Sorteo y Muy Felices Fiestas

Todos saben lo que vamos a decir. Es hora de hacer nuestro sorteo anual: primer premio, una semana en Miramar con todos los gastos pagos; segundo premio: dos semanas en Miramar con todos los gastos pagos. De paso, les deseamos muy felices fiestas. Hace un tiempo que un blog nos está haciendo la competencia (www.endisidencia.com), pero, parafraseando a Nietzsche, lo que no nos mata nos hace más fuertes. Vamos a seguir entonces con nuestra lucha, aunque somos conscientes de que jamás venceremos, ya que de otro modo dejaríamos de ser quienes somos, es decir, La Causa de Catón. Feliz 2019.

2 x 1 = 2: sir Martín Farrell en La Causa de Catón

El derecho penal liberal consagrado en  nuestra Constitución establece una serie de garantías procesales, entre las que figuran el respeto por la cosa juzgada, la irretroactividad de la ley penal, la prescriptibilidad de la acción, la retroactividad de la ley penal más benigna y la presunción de inocencia. A partir del año 2004, sin embargo, las Corte Suprema comenzó a desguazar esas garantías constitucionales en materia penal en los juicios de delitos de lesa humanidad.

En el caso Arancibia Clavel entendió que la acción penal es imprescriptible en este tipo de delitos, en el caso Simón—del año 2005—aceptó la aplicación retroactiva de la ley penal y desconoció la cosa juzgada, mientras que en el caso Riveros—del año 2007—eliminó los efectos jurídicos de un indulto, y descartó el principio non bis in ídem (no castigar dos veces un mismo delito). El derecho penal liberal parecía no existir para estos delitos, pero mantuvo una chispa de vida—afortunadamente—por obra de las excelentes disidencias de tres jueces de la Corte: Belluscio, Fayt y Argibay. Mientras la mayoría del tribunal invocaba al derecho internacional para eliminar las garantías liberales, estos jueces recordaban que cualquier cláusula contenida en un tratado que violara las prescripciones del artículo 27 de la  Constitución sería nula. Sin embargo, en esta etapa de la Corte el derecho internacional tenía más poder, no sólo que el derecho penal liberal, sino que la propia lógica.

El camino para posibilitar el retorno del derecho penal liberal se inició en el año 2017 con el caso Fontevecchia, donde la Corte recordó que un tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, por lo que no es posible hacer prevalecer automáticamente al derecho internacional sobre el ordenamiento constitucional. La nueva mayoría de la Corte, en otras palabras, adoptó los argumentos de la antigua minoría del tribunal.

Después de Fontevecchia, era esperable que en el caso Muiña—también decidido en el año 2017—la Corte utilizara el artículo 2 del Código Penal que ordena la aplicación de la ley penal más benigna para el procesado, en este caso la ley 24390, que establecía para el cómputo de la prisión preventiva, luego de transcurridos dos años,  un cálculo de 2 días  de prisión por cada día de encarcelamiento, norma más conocida como la “ley del 2 por 1”. Otra vez, la mayoría de la  Corte recordó que el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad debía ser cumplido sin vulnerar los principios de legalidad y debido proceso, y otra vez—entonces—hubo  motivos para festejar la supervivencia del derecho penal liberal.

El Parlamento, sin embargo, quiso ponerle fin al festejo y  dictó la ley 27362, la cual—supuestamente—“aclaraba” la ley 24390, o ley del 2 por 1. Es una pena que el Congreso haya procedido con tanta celeridad a martillar los clavos del ataúd del derecho penal liberal, pero es aún más penoso que la mayoría de la Corte Suprema lo haya acompañado esa tarea. Nunca  pensé que sería necesaria una interpretación de la tabla de multiplicar, y que hubiera que realizar un gran esfuerzo dialéctico para convencer a todos los poderes del Estado de que 2 por 1 es igual a 2.

En realidad, si no se tratara de una situación dramática—en la que está en juego la libertad personal—habría que hacer un gran esfuerzo para leer la llamada ley interpretativa, o aclaratoria, manteniendo la cara seria. Cuando dictó la ley del 2 por 1 el Congreso excluyó de su alcance a quienes sembraran, distribuyeran y vendieran estupefacientes, o financiaran esa actividad. Si cuando hicieron esa enumeración en realidad los legisladores estaban pensando en los autores de delitos de lesa humanidad, como sostiene asombrosamente la ley interpretativa, difícilmente quienes votaron la primera ley puedan computar como hispano hablantes. Ellos se habrían comportado como Humpty Dumpty en Alicia a través del espejo, en el momento en que enuncia esta extraña teoría: “Cuando uso una palabra, ella significa exactamente lo que yo quiero que signifique”. Sólo Humpty Dumpty, en efecto, podría defender la ley interpretativa.

Pero, lamentablemente, la mayoría de la Corte Suprema la tuvo por buena en uno de sus votos, y esto fue suficiente para que se modificara su criterio. Lo hizo en el caso Rufino Batalla, que decidió el 4 de este mes, señalando que la ley aclaratoria “expresa un razonable ejercicio de la potestad interpretativa auténtica del Congreso de la Nación”, así como que “la norma interpretada ha regido siempre en los términos y en igual significado…con lo cual no hay conceptualmente aplicación retroactiva”. Evidentemente, parte del Tribunal está ahora dispuesta a aceptar cualquier versatilidad lingüística del Parlamento.

En los fallos que mencioné al comienzo, los derechos y garantías constitucionales del liberalismo fueron defendidos en los admirables votos de Belluscio, Fayt y Argibay, así como ahora los defiende la valiente disidencia de Rosenkrantz. Allí leemos que la nueva ley “buscó establecer una solución a la que no podría haberse llegado jamás” respetando la ley anterior, la cual no tenía ningún punto oscuro ni dudoso. La ley aclaratoria, dijo Rosenkrantz con razón, “se sancionó con un solo propósito: corregir otra ley que se juzgaba inconveniente”. Concluyó, entonces, que la ley era—a la vez—retroactiva e inválida.

A partir del año 2004 los liberales contemplamos—con alarma y tristeza—el desconocimiento de los derechos y garantías constitucionales en materia penal derivado de las decisiones de la  Corte Suprema. La situación pareció revertirse en el año 2017, pero la mejoría duró unos pocos meses. Este fallo, que retorna a la línea argumental anterior al 2017, y que avala una ley retroactiva presuntamente aclaratoria, empleándola para impedir la aplicación de la ley más benigna, pone fin—pese al valioso intento de Rosenkrantz—a la vigencia del derecho penal liberal. Ojalá que resucite pronto.
                                                                     
Martín Farrell

Fuente: La Nación.

Batalla entre la tribuna y los Tribunales

En su fallo “Batalla”, del 4 de diciembre pasado, la Corte Suprema ha tomado una decisión histórica, aunque no precisamente en el buen sentido de la expresión. En efecto, tal decisión implica no solo un giro de ciento ochenta grados en relación al fallo “Muiña” sobre el 2 x 1, sino además la convalidación de una ley penal retroactiva, la 27362, a pesar de que la Constitución diáfanamente estipula en su artículo 18 que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

El derecho a la irretroactividad de la ley penal más gravosa no solo figura en nuestra Constitución, sino que además es parte del derecho internacional penal (basta repasar a tal efecto, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de Roma) y por lo tanto es un derecho humano. La gran pregunta entonces es por qué, con la sola disidencia del Presidente de la Corte Suprema, Carlos Rosenkrantz, nuestra Corte Suprema ha decidido ignorar un derecho humano.

Hay dos grandes argumentos al respecto. El primero es de naturaleza interpretativa y alega que en la así llamada “ley del 2 x 1”—la cual fue modificada retroactivamente por la ley 27362—no estaba claro si era aplicable a los delitos de lesa humanidad. De ahí que el nombre oficial de la ley 27362 sea el de “ley de interpretación auténtica”.

Sin embargo, la ley del 2 x 1 habla de los delitos en general y realiza una sola exclusión, a saber los casos de estupefacientes, que además fuera declarada inconstitucional por un fallo de la Corte Suprema (“Véliz”) ya que violaba garantías penales básicas.

Algunos sostienen que el solo hecho de que el fallo “Muiña” haya sido por 3 a 2 implica la existencia de un desacuerdo genuino alrededor del significado de la ley del 2 x 1. Sin embargo, un fallo judicial—particularmente sobre un caso penal—no es un espectáculo en el cual nos interesa ver varios artistas en escena, todos de un mismo lado, sin que nos importe qué es lo que están haciendo, o un partido de fútbol en el que no nos importa quiénes hacen los goles, sino que todos sean hechos por el mismo equipo.

Se ha vuelto frecuente, asimismo, sostener que todas las disposiciones jurídicas deben ser interpretadas. Pero en tal caso salta a la vista que la idea misma de una “ley interpretativa” no solo es redundante ya que también debería ser interpretada, sino que además conduce a una regresión al infinito.

El segundo argumento es de naturaleza moral y sostiene en muy pocas palabras que quienes han cometido delitos de lesa humanidad no “merecen” derechos humanos tales como la aplicación de la ley más benigna y/o la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley penal más gravosa.

Obviamente, semejante argumento no solo implica borrar con el codo lo que solemos escribir con la mano acerca de los derechos humanos, sino que además confunde el razonamiento jurídico con el moral, lo cual vuelve irrelevante al sistema jurídico en su conjunto (Constitución, Código Penal, etc.).

Dada la insolvencia de ambos argumentos—el interpretativo y el moral—es asimismo natural que nos preguntemos de dónde provienen.

La explicación es que nos hemos acostumbrado a que las discusiones sobre leyes y fallos ya no giren alrededor del derecho, sino alrededor de cuestiones morales y políticas, como los merecimientos éticos de los condenados, cuánta gente hay en alguna plaza o a lo sumo alrededor de un libro sobre cómo debería ser el derecho.

En otras palabras, ya no discutimos acerca del derecho válido, sino que preferimos hablar del derecho tal como nos gustaría que fuera. Ojalá que muy pronto las discusiones acerca de los fallos de la Corte Suprema vuelvan a ser sobre el Reglamento y dejen de ser sobre la tribuna.

Fuente: Clarín.

El Estado de Derecho perdido en Batalla

El principio de la irretroactividad de la ley penal es uno de los pilares del Estado de derecho, ya que impide que el Estado interfiera arbitrariamente en la vida de los ciudadanos. Es por eso que nuestra Constitución prevé, en su artículo 18: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", lo cual confiere a los habitantes de nuestro país el derecho adquirido de que el Estado no actúe retroactivamente en materia penal.

En todo caso, si va a haber retroactividad penal, solo puede tener lugar en la forma de una ley penal más benigna (artículo 2 del Código Penal). Por su parte, el derecho penal internacional —como por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de Roma— contiene normas idénticas a las nacionales. Podemos decir entonces que la garantía de la irretroactividad de la ley penal más gravosa es además un derecho humano.

Sin embargo, en su fallo Batalla, la Corte Suprema acaba de convalidar por cuatro votos a uno una ley penal retroactiva. En efecto, la ley 27362, sancionada en 2017 en tiempo récord y casi por unanimidad, modificó la ley 24390 de 1994 (más conocida como del 2×1), debido a que esta última no excluía los casos de lesa humanidad. Es por eso que en el fallo Muiña de 2017 —que a su vez provocara la sanción de la ley 27362— la Corte Suprema simplemente había cumplido con su deber al aplicar la ley del 2×1 a casos de lesa humanidad.

Quienes se empecinan en defender la constitucionalidad de la ley penal retroactiva la visten con el disfraz de "ley de interpretación auténtica". Sin duda, la ley del Congreso es "auténtica", ya que el Congreso también fue el autor de la ley del 2×1. Sin embargo, hasta el autor de las leyes, es decir, el Congreso, debe someterse a la Constitución. Cabe recordar que, tal como sostiene el doctor Carlos Rosenkrantz en su histórica disidencia: "El carácter central de la garantía de la irretroactividad de la ley penal se pone claramente de manifiesto en el hecho de que esta Corte jamás tuvo que fallar, antes de ahora, un caso donde estuviera en juego una ley penal interpretativa retroactiva y de carácter más gravoso".

Además, como también figura en el voto del presidente de la Corte Suprema, una omisión—precisamente la de no excluir los delitos de lesa humanidad del beneficio en el cómputo de la pena— no es una ambigüedad en la ley. Estaba y está claro que la ley del 2×1 no hace distinciones entre clases de delitos, por lo cual llamar "interpretación" a una modificación de la ley anterior solo puede ser atribuido a la suposición de que los jueces no deben aplicar el derecho sino adaptarlo a su "pensamiento jurídico propio".

Hablando de lo cual, algunas consideraciones del voto convalidante merecen un párrafo aparte, como por ejemplo la idea de ilegalidad "inherente" atribuida a los delitos de lesa humanidad, lo cual es una contradicción en sus términos. En un Estado de derecho no existen delitos en sí mismos: para que una conducta sea delictiva primero tiene que haber sido declarada como tal por el derecho.

Lo mismo se aplica a la idea de las "consecuencias jurídicas inéditas" ocasionadas por los delitos de lesa humanidad: toda consecuencia penal tiene que ser previsible, si es que nos interesa vivir bajo un Estado de derecho. De otro modo, le damos pábulo a quienes ponen en duda la legalidad de los juicios por graves violaciones de derechos humanos y los asocian con el derecho penal del enemigo.

Finalmente, llama la atención que a la luz de algunos fallos anteriores de la Corte Suprema el voto convalidante se refiera a un "estatuto para el juzgamiento y condena de los delitos de lesa humanidad", ya que se supone que en un Estado de derecho los jueces no crean estatutos penales, sino que los aplican.

La única buena noticia del fallo Batalla es que, en esta Corte, al menos hasta ahora, existe un juez capaz de aplicar el reglamento incluso cuando tiene a toda la tribuna en su contra. Eso es exactamente lo que se espera de un juez de la Corte Suprema, particularmente en un caso penal. Si el Congreso puede avasallar garantías constitucionales, entonces no tiene sentido tener una Corte Suprema en absoluto.

Fuente: Infobae.

¿Nunca Más el Razonamiento Jurídico?

Clarín de hoy publica una columna muy interesante del constitucionalista Andrés Gil Domínguez acerca del fallo “Batalla” de la Corte Suprema (Fallo de la Corte: prevalece el camino del Nunca Más), ya que es bastante representativa del pensamiento de quienes están dispuestos a convalidar una ley penal retroactiva como la 27362 y a negar otras garantías penales como el principio de la ley más benigna que no solamente aparece en nuestro Código Penal sino además en el derecho penal internacional. En otras palabras, lo que está en juego son los derechos humanos.

Un primer argumento que menciona el constitucionalista es que la aplicación de garantías penales viola la prohibición de sancionar “en forma inadecuada” delitos de lesa humanidad. Un “mero cálculo aritmético”, supone el autor, viola dicha prohibición. Sin embargo, este “cálculo aritmético” está estipulado precisamente por la propia y así llamada ley del 2 x 1 (sancionada obviamente por el Congreso y no por los jueces) y de todos modos lo que está en cuestión es cuál es la forma adecuada de tratar dichos delitos, por lo cual este argumento es circular. Además, el autor confunde la amnistía (que borra el delito), el indulto (una gracia presidencial) y la conmutación de penas con el cómputo del tiempo en prisión preventiva exigido por la ley.

Un segundo argumento es la “gravedad” de los delitos de lesa humanidad. Nuevamente, este argumento es circular y/o contrabandea el razonamiento moral o político en lo que debería ser una discusión sobre derecho. Por supuesto que semejantes delitos son graves, pero cada vez que se pone en marcha el derecho penal se debe a cuestiones de gravedad. En todo caso, la obvia mayor gravedad que revisten semejante delitos no es jurídicamente relevante a menos que el propio derecho así lo estipule. De otro modo, dado que los delitos de lesa humanidad son de extrema gravedad moral entonces no tendría sentido respetar derecho alguno a quienes son acusados y condenados por dichos delitos, ya que estas personas no merecen tener derechos, que es exactamente lo que muchos parecen creer. Sin embargo, los merecimientos morales no deberían interferir en el razonamiento jurídico.

El tercer argumento es la invocación de la “voluntad popular” interpretada por los jueces. Sin embargo, hasta la voluntad interpretada del pueblo tiene que someterse a la Constitución, en este caso a su artículo 18 que estipula claramente que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Un cuarto argumento es apelar a nuestras intuiciones en la forma de un contrafáctico. El punto del autor es que si una ley penal retroactiva es inconstitucional, entonces también lo es haber invalidado “la ley de obediencia debida”. Pero el razonamiento jurídico no debe someterse a nuestras intuiciones o contrafácticos sino que son nuestras intuiciones—y los contrafácticos—los que deben acomodarse al sistema jurídico. En realidad, quizás algunas de las decisiones anteriores tomadas por nuestras instituciones no son conforme a derecho y por lo tanto tal vez haya que revisarlas. Después de todo, el fallo Muiña también es una decisión tomada por la Corte Suprema y sin embargo a muy poca gente le importa que el fallo Batalla lo contradiga abiertamente. De ahí que la cuestión es qué dice el derecho y no lo que haya sucedido con anterioridad (o, para el caso, lo que pudiera suceder con posterioridad).

Finalmente, el autor invoca a los hijos (“por nosotros y por los hijos de nuestros hijos”) para justificar su postura. Nuevamente, se trata de una muy importante consideración pero jurídicamente irrelevante ya que la tarea de los jueces consiste en aplicar el Estado de Derecho con independencia de sus hijos, que por lo demás se supone que es lo que beneficia precisamente a nuestros hijos y es por eso que lo defendemos.

El Estado de Derecho para todas las Estaciones

La competencia sobre el fallo Batalla de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: En Disidencia.