"Delincuentes sin Condena": ¿la próxima película de Sacha Baron Cohen?

En este blog hemos alertado repetidamente acerca de la marea punitivista-interpretativista que está inundando las otrora sagradas costas del derecho penal. Hemos hablado del 2 x 1, del caso Chocobar, del aborto, y ahora se suma este proyecto según el cual existen "delincuentes... aún antes de la condena penal", lo cual es una verdadera contradicción en sus términos.

Por supuesto, es muy difícil leer este Tweet del Senador Pinedo sin recordar aquella historia que solía contar Norman Erlich y que hemos usado varias veces en este blog. Dos judíos se encuentran en la calle y uno le dice al otro: "Che, me enteré de que se quemó tu negocio", y el otro le dice: "No, callate, la semana que viene".

En efecto, ¿cómo sabe el Senador Pinedo que alguien, suponemos acusado en un juicio penal (aunque como viene la mano ni siquiera va a hacer falta que haya juicio penal), es un delincuente o ha cometido un delito antes de que tenga lugar la condena penal? En el mejor escenario, el Senador Pinedo está juzgando moralmente la conducta de esta persona. Pero uno de los grandes logros de la civilización una vez abandonada la cooperación entre cazadores-recolectores fue haber reemplazado a la moral por el razonamiento jurídico en la toma de decisiones en relación a los derechos individuales. En otras palabras, por razones jurídicas tenemos prohibido comer del fruto moral directamente, sobre todo en casos de derecho penal.

El interpretativismo viene a cuento debido a que la discusión acerca de si alguien puede ser considerado un delincuente con anterioridad a la condena penal es simplemente absurda o digna de un sketch de Monty Python o de una película de Sacha Baron Cohen, al menos desde el punto de vista del derecho vigente, el cual adhiere a lo que la jerga suele denominar como "garantismo" debido a las garantías penales que figuran en la Constitución y en el Código Penal. Merced a estas garantías es que tenemos prohibido decir que alguien es un delincuente (con todo lo que eso implica) con anterioridad a la sentencia penal.

De ahí que solamente recurriendo a la noción de "interpretación" en el sentido más amplio de la expresión (que incluye pasar la vista por el texto de la Constitución sin prestar atención a lo que dice) a alguien se le podría ocurrir que semejante proyecto puede ser considerado constitucional. Alguna vez habíamos llamado a esta manera de entender la interpretación (o la Constitución para el caso) la teoría "Chavela Vargas", en homenaje a la ocasión en la cual le preguntaron por qué ella solía decir que ella era mexicana y la gran artista respondió inmediatamente: "es que los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana".

No es la primera vez que el Senador Pinedo propone un proyecto de ley diáfanamente inconstitucional. De hecho, él fue uno de los propulsores de la ley penal retroactiva, la cual si la inconstitucionalidad fuera deporte olímpico nos enorgullecería en todos los juegos olímpicos en los que pudiera participar (al menos si en dichos juegos no participaran equipos como el nacionalsocialista), y sin embargo todavía es parte del derecho vigente ya que no ha sido declarada inconstitucional por tribunal alguno (N. de la R.: Sebastián Elías, con mucha razón, nos ha llamado la atención en relación a que en nuestro sistema jurídico, incluso una ley inconstitucional sigue siendo parte del derecho vigente, solamente no es aplicada a un caso concreto. De ahí que "todavía es parte del derecho vigente" quiere decir precisamente que todavía no ha sido declarado inconstitucional).

Da la impresión entonces de que se ha vuelto normal practicar una suspensión voluntaria de la Constitución para los casos en los que opinión pública se muestra particularmente receptiva, a pesar de que se trata de casos que afectan derechos constitucionales básicos, como las garantías penales, las cuales jurídicamente hablando son absolutamente independientes de la opinión pública.

Quizás todavía estemos a tiempo de accionar el freno de emergencia, antes de que el tren de nuestro derecho descarrile completamente y los daños sean todavía peores.

Una Crítica al Interpretativismo

Una crítica al interpretativismo (texto) publicada por la Revista Jurídica de San Andrés, que acompaña la charla sobre interpretativismo y punitivismo en la Maestría en Filosofía del Derecho de la UBA (video). 

Un reaccionario de izquierda: Julien Freund y “La esencia de lo político”

Nueva nota en La Vanguardia: Un reaccionario de izquierda: Julien Freund y "La esencia de lo político".

Un Debate sobre la Tostadora

Nuestros lectores recordarán, o eso esperamos al menos, el trabajo "Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora", sobre el punitivismo de lesa humanidad, publicado en el número 5 de En Letra: Derecho Penal. En el número 6 de la misma publicación acaba de salir una réplica interpretativista (o eso parece) de Tomás Fernández Fiks y nuestra dúplica anti-interpretativista por supuesto, o, si se quiere, la garantía de la Tostadora (Hay Dos sin Tres: otra Vez hacia la Brecha de lesa Humanidad). Que siga la discusión.

Aborto: el Día después

Como ya lo hemos expresado, es una suerte que en Argentina se esté discutiendo el aborto. En general, el debate público es una muy buena noticia para una sociedad que se considera republicana y democrática. Sin embargo, como suele pasar en un debate que tiende fuertemente a la polarización (frase que tal vez esté al borde de la tautología), la discusión sobre el aborto no debe hacernos olvidar que el debate mismo tiene lugar dentro de un marco que si bien lo habilita, también debe mantenerlo a rienda corta.

En efecto, se supone que, como muy bien nos lo recuerda John Cleese en la inolvidable Clínica de la Discusión de Monty Python, quienes participan en un debate están en desacuerdo. En el caso del aborto, lo que está en juego es si debe prevalecer un eventual derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo (dentro de ciertos márgenes, por supuesto) o el actual derecho del embrión (en algunos casos).

Es cierto que las partes en debate tienden a acusarse mutuamente de ser "anti-derechos" (sean los de la mujer o los del embrión), pero se trata de una estrategia meramente discursiva. Después de todo, lo que está en juego es si la mujer y/o el embrión tienen derechos en sentido estricto, es decir, legal. Hasta que el sistema jurídico no se expida al respecto, entonces, no tiene sentido decir que una de las partes es "anti-derechos". Huelga decir que tampoco tiene sentido decir, por ejemplo, que el aborto es homicidio, ya que hace tiempo que el propio sistema jurídico ha decidido que no es así.

El mismo marco que habilita el debate, entonces, lo mantiene a rienda corta en el sentido de que las partes que participan del debate están comprometidas a cumplir con el sistema jurídico una vez que éste haya decidido la cuestión. Después de todo, desde el punto de vista de dicho sistema, ambas posiciones están en paridad de condiciones normativas (jurídicas, morales o políticas) y por eso es que están en desacuerdo y que una vez que el sistema tome una decisión, las partes deberán respetarla. El debate y la decisión son dos caras de la misma moneda.

De ahí que no tiene sentido polarizar el debate como si se enfrentaran dos sociedades diferentes, o como si no hubiera mañana o un día después. Quienes, una vez decidida la cuestión, privilegiaran y actuaran sobre la base de sus creencias en lugar de respetar el derecho vigente, no solamente ignorarían a la otra parte del debate, sino que además pondrían en peligro la idea misma del Estado de Derecho como un sistema institucional autoritativo, en el cual se supone confían para que respalde su propia posición en el debate. Pero entonces, la otra cara de dicha confianza sin embargo es que el sistema institucional autoritativo que es el Estado de Derecho debe ser obedecido con independencia de (al menos algunas de) nuestras creencias.

En cuanto a la discusión sobre la constitucionalidad, sea de la prohibición del aborto cuanto de su legalización (o despenalización para el caso), tenemos que ser muy cuidadosos de no invocar la interpretación del derecho justo cuando el derecho no dice lo que nos gustaría que dijera. En efecto, no faltan quienes creen que la prohibición del aborto es inconstitucional porque vulnera el principio de privacidad del artículo 19 de la Constitución, amén de los tratados internacionales. Pero quienes invocan la interpretación jurídica para defender el aborto no pueden razonablemente negarles la posibilidad de hacer exactamente lo mismo a quienes creen que la autorización del aborto no es menos inconstitucional, invocando otros artículos de la Constitución y de los tratados internacionales.

Parafraseando al profesor García Amado, nadie interpreta para perder (como vemos, la constitucionalidad o inconstitucionalidad del aborto está sincronizada con nuestra posición en el debate), así como nadie que da un vuelto se equivoca a favor de la otra persona, sino que siempre lo hace a favor. En efecto, cada vez que interpretamos el derecho la interpretación favorece siempre nuestra posición, jamás la contraria. Deberíamos entonces reservar la interpretación para cuando el significado del derecho sea indeterminado antes que utilizarla para desconocer la autoridad del derecho vigente.

Que siga el debate legal entonces, pero sin perder de vista que habrá un día después. Debemos reconocer que bajo un Estado de Derecho democrático, el debate y la autoridad del derecho son dos caras de la misma moneda. Una vez resuelta la cuestión legal, deberemos obedecer juntos el derecho vigente, si es que nos interesa la acción colectiva bajo un Estado de Derecho en democracia.