Erlich que tanto nos gusta, en el que dos personas se encuentran en la calle y una le dice a la otra: “me enteré de que se quemó tu negocio”, y la otra le responde “no, callate, la semana que viene”.

Por otro lado, no faltan quienes explican el fallo por consideraciones políticas y le atribuyen la decisión de Bonadio a la presión del Gobierno, como si le conviniera al Gobierno un fallo semejante. Como lo hemos dicho hasta el cansancio, una decisión no deja de ser legal porque le convenga o no a alguien. Sin embargo, no parece ser racional creer que al Gobierno le convenga un fallo de este tipo, que lo único que hace básicamente es martirizar a figuras de la oposición. Por otro lado, nobleza obliga, todavía no podemos creer que a Cristina le haya convenido haber designado, por ejemplo, a Amado Boudou como vicepresidente y es por eso que muchos seguimos creyendo que se trató de una brillante maniobra de Magnetto.

En cuanto a la prisión preventiva ya no como el acto procesal que da inicio a la acusación sino como restricción efectiva de la libertad ambulatoria de las personas, nos limitamos a transcribir el voto de Carlos Rosenkrantz en el reciente caso “Sala, Milagro”: “los jueces deben fundamentar la imposición de la prisión preventiva de modo claro, con expresas referencias a las constancias de la causa y no deberán basarse únicamente en las características personales del imputado o las del hecho atribuido. La prisión preventiva nunca puede ser la manera encubierta en que el Estado castigue a quien está sujeto a proceso. Castigar sin que se hubieran satisfecho los requisitos exigidos por la ley y por la Constitución implicaría la violación de los principios para cuya satisfacción, justamente, se ha concebido la existencia misma del Estado”.

En resumen, quienes tienen la esperanza de que la instrucción del Juez Bonadio conduzca a una condena penal deberían esperar un rato antes de empezar a hacerse los rulos. Pero tampoco tiene sentido creer que porque la instrucción es del Juez Bonadio entonces no hay delito. Como se suele decir en inglés, hay que mantener siempre el ojo en la pelota, en este caso los hechos y el Código Penal, y no en quién es el juez o, para el caso, en quién es la persona acusada.

Interprétame Otra Vez: La Filosofía del Derecho de Ronald Dworkin

(Ronald Dworkin, en su mejor luz)

Para decirlo con muy pocas palabras, existen dos grandes maneras de entender al derecho. La primera, que suele ser denominada como iusnaturalista, parafrasea aquel recordado programa “Grandes Valores de Ayer, de Hoy y de Siempre” conducido por Silvio Soldán. Sostiene que el derecho básicamente no es sino la continuación de la moral por otros medios. De ahí que para el iusnaturalismo, salvo muy honrosas excepciones que ojalá tratemos próximamente en esta sala, una ley injusta no es una ley. Esta parece ser la posición de Antígona en la famosa tragedia homónima de Sófocles. La segunda, que suele ser denominada como positivismo jurídico, sostiene que aunque el derecho puede estar conectado con la moral, no tiene por qué rendirle cuentas a esta última y por lo tanto una ley o una sentencia pueden ser injustas y jurídicamente válidas a la vez. Esta es la posición que defiende el tío de Antígona, Creonte, en la tragedia mencionada. El lema de Creonte es “Así es la Vida”, sea en la versión de 1939 con Enrique Muiño y Elías Alippi, o en su remake de 1977, con Luis Sandrini y Susana Campos.

A la luz de esta contraposición, tal vez no llame la atención el hecho de que Antígona haya ganado por lejos la batalla de relaciones públicas, ya que se han escrito precisamente varias Antígonas y encima todas a favor, mientras que los Creontes no solamente brillan por su ausencia sino que en caso de existir es casi imposible que cuenten con buena prensa. Sin embargo, a favor de la posición de Creonte podemos decir que si creyéramos que el derecho existe para resolver al menos algunos de nuestros conflictos morales, no tendría mayor sentido sostener que es la propia moral la que decide sin más acerca de cuál es el derecho vigente.

Lo que nos interesa discutir ahora, sin embargo, es la filosofía del derecho de Ronald Dworkin, particularmente en su versión tardía tal como aparece en su libro El Imperio del Derecho (Law’s Empire), la cual se presenta como una superación del viejo debate entre iusnaturalismo y el positivismo jurídico. En efecto, para Dworkin ni el iusnaturalismo ni el positivismo han advertido que el debate está mal planteado. No se trata de una discusión entre el razonamiento moral acerca de cómo debería ser el derecho—lo cual caracteriza al iusnaturalismo—y el razonamiento empírico acerca de cómo es la práctica social del derecho—lo cual es típico del positivismo—, sino que es una mezcla de las dos cosas. Lo que permite hablar de la práctica social y del razonamiento moral a la vez es la noción de interpretación. En efecto, para Dworkin el concepto de Derecho es un fenómeno de interpretación de una práctica, y dicha interpretación necesariamente recurre a estándares de moralidad política en la medida en que muestra dicha práctica en su “mejor luz”. De ahí que podamos decir que el interpretativismo es la famosa tercera posición. Parafraseando un viejo eslogan de la década del setenta: ni yanquis ni marxistas, interpretativistas.

Según Dworkin, cada vez que un juez desea identificar cuál es el derecho vigente, primero debe interpretar dicho derecho y luego su interpretación debe mostrarlo en su “mejor luz”. La metáfora que emplea Dworkin para ilustrar su posición es la de una novela en cadena. Cada juez recibe un texto de una obra en progreso con varios capítulos precedentes y le agrega un capítulo propio. Para eso, primero debe entender de qué trata la obra tal como la recibe él para después agregar un capítulo que muestre a esa novela en su mejor luz. Dworkin utiliza asimismo como metáfora explicativa la de un traductor. Todo traductor está atado a la obra que está vertiendo en otro idioma, pero, mal que le pese, al traducir siente que goza de bastante libertad para decidir cuál es el término en la otra lengua que hace justicia al término en el original.

Los lectores hasta aquí sospecharán que, tal como suele pasar, toda discusión sobre la interpretación de algo, sea un cuadro, un libro o una ley, degenera en o va acompañada de cierto escepticismo nietzscheano sobre la verdad. Para ser más claros, el interpretativismo suele ir escoltado por lo que podemos denominar como la teoría Chavela Vargas de la interpretación. En efecto, una vez le preguntaron a la extraordinaria cantante por qué ella decía ser mexicana si en realidad había nacido en Costa Rica, a lo cual ella inmediatamente contestó con todo su genio y naturalidad: “los mexicanos nacemos donde se nos da la chingada gana”.

Sin embargo, no debemos olvidar que la teoría de la interpretación de Dworkin se sirve con una guarnición generosa de respuestas correctas, o para ser más preciso, una respuesta correcta. En efecto, para Dworkin, toda interpretación es susceptible de dar con la respuesta correcta, se trate de Hamlet, un poema de Yeats o un caso constitucional. La confianza de Dworkin en la existencia de respuestas correctas se debe al menos a dos grandes argumentos. En primer lugar, Dworkin cree que, parafraseando al Martín Fierro, algunos escépticos más que escépticos son amigos, ya que se la pasan negando lo que dicen sus adversarios. Pero quien dice que no – o sí para el caso– a algo lo hace por una razón, y por lo tanto es mucho menos escéptico de lo que parece a primera vista. A esta clase de escepticismo Dworkin lo llama “escepticismo interno”.

Existe otro escepticismo que niega la posibilidad misma de argumentar racionalmente sobre el derecho o la moralidad política en general. Dworkin lo denomina “escepticismo externo”. Para un escéptico externo el hecho mismo de discutir sobre moral o derecho es como discutir acerca de si vamos a ponerle gas natural a la alfombra voladora que nos llevará a Marte. Y si este escéptico alguna vez llegara a ser víctima de lo que solemos llamar actos inmorales, no podría invocar la inmoralidad del acto sino que solamente podría quejarse tal vez de su falta de oportunidad o de las inconveniencias de sufrir tal acto. Después de todo, se trata de un escéptico moral.

El segundo argumento en el que se basa Dworkin se refiere al tipo de intencionalismo que subyace a la interpretación correcta. Dworkin cree que la interpretación que muestra al derecho en su “mejor luz” coincide con la intención del autor del derecho. Todo autor desea que su obra sea entendida en su “mejor luz” debido a que todo autor en principio desea haber hecho la mejor obra posible del género al que corresponde dicha obra. De ahí que si un intérprete descubriera que una obra queda mejor con cierto agregado o con cierta sustracción, entonces el autor mismo de la obra estaría de acuerdo en que la interpretación correcta de esta obra es aquella que precisamente agrega o sustrae algo a la obra de este modo, ya que la muestra en su “mejor luz”.

Para dar un ejemplo jurídico, todo constituyente cree que la Constitución que sanciona es la mejor. Por lo tanto, toda interpretación que muestra la Constitución en su “mejor luz” cuenta con el asentimiento del constituyente, ya que su propósito era precisamente ese. Toda obra estética o jurídica entonces en el fondo es una obra en colaboración entre el autor y el intérprete, ya que ambos están interesados en mostrar dicha obra en su mejor luz. Suponemos que el intencionalismo del que habla Dworkin es hipotético, es decir, no hace falta que el autor venga del más allá, como en el caso de los Padres Fundadores (o del más acá para el caso de que estuviera todavía entre nosotros) para comunicar efectivamente su aprobación, sino que es suficiente que la interpretación sea la que muestra la obra en su mejor luz para que cuente con la aprobación del autor.

Ahora bien, incluso suponiendo que el planteo de Dworkin fuera apropiado para tratar cuestiones artísticas o estéticas—lo cual es ciertamente un “gran si” como se suele decir en inglés—, como teoría del derecho adolece de graves defectos. De hecho, como muy bien dijera alguna vez el recientemente fallecido Glen Newey, Dworkin a menudo confunde una prosa magistral con un argumento sólido. Vayamos por partes, como solía decir Jack el Destripador, y desmenucemos las dos tesis de Dworkin.

La primera gran tesis de Dworkin consiste en que cada vez que nos interesa saber cuál es el derecho vigente debemos interpretarlo. Dworkin, por lo tanto, cree que el derecho siempre, en todos los casos, es como el cartel de la puerta de un baño en un restaurante de Palermo y que por lo tanto requiere interpretación. Sin embargo, aunque Dworkin tuviera razón en relación a Palermo, es suficiente con irse a Almagro o a San Antonio de Areco para mostrar que la de Dworkin es una generalización indebida.

Para dar un ejemplo ligeramente más jurídico, si Dworkin tuviera razón, hasta los sellos usados en Tribunales exigirían ser interpretados, con lo cual perderían su razón de ser. Después de todo, cuando uno va al baño, no suele tener por obvias razones mucho tiempo para perder interpretando las puertas, y otro tanto se podría decir respecto de los sellos en los juzgados. Ya bastante demora un juicio como para ponerse a interpretar los sellos.

Por supuesto, Dworkin tiene razón en lo que atañe a los así llamados “casos difíciles”. Sin embargo, semejantes casos representan un porcentaje minúsculo de la práctica jurídica, aunque estén sobre-representados en las Facultades de Derecho y por supuesto en los tribunales de apelación. Y si todavía hiciera falta un ejemplo para refutar la necesidad que tenemos de interpretar siempre el derecho, basta recordar el artículo 2 del Código Penal Argentino: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. No tiene sentido decir que existen dudas sobre el significado de los términos empleados en este artículo.

En realidad, esta primera tesis de Dworkin es redundante o contraproducente. La redundancia proviene del hecho de que es obvio que el significado de las palabras no es natural, es decir no crece en los árboles, sino que es convencional. Pero son precisamente las convenciones las que nos permiten entender lo que nos estamos tratando de decir. Los lectores comprenderán sin necesidad de interpretación que en este preciso momento estamos criticando un argumento de Dworkin. Mutatis mutandis, como dice Freud, a veces un cigarro es solamente un cigarro.

En todo caso, cuando debemos interpretar algo porque no lo entendemos o comprendemos sin más, el significado en cuestión siempre depende de la intención de la fuente del significado. Si alguien por la calle nos muestra un dedo mayor formando un plano ortogonal con la palma de su mano, a la luz de las convenciones vigentes y suponiendo que esta persona las conoce, no queda otra que asumir que esta persona nos quiso insultar. En su mejor luz, por supuesto, ese dedo podría representar un tic nervioso o un problema eléctrico de su mano, pero dicho significado existiría solamente para el receptor, no para el autor del gesto, y por lo tanto no habríamos entendido lo que nos quiso decir, o en todo caso no tendría sentido hablar de insultos, sino que todo depende de cómo uno se toma las cosas. Por si todavía subsistieran las dudas, tal vez a los lectores les sea útil recordar aquella célebre escena de “Dos Extraños Amantes” en la cual Woody Allen le pide a Marshall McLuhan que se acerque a la cola de un cine para refutar lo que un pomposo profesor de Columbia decía sobre él.

Hablando de la “mejor luz”, en segundo lugar, para Dworkin la interpretación en cuestión debe mostrar al derecho precisamente en su mejor forma moral. Esta afirmación de Dworkin es tan popular que ha hecho que incluso destacados e inteligentes filósofos crean que una sentencia no forme parte del derecho vigente porque no muestra al derecho en su “mejor luz”. La pregunta que nos debemos hacer sin embargo es qué conexión tiene el derecho con la luz. ¿Acaso si el derecho no se ve, como suele pasar de noche, entonces no está vigente? ¿Y si se viera “A Media Luz”, como dice el tango, estaría medio vigente?

Para que podamos hablar de interpretación, esta última tiene que retratar o representar su objeto sin cambiarlo, lo cual está lejos de ser el caso cuando interpretamos algo en su “mejor luz”, tal como quedó claro con el ejemplo del dedo mencionado más arriba. Nunca se insistirá lo suficiente en que toda interpretación por definición no puede cambiar el objeto de la interpretación: se supone que la interpretación de X se propone entender a X, no cambiarlo. De otro modo, estaríamos frente a la situación reflejada por aquella vieja historia de dos personas que se encuentran en la calle. Una le dice a otra: “Qué cambiado que estás Pepe. Antes eras alto, ahora estás más bajo. Antes eras flaco, ahora has aumentado de peso. Antes tenías pelo oscuro, ahora tenés el cabello rubio. Extraordinario”. A lo cual la otra le responde: “Yo no me llamo Pepe”. Y obviamente la primera le contesta: “Es increíble, hasta el nombre te has cambiado”.

Por supuesto, existen casos en los cuales la ley no es clara y el juez deberá innovar en el sentido de que su interpretación hará que el significado de la ley salga finalmente a la luz. Pero debemos tener mucho cuidado de no permitir que el juez cambie la ley cuando su interpretación literal le parezca inapropiada, ya que la tarea del juez, particularmente en un Estado de Derecho democrático, es la de aplicar la ley que proviene del Congreso (por no decir nada de la Constitución) y no cambiarla. El Congreso se toma el trabajo de sancionar leyes para que las obedezcamos y no para que las interpretemos en su mejor luz. El derecho entonces es como una partitura que el intérprete debe respetar, y si la partitura es de una sonata de Beethoven o de una zamba, el intérprete no puede tocarla como si fuera una cumbia—o lamentablemente al revés si fuera el caso—.

Además, si el derecho pretende tener autoridad, la inclusión de la mejor luz dentro del derecho vigente es auto-frustrante en el sentido de que acentúa el problema sin proveer la solución. En efecto, el derecho tiene autoridad para ayudarnos a resolver al menos algunos de nuestros desacuerdos morales, los cuales giran alrededor del contenido de nuestras razones para actuar. Pero si necesitáramos contar con la respuesta moral antes de que fuera provista por el derecho, entonces no tendría sentido obedecer al derecho. Sería como llamar por teléfono pidiendo reparaciones utilizando el teléfono que deseamos reparar, lo cual sería redundante si lográramos comunicarnos o imposible si realmente el teléfono no funciona.

Finalmente, no debemos olvidar que son instituciones jurídicas, cuya identificación no requiere interpretación ya que de otro modo sería imposible distinguir entre un tribunal y una mesa de amigos en un café—aunque a veces no es fácil percibir las diferencias—, las que terminan decidiendo sobre cuál es precisamente la mejor luz en la que debemos ver al derecho. Y una vez que lo hayan hecho, por muy buenas razones difícilmente le concedan a sus objetores la posibilidad de poner en duda la interpretación institucional a la búsqueda de su mejor luz, sino que lo más probable es que una vez encontrada la respuesta correcta, la misma sea defendida mediante el más extremo de los formalismos en defensa de la autoridad del derecho. Entonces, como por arte de magia, muchos interpretativistas devienen formalistas una vez que la interpretación correcta ha sido declarada por el tribunal, interpretación que justo coincide con quienes se han transformado súbitamente en formalistas. Sin embargo, no podemos ser peronistas cuando nos conviene, sino que debemos serlo siempre, o nunca.

Hablando de política, la teoría interpretativista de Dworkin sobre el razonamiento legal va acompañada por una defensa de la juridificación de lo político, envalentonado Dworkin tal vez por algunas de las decisiones de la Corte Suprema de EE.UU. en la segunda mitad del siglo XX. De hecho, Dworkin dice expresamente que para él el razonamiento judicial no es sino la continuación de la política por otros medios. De ahí que quienes comparten la agenda de Dworkin en cuestiones tales como la distribución del ingreso, el aborto, la eutanasia, etc., se sientan tan atraídos por su prosa y su defensa del así llamado activismo judicial.

Sin embargo, hay que ser conscientes de que las teorías anti-positivistas del derecho son un arma de doble filo. En efecto, si esperamos que los jueces antes de aplicar el derecho lo entiendan en su mejor luz, no debería extrañarnos que, por ejemplo, un juez anti-abortista se niegue a reconocer el derecho al aborto, que un juez libertario considere como esclavitud toda imposición de tributos, o que un juez admirador de Chavela Vargas considere que los gobernantes pueden ser reelectos indefinidamente a pesar de una clara prohibición constitucional al respecto. De ahí la superioridad del viejo y querido positivismo, para el cual, para decirlo en muy pocas palabras, “la ley es la ley”. Este eslogan nos recuerda que el derecho no tiene por qué coincidir con nuestra ideología política, lo cual es precisamente el punto de respetar la autoridad del Estado de Derecho.

Por supuesto, habrá ocasiones en que no habrá otra alternativa moral que desobedecer el derecho. Pero en tal caso nadie podrá llamar una “interpretación” del derecho lo que en realidad no es sino una pura y simple desobediencia. Las cuentas claras no sólo conservan amistades sino que además ayudan a pensar mejor y sobre todo a tomar mejores decisiones en ámbitos como los del derecho, en donde es muchísimo lo que está en juego y no podemos darnos el lujo de equivocarnos.


Fuente: La Vanguardia.