En dicho discurso, destaca Slokar, el Papa “observaba, con preocupación lúcida, aspectos alarmantes de los sistemas penales de la región, y de nuestro país en particular. Señalaba, entre otros, el uso arbitrario de la prisión preventiva” y “la imposición de la pena perpetua”. De hecho, en el epígrafe de la nota consta que el Papa Francisco “dirigió una carta a penalistas con un fuerte llamado ético y político: frenar la lógica punitiva”. Da toda la impresión entonces de que Slokar se hace eco del urgente llamado papal “a contrarrestar la irracionalidad punitiva” y a “frenar la lógica punitiva”, como por ejemplo “el uso arbitrario de la prisión preventiva”.
Sin embargo, según una nota del diario Perfil de 2022, el mismo Slokar mientras era presidente de la Cámara de Casación dio la voz de alerta “sobre un fenómeno cada vez más frecuente: muchos de los genocidas están muriendo sin condena o a poco tiempo de haberla recibido”.
El mismo juez, entonces, que se manifestó a favor de frenar la lógica punitiva (para no hablar del uso arbitrario de la prisión preventiva que en casos de lesa humanidad ha alcanzado un nivel digno del oro olímpico y del uso muy impreciso del término “genocida” ya que en Argentina por lo general los juicios no son por casos de genocidio sino de lesa humanidad) hace un llamamiento en contra de la naturalización de la “impunidad biológica”, la cual se manifiesta no sólo debido a que los acusados o eventuales sospechosos mueren antes de ser condenados o de ser llevados a juicio, sino que—para usar las palabras de Slokar—incluso tiene lugar cuando se muere un condenado. Huelga decir que nadie que conozca los votos de Slokar en casos de lesa humanidad se puede sorprender de sus simpatías punitivistas.
Ahora bien, esta adopción simultánea del garantismo penal-papal y del punitivismo humanitario hubiera sido digna de las tan graciosas contradicciones o paradojas distintivas de los sketchs de Monty Python, pero viniendo de un juez de Casación penal es bastante preocupante. Sin embargo, hay que reconocer que esta contradicción se ha hecho carne en (casi) toda la jurisprudencia de la justicia federal penal argentina.
El punitivismo que subyace a la preocupación por la impunidad biológica, incluso la impunidad de aquellos que han sido condenados, surge diáfanamente en el slogan “juicio y castigo” característico de los juicios de lesa humanidad. Se trata de un eslogan muy curioso bajo un Estado de derecho, ya que según el derecho penal de dicho Estado no existe un derecho al castigo sino exclusivamente el derecho a un juicio según las reglas precisamente del Estado de derecho. Como muy bien lo recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (con la actual mayoría socialista) en relación incluso a casos de lesa humanidad, un juicio penal no puede imponerle una obligación de resultado a los jueces, sino que estos últimos sólo tienen la obligación de seguir ciertos medios.
De ahí que si para luchar contra la impunidad los jueces deben violar las garantías penales de los acusados entonces no queda otra alternativa que dejar el delito impune, es decir sin castigo. En un verdadero juicio penal la impunidad siempre es una alternativa, y si no es una alternativa entonces no es un juicio. Como muy bien explica Daniel Pastor, “definir al derecho penal como garantismo, en ambas acepciones de esta metonimia que designa a la vez el objeto y la ciencia que lo estudia, es una tautología”.
Hablando de Pastor, él ya había advertido proféticamente en sus investigaciones acerca del poder penal internacional publicadas en el año 2004 (Poder penal internacional), anteriores a que se desatara el Lollapalooza neopunitivista de lesa humanidad en Argentina: “Normalmente los tribunales son establecidos para juzgar. P. ej. la Constitución Española dispone que ‘el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales…’ (art. 117.3). En el mismo sentido, la Constitución Argentina determina que ‘corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas…’. Estos textos usuales describen claramente la función judicial: juzgar”.
Sin embargo, agrega Pastor, “la finalidad del Estatuto de Roma al establecer una Corte Penal Internacional parece no haber sido la de instaurar un poder competente propiamente para juzgar, sino uno más inclinado a condenar en todos los casos como función primordial. Obsérvense, si no, estas exposiciones del Preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional: ‘Los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo’ (párr. 4); ‘Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de estos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes…’ (párr. 5)”. Mientras “que el establecimiento de los poderes judiciales nacionales está normalmente encaminado a juzgar y eventualmente condenar, el poder judicial del Estatuto de la Corte Penal Internacional se orienta, en cambio e incluso con un lenguaje beligerante, a condenar por definición, sólo eventualmente a absolver”.
De este modo, en los casos en los que está implicado el derecho penal internacional, explica Pastor, el juicio “sería casi una anécdota o un escenario para una actuación histórica que no pasa, en realidad, de mero trámite”. De hecho, “con la impunidad, como cualquiera lo sabe, sólo se acaba condenando, juzgando no es suficiente, de modo que la Corte Penal Internacional puede ser vista como un tribunal para fabricar condenaciones”. En cambio, “la imparcialidad”, principio básico de la cultura penal universal, “supone un distanciamiento total del tribunal con los hechos y con las hipótesis de las partes, respecto de las cuales se debe permanecer como tercero ajeno a los intereses de unos y otros”. Si la función del Tribunal es erradicar la impunidad, “entonces ese distanciamiento se pierde modo irreparable”.
Por lo tanto, explica Pastor, los así llamados jueces que se embeben del espíritu de lesa humanidad están preparados solamente “para condenar y no para juzgar, lo cual define marcadamente su estilo, pues no es descabellado pensar que están instituidos para condenar prácticamente a cualquier precio. La absolución de cualquier genocida, a pesar de estar fundada jurídicamente en algún motivo válido, siempre resultaría, de todos modos, indigerible, precisamente porque los tribunales han sido creados, después de conocidos los hechos, con el fin de condenar a sus autores y no de absolverlos. El enjuiciamiento se reduce así a mero intercambio de discursos y papeleo. (..). Los sistemas penales internacionales históricos han tenido tal inclinación a condenar a toda cosa para hacer efectivos los cánones de la ideología de la punición infinita que se ha llegado en la práctica a extremos asombrosos”.
Visto desde el punto de vista del derecho penal del Estado de derecho, entonces, el derecho penal internacional que promueve juicios con un solo resultado posible, se asemeja notablemente a aquel chiste que solía contar Norman Erlich pero que también fue contado por Mel Brooks en uno de los capítulos de la serie de Seinfeld en Netflix: Comedians in cars getting coffee. Un judío le dice a otro: “me enteré de que se quemó tu negocio”, a lo cual el otro le contesta: “no, callate, la semana que viene”.
Eugenio Zaffaroni—quien ha escrito una conocida obra de derecho penal en colaboración con el juez Slokar y con el profesor Alejandro Alagia, obra en la que consta que “cuando el art. 18 de la Constitución nacional dice juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, no parece dejar fuera la ley procesal, sino todo lo contrario”—, parece seguir tras los pasos de Pastor al sostener que hablar de derecho penal y de garantismo es una “grosera redundancia”, tal como figura en su libro sobre el derecho penal del enemigo (El enemigo en el derecho penal, del año 2009), libro en el que somete al derecho penal del enemigo a una crítica fulminante.
En esta monografía Zaffaroni describe al derecho penal del enemigo, por ejemplo, como un poder que “se supone que siempre se dirige al bien”, el cual “no debe ser obstaculizado, puesto que lo malo es, justamente, obstaculizar lo bueno. (…). Todo obstáculo al saber inquisitorial del dominus es enemigo del bien y aliado del mal”. Sin embargo, la doctrina del fallo “Simón” (2005) de la Corte Suprema (a la cual adhirió Zaffaroni con su voto) consiste en sostener precisamente que “obstáculo normativo alguno” se puede interponer en la persecución de los delitos de lesa humanidad. Se trata, nuevamente, de cualquier cosa menos de un freno a la lógica punitiva.
La doctrina de “Simón” parecía ser solamente una manera de decir, pero que sin embargo se concretó en una realidad en el fallo “Mazzeo” de 2007 del mismo tribunal, a cuya doctrina mayoritaria también adhirió Zaffaroni. Cabe recordar que la doctrina de este fallo sostiene que ni siquiera la cosa juzgada (ni el non bis in idem), una garantía básica de todo derecho penal que se considere mínimamente civilizado, se puede interponer en el camino de la persecución penal en los casos de lesa humanidad.
Llama la atención entonces por qué jueces como Zaffaroni o Slokar dicen ser enemigos del derecho penal del enemigo, partidarios de poner un freno a la lógica punitiva, cuando en realidad aceleran a toda velocidad en la recta de lesa humanidad, convirtiéndose de este modo en fervientes seguidores del más puro derecho penal del enemigo, verdaderos domini hercúleos cuya actividad no puede ser obstaculizada por las garantías penales, al menos en lo que respecta a su labor jurisdiccional en casos que involucran al derecho penal internacional.
Se podría decir que el derecho penal de lesa humanidad alienta la aparición de estos verdaderos Hércules argentinos (como rezaba el jingle de Rubén Peucelle, el titán del recordado Titanes en el Ring que ilustra esta entrada), agentes con capacidades sobrehumanas que ignoran todos los obstáculos normativos que se interponen en su camino de justicieros que luchan contra la impunidad en nombre de la Humanidad, y por eso mismo se creen moralmente superiores y no tienen que aplicar el derecho sino que simplemente hacen justicia (suponiendo que violar las garantías penales de los acusados fuera una manera de hacer justicia). En defensa de Rubén Peucelle habría que agregar que él no era un juez penal sino solamente miembro de una troupe de lucha libre que entretenía a los niños los domingos por la tarde.
En una entrevista publicada ayer en La Nación, Guillermo Ledesma, uno de los miembros de la histórica Cámara Federal Penal que enjuició a las juntas militares, nos recuerda que en “los juicios seguidos después de la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final”, reabiertos durante el kirchnerismo, “se cometieron infinidad de prevaricatos y se pusieron unas penas enormes”. Es una brisa de aire fresco liberal en medio de tanto derecho penal autoritario.
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