Hay un fallo de la Cámara Federal de Casación al que no le habíamos prestado atención, que a su vez se basa en parte en un fallo anterior de la Cámara Federal de La Plata, que es otro muy buen ejemplo de cómo funciona el interpretativismo punitivista penal. Ciertamente, al lado de la convalidación por parte de la Corte Suprema de la ley penal retroactiva 27360, el ejemplo que vamos a ver inmediatamente a continuación no parece ser un gran logro. Sin embargo, todo punitivistólogo se debe a su objeto de estudio y tiene que examinarlo en todas sus manifestaciones.
El fallo en cuestión es la decisión tomada el 29 de agosto de 2018 en la causa caratulada “Cossio, Ricardo Juan Alfredo y otros sobre recurso de casación”, por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación, por dos votos (Hornos y Gemignani) a uno (Borinsky). Sobre la base del artículo 36 de la Constitución Nacional, el Tribunal declaró imprescriptible la acción penal en caso de que alguien cometiera un “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”. Para decirlo de un modo más coloquial, la decisión del tribunal declaró imprescriptibles los delitos de corrupción. El fallo anterior al que nos habíamos referido es por supuesto una decisión de la sala II de la Cámara Federal de La Plata del 6 de octubre de 2016.
Tal como lo habíamos adelantado, lo que está en cuestión es el artículo 36 de la Constitución Nacional reformada en 1994. Recordemos su texto:
“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
Recordemos brevemente cuándo estamos en presencia de un espécimen interpretativista: (a) hay que interpretar siempre; (b) la interpretación debe ser moral; (c) los jueces son co-autores del derecho o en todo caso ejercen el co-gobierno. Como se puede apreciar, el primer requisito del interpretativismo no está satisfecho plenamente en este caso, ya que para un interpretativista hay que interpretar el derecho siempre, y dada la pésima redacción del artículo 36 en este caso es obvio que hay que interpretar el significado de este artículo. Si redactar mal hubiera sido deporte olímpico, la reforma de 1994 habría ganado por lo menos los juegos olímpicos de Atlanta 1996 o Sidney 2000. La cuestión es cómo interpretar este artículo.
Repasemos no menos brevemente los inconvenientes que hemos señalado tantas veces en relación a la moralización del derecho y a su politización judicial. Si la interpretación se convierte en un ejercicio moral, es decir, si los jueces pueden llamar “interpretación” de una norma jurídica a su valoración de la misma, el derecho se convierte en una anécdota de Chavela Vargas. No es la primera vez que lo explicamos, pero como el público se renueva (o al menos eso esperamos), lo contamos otra vez. Una vez un periodista le preguntó a la gran Chavela por qué repetía que era mexicana si había nacido en Costa Rica, a lo cual ella inolvidablemente espetó: “Los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana”.
En efecto, si el juez puede valorar moralmente la ley o la Constitución para el caso, entonces ni la ley ni la Constitución tienen autoridad. Por supuesto, hay casos en los cuales la ley e incluso la Constitución pueden llegar a ser gravemente inmorales. Todo depende de la ley y de la Constitución. El punto es que no tiene sentido decir que estamos “interpretando” el derecho cuando en realidad lo estamos desobedeciendo. En realidad, la interpretación de los jueces los ha llevado a desobedecer el derecho. Convendría que eso quedara aclarado en las sentencias.
La posibilidad de que el juez aplique el derecho solo si este último coincide con sus propios valores no solo desconoce la autoridad del derecho, sino que además ignora la legitimidad democrática de la separación de los poderes y de la exigencia de que el poder judicial se subordine a la Constitución y a la ley. En democracia, está muy mal visto, o al menos solía estarlo, que los jueces co-gobiernen o sean co-legisladores o co-constituyentes.
El juez interpretativista no cree que el derecho tiene autoridad, sino que es una ocasión para dar con la respuesta correcta, lo cual equivaldría a usar el derecho como inspiración, pero no como una fuente en sentido estricto. En la antigua Mesopotamia sucedía algo similar: “El libro de leyes recopila […] la tradición sapiencial necesaria para el dictado de normas y sentencias, pero no asigna a las mismas carácter vinculante: es, sí, una ayuda, pero no obliga a la hora de administrar justicia” (Jan Assmann, Poder y salvación. Teología y política en el Antiguo Egipto, Israel y Europa, pp. 204-205).
Si a todo esto le agregamos el hecho de que el interpretativismo ha sido empleado en aras del punitivismo, es decir, para denegar derechos y garantías penales y a veces incluso constitucionales, la combinación del interpretativismo con el punitivismo es letal para la defensa de los derechos humanos. Cabe recordar que si Ronald Dworkin no es responsable por esta combinación del interpretativismo del punitivismo, eso se debe a que para él la respuesta correcta que muestra al derecho en su mejor luz es siempre la liberal.
Si interpretar consiste en entender el significado de algo, y si el significado de algo (en este caso un artículo de la Constitución) depende de la intención que tuvo el autor o los autores, es decir, si toda interpretación genuina es auténtica, cabe preguntarse cuál fue la intención de los constituyentes al reformar la Constitución, más particularmente en relación al artículo 36 y sobre todo acerca de la posibilidad de que los delitos de corrupción sean considerados imprescriptibles (nos remitimos a la famosa escena de Dos Extraños Amantes de Woody Allen sobre la interpretación auténtica: click).
Un solo convencional, Díaz Araujo, planteó dicha posibilidad en los siguientes términos: dado que la corrupción “Es un mal tan profundo que ha hecho que nuestro país, siendo inmensamente rico en recursos naturales, sea en este momento un país pobre en gran parte de su población. Ya que se va a incluir por primera vez en la Constitución Nacional una disposición clara del problema de la corrupción, sugiero que también se agregue, dentro de las consecuencias que tiene, el que las acciones penales sean imprescriptibles [énfasis agregado]”.
La respuesta del miembro informante Corach fue que “esta comisión merituó suficiente y extensamente el tema de la denominada cláusula ética y hemos considerado que esta redacción resguarda suficientemente la ética pública y la ética de los funcionarios”. En otras palabras, para la Convención reunida en 1994 (no en la época del Antiguo Testamento, ni en los siglos XVIII ó XIX), estaba claro que los delitos de corrupción no eran imprescriptibles. Un solo convencional planteó dicha posibilidad y la misma fue rechazada. Para la Convención, entonces, la consecuencia que la Constitución le atribuye a los delitos de corrupción es que sus autores sean inhabilitados conforme a las leyes penales respectivas y prevé la sanción de una ley especial de ética pública.
La manera misma en que el voto del juez Hornos—al cual se pliega en general el juez Gemignani—plantea la cuestión, muestra que para declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción el juez debe valorar y no interpretar el derecho (incluso el penal) y de este modo convertirse en un co-gobernante o co-constituyente: “La cuestión entonces es establecer si esa disposición constitucional de imprescriptibilidad se extiende, o no, al delito constitucional del quinto párrafo” (f. 32). No es la Constitución sino el juez quien extiende la imprescriptibilidad a los casos de corrupción. Otra vez, en la Convención un solo convencional planteó la posibilidad de extender la imprescriptibilidad y la misma fue rechazada.
Según el voto del juez Hornos es suficiente que X tenga alguna relación con Y (v.g. aparece en el mismo artículo) para que dado que X es derecho (v.g. es imprescriptible), entonces Y también lo sea. Es una especie de panteísmo normativo, todo tiene que ver con todo. Es suficiente que X e Y entonces vivan en el mismo barrio normativo, sean vecinos de barrio normativo por así decir, para que X e Y también sean imprescriptibles.
Luego de haber asumido contra las actas constituyentes (que por otro lado ni siquiera menciona) que la Constitución pone a la par la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción con la de los atentados contra el orden democrático, el juez Hornos sostiene que dado que la Constitución misma no establece “diferencias sobre estos tópicos”, entonces “necesariamente este supuesto debe tener las mismas consecuencias jurídicas que impiden la prescripción, el indulto y la conmutación de penas” (32). Otra vez, “Las excepciones a esa equiparación de efectos solamente están dadas por aquellas cuestiones que la propia Constitución dispone” (32). Si podemos imputarle a un texto una premisa cualquiera, luego podemos extraer de este texto lo que se nos dé la gana.
El cenit del interpretativismo punitivista aparece sin embargo en el párrafo siguiente, que está al borde de la ironía pythonesca, sobre todo tratándose de un caso penal: “desde una mirada dinámica y flexible del derecho, debe señalarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Constitución Nacional, los graves hechos de corrupción cometidos contra el Estado, que conlleven enriquecimiento, resultan imprescriptibles” (37). No conocemos las preferencias de nuestros lectores, pero si el día de mañana nosotros fuéramos los acusados particularmente en un juicio penal, que conste que preferimos jueces que no cuenten con una “mirada dinámica y flexible del derecho”, es decir jueces co-autores, co-legisladores y/o co-constituyentes, sino que deseamos un juez que aplique el derecho vigente.
Por supuesto, disfrutamos de un buen libro de filosofía del derecho o incluso de derecho en general como el que más, pero no lo confundimos con el derecho vigente. De ahí que nos preocupe la referencia del juez a la “perspectiva trialista del Derecho”, para la cual “resulta fundamental la ponderación adecuada de la dimensión axiológica” (f. 36). El derecho penal y la axiología no deberían aparecer en la misma oración, al menos si estamos hablando de un derecho penal liberal.
Otro tanto se aplica a las siguientes consideraciones del juez Hornos: “la resolución de conflictos de creciente complejidad, como las relaciones humanas—sociales, económicas y políticas—cada vez más entrelazadas y complicadas, requiere que el orden legal tome en cuenta los valores y las nuevas necesidades del individuo y de la sociedad integrándose a esta evolución armónica y creativa. Esa perspectiva constitucional es la que mejor se adecua a la defensa de los derechos individuales y es la que mejor conjuga y protege los intereses y garantías en juego con el fin de otorgar su plena vigencia a la ley vigente” (27).
La evolución creativa puede ser atractiva en un taller de experimentación pero no en un caso penal que involucra la puesta en marcha del aparato punitivo del Estado. Esto último, entendido en términos de garantías legales y constitucionales, solía ser parte constitutiva de los derechos individuales mencionados por el juez. La prescripción de la acción penal figura en el Código Penal, que es parte de nuestro derecho vigente y concede por lo tanto un derecho individual que debe ser respetado por los jueces si desean que su sentencia sea conforme a derecho. Esto solía ser una tautología pero evidentemente ya no lo es. Dicho sea de paso, el único juez que mencionó en este caso el principio de legalidad fue el juez Borinsky (f. 15), quien precisamente votó en disidencia.
Finalmente, alguien podrá decir por qué en la discusión sobre el derecho penal de lesa humanidad fuimos tan literales, mientras que ahora apelamos a la autenticidad de la interpretación. Esta objeción puede ser respondida muy rápidamente. Los autores de la legislación internacional que estipularon garantías penales, las cuales han sido incorporadas a nuestro derecho, tenían precisamente la intención de estipular garantías penales. No hay desacuerdo posible entre la letra de dicha legislación y la intención de sus autores. Por otro lado, el problema con la interpretación auténtica en el fallo Batalla fue que debido a una garantía constitucional ni siquiera el autor de la ley puede sancionar una ley penal retroactiva y la intención del constituyente es que sus garantías se cumplan sin necesidad de comprar una tostadora (Si Ud. quiere una garantía...).
No descartamos que una reforma futura de la Constitución prevea que si los acusados en un caso penal así lo desean, participen en una prueba piloto que sirva de mojón de un nuevo momento constitucional. A ellos muy probablemente los perjudique, pero van a tener como incentivo el hecho de saber que van a quedar en la historia constitucional, ya que va a haber un antes y un después de su caso, y por lo tanto van a ser estudiados por los tiempos venideros. Si el acusado no quiere, entonces los jueces deberán aplicar el derecho vigente. En cierto sentido, en realidad, este experimento mental ya es parte del derecho vigente en nuestro país, por lo cual esta reforma no sea del todo necesaria.
