Por supuesto, alguien podría decir que la cuestión es menos redundante o contradictoria de lo que parece, ya que mientras que el debate en sí mismo sobre el aborto se refiere a la existencia de un derecho legal, quienes afirman la existencia de un derecho al aborto durante el debate sobre el derecho al aborto no se repiten ni contradicen ya que afirman la existencia de un derecho pre-legal (o moral, humano, natural, etc.), el cual se supone representa la bala de plata que muestra la superioridad de esta posición.
Sin embargo, semejante estrategia está lejos de ser convincente ya que quienes se oponen a la existencia del derecho legal al aborto pueden invocar a su vez otros derechos pre-legales del embrión (para ponerle un nombre). Como se puede apreciar, referir la discusión sobre la existencia de un derecho legal a un derecho pre-legal, lo único que hace es postergar el problema. Como explica Joshua Green, “Las apelaciones a los ‘derechos’ funcionan como un pase libre intelectual, una carta del triunfo que vuelve irrelevante a la evidencia. Sin que importe qué es lo que sienten vos y tus compañeros de tribu, vos siempre podés plantear la existencia de un derecho que corresponde a tus sentimientos. Si sentís que el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a la vida’. Si sentís que prohibir el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a elegir’. (…). Los ‘derechos’ son nada menos que brillantes. Nos permiten racionalizar nuestros sentimientos viscerales sin hacer trabajo adicional alguno” (Moral Tribes, p. 302).
Convendría aclarar que la discusión sobre el derecho al aborto se refiere al aborto en el sentido central de la expresión, es decir el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo (al menos dentro de ciertos plazos de la gestación). Después de todo, el Código Penal en su artículo 86 ya prevé casos en los cuales el aborto no es punible, como por ejemplo si la vida o la salud de la madre estuvieran en peligro, o si el embarazo proviniera “de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.
Sin embargo, no faltaron interpretativistas que entendieron esta última frase de tal forma que para que el aborto no fuera punible no era suficiente que la mujer fuera víctima de una violación sino que además debía ser “idiota o demente”, de modo muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.
Cabe agregar que el interpretativismo no solamente se parece a un dibujo animado (quienes estuvieran interesados en ver la primera parte del episodio los reenviamos a You Tube) sino que además provocó que la Corte Suprema aclarara los tantos en el caso “F.A.L.”.
A decir verdad, tampoco faltan los interpretativistas que desean pronunciarse en el sentido contrario, a saber, quienes creen que la prohibición del aborto es inconstitucional, a pesar de que la Constitución no dice una sola palabra sobre el aborto. Además, uno de los peligros con el interpretativismo es que si el día de mañana, Inshallah, el aborto llegara a estar permitido, sin embargo un juez podría declararlo inconstitucional apelando a la mejor luz en la que dicha decisión muestra al derecho, o a algún otro principio similar (en todo caso, sería un gran paso adelante que todavía estemos dispuestos a creer que para que una norma sea inconstitucional es indispensable que un tribunal la declare como tal, sobre todo frente al avance del así llamado “constitucionalismo popular”).
Como se puede apreciar, a pesar de que el interpretativismo suele ser asociado con el así llamado "progresismo", en realidad debido a su moralización inherente del derecho, el interpretativismo funciona como muy bien solía decir Chavela Vargas, es decir, como se nos dé la chingada gana. Puede ser progresista o anti-progresista, según sea la "(mejor) luz" que estemos usando para ver el derecho.
Quizás convenga entonces enfatizar que las discusiones sobre derechos pre-legales se caracterizan por no disponer de argumentos de knock-out, lo cual no hace sino reforzar la necesidad de contar con un sistema institucional autoritativo que resuelva el conflicto, en la medida en que se trate de una cuestión en la cual todavía preferimos la acción colectiva antes que obedecer nuestras propias creencias al respecto.
Insistir en la moralización del derecho haciendo referencia a interpretaciones o respuestas correctas expresadas en términos de “derechos” anteriores a o independientes de sistemas normativos institucionales, lo único que hace es retro-alimentar la discusión, lo cual hasta cierto punto es muy útil en los seminarios de teoría del derecho, pero puede llegar a ser altamente contraproducente cuando se trata decidir cuál es el derecho vigente.
