martes, 3 de mayo de 2022

Joseph Raz (1939-2022)



Joseph Raz fue, en realidad es, un pensador brillante. Cualquiera que lea sus obras se puede dar cuenta, para no hablar de los que tuvieron la suerte de conocerlo. Su inteligencia entró en contacto con el mundo oxoniense cuando luego de haberle hecho una pregunta a Hart durante una una conferencia en Israel a mediados de la década de 1960, el autor de El concepto de derecho le dijo que tenía que ir a doctorarse a Oxford bajo su supervisión. 

Tony Honoré contaba que la concentración que le demandaba a Hart la lectura de los capítulos de la tesis doctoral de Raz fue tal que tenía que ponerse paños fríos en la frente mientras lo hacía. Tony Honoré también contaba que no era fácil entenderlo a Raz hablar en inglés, pero eso de todos modos no impidió que su inteligencia brillara. 

Una vez que Raz terminó su doctorado, Hart movió cielo y tierra para que se quedara trabajando, lo cual terminó sucediendo, primero en el Nuffield College. Luego de que Ronald Dworkin se convirtiera en el sucesor de Hart, los méritos de sus dos grandes discípulos, Joseph Raz y John Finnis, hicieron que la universidad tuviera que crear dos cátedras ad hominem para ellos. 

La severidad de Raz con sus colegas, sobre todo cuando percibía cierta sanata, era verdaderamente legendaria. A veces también era bastante duro con sus doctorandos, que salían de su oficina en el Balliol College profundamente desanimados. La explicación que se solía dar era que Raz trataba a sus estudiantes graduados tal como HLA Hart había tratado a los suyos—es decir, a Raz entre otros—, siguiendo la escuela espartana de supervisión doctoral, según la cual quien no está dispuesto a enfrentar la crítica despiadada no está hecho para esta profesión. 

Quienes resistieron el entrenamiento al estilo de los Navy SEALS se convirtieron en gladiadores intelectuales, tal como se puede apreciar en los muchos discípulos de Joseph Raz. Además, Raz hacía todo lo que podía para ayudar a sus doctorandos, especialmente para que consiguieran trabajo.

Yendo a mi breve historia con Raz, a mediados de 1990 los estudiantes de posgrado en Oxford tenían que confirmar su estado, incluso si ya eran estudiantes de doctorado. Este tipo de disposiciones permitía asegurarse de que la ayuda financiera no fuera malgastada. Si bien al llegar a Oxford yo tenía pensado dedicarme a Hobbes, la cara de John Finnis cuando se lo propuse me hizo ver que si bien él decía no tener problema alguno con mi elección, no era lo que más le interesaba. Fue entonces que me propuso estudiar la posibilidad de atribuirle algo así como una teoría de la obligación política a Aristóteles. Confieso que si me hubiese pedido que me tirara al Támesis también lo habría hecho gustosamente. 

Como parte de la investigación sobre la obligación política, primero me había dedicado a lo que yo había llamado “el debate oxoniense sobre la obligación de obedecer al derecho” entre Raz y Finnis. Finnis, con mucha razón, me corrigió: no se trataba de “el” sino de “un” debate oxoniense. Como parte de la confirmación de status presenté entonces un paper sobre el tema y los jurados designados por la Facultad de Derecho fueron Joseph Raz y Roger Crisp.

Apenas me enteré de que Joseph Raz iba a ser uno de los examinadores empecé a sentir una dosis considerable de pánico. Recuerdo que el día de la entrevista, pautada para poco después del mediodía, yo hacía tiempo en una librería comercial en la calle Cornmarket, a la vuelta del Balliol College. El corazón me latía más rápido que un pura sangre (después me enteré de que, habiéndose apiadado de mí, habían puesto un cuarto de valium en algo que yo había tomado para que me tranquilizara, así que no puedo imaginarme qué habría pasado si no hubiera sido así). Yo mismo temía no poder hacerme entrar al Balliol, pero cuando se hizo la hora no tuve otra alternativa que ir. Recuerdo atravesar el patio del Balliol hacia la izquierda, en dirección al pasillo de la escalera que conducía a la oficina de Raz en el primer piso.

Lo único que recuerdo de la conversación con Raz y Crisp fue que Raz tomó la iniciativa y que en un momento en su oficina se reprodujo la famosa escena de Woody Allen con Marshall McLuhan en Dos Extraños Amantes, cuando Raz me pregunta: “¿Ud. dice que yo digo esto y aquello sobre la obligación política, o que en realidad digo esto otro?”. No me acuerdo qué contesté pero sí recuerdo que no le pareció tan mal, o que en todo caso mi respuesta no impidió que mi estado quedara confirmado. 

Que descanse en paz, el gran Joseph Raz. 

domingo, 6 de marzo de 2022

Putin el Terrible o qué diría Schmitt sobre la invasión a Ucrania




Seguramente hay gente que se está preguntando: “¿Qué diría Carl Schmitt sobre la invasión rusa de Ucrania?”. Muy probablemente, la respuesta sería bastante parecida a lo que dijera Schmitt apenas sancionada la Constitución alemana de 1949: “en ocasión de la lectura de la Ley Fundamental de Bonn me invade la serena alegría de un sabio que todo lo sabe”. Poco después Schmitt añade en su Glosario: “Nuestras acciones, nuestras teorías, nuestras palabras nos siguen, nos persiguen y convocan a nuestros perseguidores. Por lo tanto, nosotros no moriremos sino que permaneceremos vivos. Non omnis moriar [no moriré del todo, Horacio, Carmina III, 30/6]. Pero nosotros mismos no podemos escoger para nosotros las formas y las modalidades de nuestra pervivencia. Hay grandes sorpresas. Así, de una manera inesperada me veo pervivir en la Ley Fundamental de Bonn del 23 de mayo de 1949”.

La gran diferencia, sin embargo, que existe entre la Ley Fundamental y la invasión rusa a Ucrania es que la segunda no lo hubiera sorprendido a Schmitt. El inicio del ensayo sobre “La era de las neutralizaciones y las despolitizaciones” (1929) es bastante revelador: “Nosotros en Europa central vivimos bajo la mirada de los rusos. Hace un siglo que su mirada psicológica ha penetrado nuestras grandes palabras y nuestras instituciones; su vitalidad es lo suficientemente fuerte como para apoderarse de nuestros conocimientos y de nuestra técnica como armas; su audacia hacia el racionalismo y hacia lo contrario, su energía para la ortodoxia en lo bueno y en lo malo, son avasalladoras”. Los rusos, entonces, “le han tomado la palabra al siglo XIX europeo, han conocido su núcleo y a partir de sus premisas culturales han extraído las últimas consecuencias. Se vive siempre bajo la mirada del hermano más radical, que a uno lo fuerza a llevar las consecuencias prácticas hasta el final”. En conclusión, “en el suelo ruso se han tomado en serio la anti-religión de la tecnicidad y aquí se origina un Estado que es más Estado y más intensivamente estatal que lo ha sido jamás el Estado del más absoluto de los príncipes, Felipe II, Luis XIV o Federico el Grande”. Schmitt obviamente en este ensayo también se ocupa del comunismo pero siempre como una especie del género Rusia. 

Ahora bien, Schmitt se hubiera cuidado mucho de moralizar su análisis sobre la guerra en Ucrania. Para él todo acto de guerra es un acto político, es decir, tiene autonomía normativa respecto de la moral y a veces incluso del derecho. Mientras que la violencia criminal es simplemente inaceptable por definición, la violencia política, merced a su carácter principista o ideológico, es diferente. La cuestión es si la violencia política además de diferente es valorativamente superior a la criminal tal como lo creía el liberalismo del siglo XIX—por ejemplo, esto es precisamente lo que invocan los combatientes para evitar ser perseguidos penalmente—o inferior a la criminal—como ocurre actualmente en el caso del terrorismo—. Schmitt tendía a defender la posición liberal, bastante generosa en lo que atañe a la autonomía normativa de la violencia política. La violencia política supone la paridad normativa entre los combatientes, con independencia de la causa por la cual pelean. 

Hoy en día esta paridad normativa llama la atención, sobre todo teniendo en cuenta la muy mala prensa que tiene la violencia, pero está reconocida por el derecho internacional que a pesar de haber prohibido la guerra sigue distinguiendo entre el acto de guerra y el simple homicidio. Esta esquizofrenia de prohibir el fútbol pero seguir permitiendo los corners o los penales se debe a que el derecho internacional contemporáneo es una mezcla del régimen de la época de oro del derecho público europeo (que acompañara el apogeo del Estado, “esa obra maestra de la forma y del racionalismo occidentales” como decía Schmitt) con el régimen de la guerra justa según el cual la guerra es básicamente un crimen o un castigo y por lo tanto debe reflejar claramente la asimetría moral entre agresores y agredidos (o eventualmente carceleros o verdugos).  

La paridad normativa entre los combatientes, incluso cuando pelean por causas cuya justicia difiere notablemente, se puede apreciar en los momentos en que ambas partes en un conflicto tratan de acercar posiciones, como lograr un alto el fuego, para no decir nada de un acuerdo de paz. Si la guerra es un crimen (o un castigo), no tiene sentido negociar con los delincuentes (a no ser que estemos tratando de ganar tiempo o engañarlos hasta que lleguen refuerzos o podamos detenerlos). De ahí que la idea misma de guerra tiende a la paridad normativa defendida por Schmitt. Por supuesto, sería mejor que la violencia no existiera, pero el punto de Schmitt es que semejante aspiración es imposible. Quienes se dedican a la teoría política (por no decir a cualquier otra cosa) tienen que partir de una antropología realista. 

Una alternativa al pacifismo—aunque bastante emparentada con él—es el cosmopolitismo, un régimen político según el cual todo acto de guerra, que no sea un acto de legítima defensa, debería contar con la autorización de una institución precisamente cosmopolita. Esta alternativa elimina la paridad normativa entre los combatientes, moralizando o criminalizando la guerra, aparentemente sin descuidar la seguridad o protección internacional. La típica respuesta de Schmitt a esta clase de propuestas es que el cosmopolitismo por definición tiende al imperialismo o la sinécdoque, es decir a que una parte o interés particular (nacional o político) se haga pasar por una causa universal, lo cual es característico de la guerra justa, amén de que consagra cierto estado de cosas y considera que todo acto disruptivo por el mero hecho de ser tal es injustificable. 

En el fondo, para Schmitt la teoría de la guerra justa oscila entre (a) la redundancia de exigir que las guerras sean libradas contra verdaderos enemigos y (b) la motivación política de quitarle a nuestros enemigos la decisión de distinguir entre amigos y enemigos, o en todo caso obligarlos a que tomen las mismas decisiones que nosotros, todo en nombre del cosmopolitismo. Un régimen internacional y por lo tanto la paz logrados de este modo no solo serían ficticios sino que terminarían siendo contraproducentes. Schmitt diría entonces que, en gran medida, a fines del siglo XX y comienzos del XXI todavía estamos asistiendo a la caída del orden establecido por el Tratado de Versalles. 

La moralización total actual de la guerra se puede observar en el hecho de que incluso quienes no son—o no deberían ser—políticamente relevantes en relación a la decisión de invadir Ucrania—intelectuales (incluso ya fallecidos), artistas, empresarios, deportistas, etc., en una palabra la sociedad civil rusa—han quedado expuestos a represalias por el solo hecho de ser rusos. Schmitt mismo había advertido que una de las consecuencias de la democratización del siglo XIX, para no decir nada de los totalitarismos del siglo XX, fue que se perdiera la distinción entre sociedad civil y Estado así como la distinción entre combatientes y no combatientes. Obviamente, lo mismo sucede con la invasión rusa a Ucrania que tampoco hace este tipo de distinciones. 

Hasta aquí el panorama schmittiano de la invasión rusa a Ucrania parece ser bastante favorable a Putin. Sin embargo, en primer lugar, no hay que olvidar que dada la paridad normativa de lo político, todo aquel contra quien se ejerce violencia política tiene el mismo derecho de hacer exactamente lo mismo. Según Schmitt, toda relación política es recíproca. En segundo lugar, Schmitt también se hubiera preocupado bastante por la situación de su Mitteleuropa en general y de Alemania en particular, entre otras cosas porque, tal como hemos visto, viven “bajo la mirada de los rusos”. 

Schmitt mismo, cuando cae en desgracia con el régimen nazi en 1936, comienza a dedicarse más intensamente a las relaciones internacionales y propone una doctrina del gran espacio, una de las antecesoras de la idea contemporánea de unidad o bloque regional. Estas reflexiones desembocan en El Nomos de la Tierra (1950). No se suele hacer hincapié en que Schmitt es uno de los autores intelectuales de la Unión Europea—bajo una hegemonía alemana—y no hubiera visto con buenos ojos que el poder ruso se incrementara a expensas de los países centrales. Después de todo, la Unión Europea puede sonar más cosmopolita que un Estado nacional pero no por eso es un comunidad política universal, sino que continúa siendo fiel al particularismo por el que abogaba Schmitt. Solo incluye a quienes son europeos y excluye a los que no lo son. 

Por si esto fuera poco, la autonomía de lo político y su consiguiente defensa del pluralismo político tal como figura en El Concepto de lo Político, es decir de la existencia de un pluriverso de naciones, son incompatibles con toda forma de imperialismo, como la que representa Putin quien, en las palabras de Reinhard Mehring, ha tratado de hacer de Rusia “un imperio, tal como lo evidencian Georgia y Ucrania. Rusia ha desenterrado las antiguas ideologías paneslavas y reanimó el cristianismo ortodoxo como un medio geoestratégico de expansión” (“Carl Schmitt Hoy”). 

De hecho, tal como lo recuerda Théodore Paléologue en su monografía sobre la teología política de Schmitt (Sous l'oeil du grand inquisiteur), en el célebre film de Sergei Eisenstein, Iván el Terrible, el protagonista de la película dice en su discurso de coronación: “Estos territorios, que siempre pertenecieron a nuestros padres, están separados de nuestra tierra. Pero recibimos la corona para reinar también sobre esas tierras rusas que ahora están bajo el poder de otros Estados. Ya han caído dos Romas, Moscú es la tercera y sigue en pie, y no habrá una cuarta. Yo seré el único señor de la tercera Roma. El Estado de Moscú”. Dicho lo cual, miembros de la Corte advierten que ni el Papa ni el Emperador lo aceptarán, y que Europa no lo reconocerá. Sin embargo, no faltan los que agregan que si el monarca ruso es fuerte, todos los reconocerán y por eso alguno propone impedir que eso suceda. El video que ilustra esta entrada pertenece a esta escena (a partir del minuto 11:17) y muestra el notable parecido entre la situación de Iván el Terrible y la de Putin. Dicho sea de paso, cabe recordar que Eisenstein realiza la película para motivar a la Unión Soviética en su lucha contra el nazismo y de ahí que en lugar de referirse al comunismo prefiera apelar al nacionalismo de Iván el Terrible. 

Finalmente, las consideraciones de Schmitt en su Teoría del Partisano (1963) sobre la recepción en el centro del continente europeo de las enseñanzas de la original guerrilla española desencadenada por la invasión napoleónica de la península, también parecen estar hechas a medidas para la situación de Ucrania, como por ejemplo la disposición prusiana a poner en movimiento al Aqueronte, es decir invocar a los dioses del mismísimo infierno en referencia al verso de la Eneida de Virgilio (VII.312), para defenderse de la invasión extranjera. Cuando el Estado no puede distinguir entre amigo y enemigo, el partisano queda a cargo de tomar la decisión eminente. Este último es el único que está en condiciones de defender la unidad política. 

En todo caso, Schmitt hubiera insistido en que nuestro análisis de la situación política no se viera afectado por nuestros intereses o ideologías y en que siempre dejarámos hablar a los hechos por sí solos. Cuando la época de los sistemas ha dejado de existir y si no estamos dispuestos a caer en los aforismos (hoy tal vez Schmitt se hubiera referido a Twitter), la única alternativa, dice Schmitt en el prólogo de 1963 a El Concepto de lo Político, es la de “mantener los fenómenos a la vista y poner a prueba sobre la base de sus criterios las cuestiones siempre novedosas que se plantean a partir de situaciones siempre nuevas y tumultuosas”.

sábado, 12 de febrero de 2022

George Schwab: el Amigo de Schmitt


El 6 de octubre de 1957 en su Glosario Carl Schmitt se refiere a “mi amigo George Schwab”, quien en aquel entonces lo visitaba a menudo en Plettenberg, la ciudad en la que había nacido y a la que se había retirado después de la caída del nazismo. Las repetidas visitas de Schwab se debían a que había decidido estudiar el pensamiento de Carl Schmitt como tema de su tesis de doctorado. 

Schwab en 1954 había sido admitido en la maestría en ciencia política de Columbia. La decisión de Schwab se debió a que había asistido a una conferencia de Franz Neumann sobre la Alemania nazi en el City College de Nueva York. Como Neumann—profesor en Columbia y uno de los discípulos judíos de Schmitt en Weimar—había fallecido cuando Schwab inició su master, Herbert Deane tomó su lugar como consejero de estudios. Deane, discípulo de Neumann, era un experto en la obra de Harold Laski. 

Dado que Schwab sabía alemán, Deane le aconsejó que dedicara su investigación a un pensador altamente controversial: Carl Schmitt, de quien Schwab no había oído hablar hasta ese momento. Según Deane, Neumann se la pasaba hablando sobre Schmitt en sus clases y seminarios. Cabe recordar que en aquel entonces no existían trabajos académicos sobre Schmitt en inglés y tampoco traducciones de sus obras. Era un tema ideal para una investigación doctoral. Según Deane los esfuerzos de Schwab podía ser verdaderamente pioneros. 

Antes de tomar una decisión, Schwab se dedicó a leer todo lo que pudo encontrar sobre Schmitt en inglés. La opinión común era que Schmitt era brillante pero sin carácter alguno y que había preparado el camino para la conquista nazi del poder, para no decir nada de su antisemitismo. Las únicas excepciones eran las referencias hechas a Schmitt por pensadores como Hannah Arendt o Clinton Rossiter. Fue entonces que Schwab decidió concentrarse en la teoría política de Schmitt, incluso para su doctorado. Deane le había hecho notar que sus investigaciones serían una verdadera carta de presentación de Schmitt en el mundo intelectual angloparlante, e incluso le sugirió visitar a Schmitt en Alemania. 

Fue en la primavera boreal de 1957 que Schwab se embarcó—literalmente—hacia Europa en el transatlántico Île de France. Desde París Schwab se dirigió hacia Berlín, atravesando la zona soviética. Allí visitó el centro de documentación en Grunewald para estudiar el archivo nazi de Schmitt, que casi no contenía información, a no ser por la fecha de nacimiento y el día que se unió al partido (1 de mayo de 1933). Luego se marchó hacia Plettenberg vía Colonia y Hagen. 

En un principio no pensaba quedarse mucho tiempo, pero las cosas cambiaron a tal punto que en el pueblo se rumoreaba que se iba a casar con Anima, la hija de Schmitt. Anima estaba comprometida con un profesor español, Alfonso Otero, y la gente del pueblo prefería al doctorando estadounidense. Schwab entonces decidió irse, sin dejar de asegurarle a Schmitt que iba a regresar a Alemania a tiempo para el casamiento de Anima en Heidelberg. 

Con Schmitt habían quedado en que Schwab lo visitaría a las 4:30 de la tarde. Abrió la puerta Anni Stand, la secretaria y ama de llaves de Schmitt, quien lo invitó a pasar a la sala de estar, cálidamente  amoblada y que contaba con un piano. Unos minutos después se abrió la puerta y apareció Carl Schmitt. Schwab se sorprendió por la altura de Schmitt (1,60), una cara adusta y “labios casi invisibles cuando no hablaba”, obviamente vestido de traje y corbata. A Schwab le parecía más un “astuto y despreocupado millonario o abogado de Wall Street que un nervioso intelectual, fumador en cadena de la margen izquierda de París”. Después de una pocas palabras de bienvenida en inglés, Schmitt pasó al alemán y lo invitó a tomar café con torta. 

Mientras trataba de prestar mucha atención a lo que Schmitt decía, particularmente sus preguntas sobre el tema de la disertación doctoral, Schwab no podía evitar pensar en Schmitt como un “diablo”, a cuyos pies se sentaba. Luego del café con torta Schmitt lo invitó a acompañarlo en el paseo que solía dar por la tarde. Según Schwab, en esos paseos aprendió más de Schmitt sobre teoría política y del derecho, derecho constitucional alemán y relaciones internacionales que de cualquier otra persona. 

Lo que aprendió sobre historia antigua, medieval y moderna era igualmente sorprendente, para no decir nada del conocimiento de Schmitt sobre las grandes mentes del pensamiento político occidental, incluyendo a Platón, Aristóteles, Maquiavelo, Hobbes, Locke, Rousseau, Hegel, Marx y Lenin. Schmitt también era un melómano, admirador del arte expresionista alemán y de Shakespeare, Melville, Schiller y Goethe. Como tantas otras personas, Schwab no podía entender cómo alguien con el vasto conocimiento y la alta cultura de Schmitt pudo haberse convertido en un nazi. 

Sin embargo, su estudio de la obra de Schmitt lo convenció a Schwab de que el antisemitismo de Schmitt no era racial sino derivado de algunas enseñanzas católicas y protestantes que eran comunes en el mundo cristiano de aquel entonces. Schwab se dio cuenta de que sus investigaciones podían contribuir a una mejor comprensión de la obra de Schmitt. 

Durante las primeras caminatas Schmitt trató de convencer a Schwab de que confinara su tesis de doctorado dentro del período anterior al nazismo. Eso le permitiría a Schwab entender mucho mejor la República de Weimar, y de paso eliminaría el mito de que Schmitt había sido su enterrador. Schwab, no obstante, sabía que su consejero de estudios Deane no aceptaría esto y le insistió a Schmitt que su investigación debía incluir los años entre 1933 y 1936. 

Por otro lado, Schwab no tenía en claro por qué Schmitt a partir de 1936 dejó de tratar temas de derecho constitucional y teoría política para dedicarse al derecho internacional y las relaciones internacionales. Tampoco entendía Schwab por qué había cambiado significativamente la actitud de Schmitt hacia los judíos en 1936. Según Schmitt, todo esto habría salido a la luz si Schwab se hubiera limitado a los años previos a Hitler. Además, Schmitt le había advertido que si incluía el período nazi Schwab terminaría embrollado en discusiones que podían tener consecuencias negativas para su disertación, su carrera académica e incluso para Schwab personalmente. 

Schwab elegantemente desestimó las consideraciones de Schmitt. Esto se debió no solo a que probablemente eran bastante auto-interesadas, sino que además a Schwab jamás se le cruzó por la cabeza que una tesis doctoral escrita en la tradición de Leopold von Ranke—es decir interesada en explicar la historia tal como ha sucedido realmente—podía correr riesgo alguno. Después de todo, Schwab había sido educado según esa tradición. Schmitt, por su parte, lo miraba a Schwab como si se tratara de otro candidato doctoral estadounidense bastante ingenuo. 

Para 1960 la tesis doctoral de Schwab estaba bastante avanzada. Sin embargo, fue entonces que aparecieron las primeras nubes cuando Otto Kirchheimer fue contratado por el Departamento de Ciencia Política de Columbia. Schwab estaba ansioso por conocerlo, sobre todo cuando se enteró de que Kirchheimer había sido un doctorando de Schmitt. Schwab le envió el manuscrito y Kirchheimer lo invitó a su oficina. Allí le hizo saber a Schwab que no había entendido a Schmitt. 

Kirchheimer insistía en que Schmitt había preparado el camino para la victoria de Hitler y que ya era antisemita durante la República de Weimar. Schwab le respondió que no había encontrado evidencia alguna en sus escritos para concluir que había ayudado a que Hitler llegara al poder y que tampoco había encontrado algo que incluso sonara antisemita durante el período de Weimar (cabe recordar que para aquel entonces no se habían hecho públicos los diarios de Schmitt y tampoco el Glosario). Kirchheimer le insistió en que tenía que leer más trabajos de Schmitt y de los que habían tratado el tema y que de todos modos él tenía un solo voto como miembro del jurado doctoral. 

Llegó el día de la defensa doctoral. El jurado estaba compuesto por Herbert Deane y Neal Wood (Ciencia Política), Robert Cumming (Filosofía), John Wuorinen (Historia), un profesor visitante del exterior, y por supuesto Otto Kirchheimer. Durante el examen Schwab explicó que, a pesar de lo que todavía suelen creer muchos liberales, Schmitt salió en defensa de la Constitución de Weimar en contra de sus enemigos tanto nacionalsocialistas como comunistas, que la propia Constitución de Bonn incorporó la advertencia schmittiana sobre el peligro que representan los partidos antisistema para el orden político, mostró que en las obras publicadas antes de 1933 no hay referencias antisemitas, etc. Además, Schwab hizo referencia a las relaciones de Schmitt con Leo Strauss y Fritz Eisler, también con Franz Neumann y Otto Kirchheimer, su opinión sobre Hugo Preuss, etc. De ahí que Schwab entendiera la relación de Schmitt con el nazismo en términos oportunistas; en cuanto a su repugnante antisemitismo, no era racial sino teológico. 

Durante su disertación Schwab había notado que Kirchheimer estaba incómodo, nervioso y se movía en su silla hacia adelante y hacia atrás. Cuando llegó el turno de Kirchheimer para examinar a Schwab, comenzó un ataque sin piedad. Kirchheimer lo acusó a Schwab de haber dado vuelta a Schmitt y le dijo que “esta no es la manera en la que hay que escribir sobre Schmitt”. Kirchheimer insistió en que Schmitt había sido el sepulturero de Weimar. El tono de su voz alcanzó un nivel febril. 

Schwab, por su parte, insistió durante la defensa con mucha razón en que Schmitt en 1932 había advertido sobre los peligros del nazismo y pedido su prohibición (La Culpa la tienen Carl Schmitt y los Ciclistas), y como dice Borges en “Los Teólogos”: “Discutió con los hombres de cuyo fallo dependía su suerte y cometió la máxima torpeza de hacerlo con ingenio y con ironía. Lo sentenciaron a morir en la hoguera”. 

Cuando Kirchheimer le indicó que Schmitt había criticado la Constitución de Weimar, Schwab respondió que era cierto y no tuvo mejor idea que decir “como lo hicieron muchos otros” y gentilmente agregó que “Kirchheimer (quien se hacía pasar en los EEUU como un defensor de Weimar) publicó un ensayo en 1930 bajo el provocador título ‘Weimar—¿y entonces qué?’, en el cual fue más allá del orden constitucional de Weimar desde su perspectiva”, la cual era de izquierda aunque Schwab omitió decir esto último. Entonces, cuenta Schwab, “Kirchheimer casi explotó y, con saliva que era lanzada desde su boca, gritó: ‘de todas mis publicaciones, tuviste que elegir esa’”. Sobre la base de su argumentación en el sentido de que Schmitt no fue el enterrador de Weimar y en vista del estallido de Kirchheimer, Schwab creyó que se había anotado un punto con los examinadores. 

Una vez terminada la examinación, Schwab esperó unos veinte minutos fuera de la sala hasta que Deane apareció y le informó impasiblemente que la defensa había sido reprobada. Sorprendido por la actitud de Deane, Schwab le pidió una explicación. Después de todo, durante siete años Deane había promovido su trabajo. Sin embargo, la reacción de Deane fue: “¿Quién eres tú para desafiar a Kirchheimer? Él es el experto en este campo”. 

Schwab entendió que Kirchheimer puso en práctica el viejo eslogan según el cual “la mejor defensa es un buen ataque” y había intimidado a sus colegas que no tenían la menor idea sobre la obra de Schmitt. A todo esto habría que recordar que para 1949 Kirchheimer había restablecido contacto con Schmitt, lo había visitado en Alemania y se intercambiaban sus trabajos. Cuando Schmitt se enteró del trato que Schwab había recibido de Kirchheimer durante la defensa doctoral, no quiso recibirlo en Alemania. Schwab solo pudo doctorarse luego del fallecimiento de Kirchheimer, quien hizo todo lo posible para impedirlo. 

Para que esta historia esté medianamente completa hay que agregar que Schwab es un intelectual judío sobreviviente del Holocausto y que Schwab cuenta que: “En más de una ocasión, Schmitt me dijo que los judíos entendieron sus pensamientos mejor que nadie”. Si bien Schwab jamás habló con Schmitt sobre su condición de judío (no quería influir en su objeto de estudio), Bernhard von Mutius ya le había escrito a Schmitt en septiembre de 1957 que sospechaba que Schwab era al menos “ medio judío”. Schmitt tampoco jamás le mencionó el tema a Schwab. 

Schwab nació en Letonia en 1931, en donde primero sufrió la invasión soviética y luego la nacionalsocialista. Siendo un niño fue trasladado junto a parte de su familia a un campo de concentración en Alemania. Luego fue miembro del Grupo Stern que combatió a los ingleses en Palestina. Finalmente, decidió quedarse en Estados Unidos, en donde se convirtió no solo en profesor de historia, sino además en un especialista en relaciones internacionales, entre cuyos logros se cuentan los inicios del acuerdo de paz en Irlanda del Norte. Junto a otro discípulo de Schmitt (Hans Morgenthau) fue miembro principal del National Committee on American Foreign Policy (NCAFP).

A pesar de las dificultades que tuvo durante el examen doctoral, Schwab tuvo el jutzpah de traducir al inglés El concepto de lo político, así como la Teología política y El Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Eventualmente, su tesis doctoral The challenge of the exception, se convertiría en un clásico de los estudios serios sobre la obra de Carl Schmitt. A pesar de los intentos de Kirchheimer, de Schwab se puede decir lo mismo que Schmitt decía de Hobbes: ya no enseñas en vano. 


domingo, 30 de enero de 2022

La Culpa la tienen Carl Schmitt y los Ciclistas



El diario La Tercera de Chile ha publicado una nota sobre Carl Schmitt bajo el título “La bruma del tiempo”, firmada por Ascanio Cavallo. El autor no parece ser un especialista en teoría política, sobre todo en la obra de Carl Schmitt; sin embargo vale la pena analizarla porque incluso quienes se dedican a la teoría política y del derecho suelen repetir las mismas cosas que aparecen en esta nota. 

A juzgar por el inicio de la nota: “A comienzos de la década del 2010, en los años en que el presidente Boric todavía era estudiante, circuló entre algunos profesores de Derecho una cierta reivindicación del pensamiento del alemán Carl Schmitt”, el autor atribuye los recientes cambios políticos en Chile a la influencia de Schmitt. Cavallo habla de varios intelectuales alemanes pero por razones de espacio en esta entrada nos vamos a concentrar en lo que dice sobre Schmitt. La relación entre Schmitt y los cambios políticos recientes en Chile llama bastante la atención, ya que da la impresión de que estos cambios parecen ser de naturaleza progresista, mientras que Schmitt antes y después de su adhesión al nazismo se mostró en contra del progresismo y de toda forma de revolución en general. El progresismo se caracteriza por negar la autonomía de lo político, ya que concibe la posibilidad de un mundo anarquista, cosmopolita y pacifista.  

Cavallo reconoce que probablemente Schmitt tiene “mucho que ofrecer a la reflexión sobre el Derecho, pero se le menosprecia si se cree que el pensamiento de un hombre inteligente puede ser recogido sólo por pedazos”, “como si no fuese un sistema donde una cosa lleva a la otra y el todo es coherente, estructurado, integral”. El punto de Cavallo obviamente es que Schmitt “se integró al Partido Nacionalsocialista”, y por lo tanto la adhesión de Schmitt al nazismo invalida toda su obra. Según Cavallo, Schmitt “no fue incoherente” al haber adherido al nazismo y además “fue una inspiración constante para Adolf Hitler”.

El primer problema de Cavallo es que, como explicara Schmitt en 1962 en una entrevista en España en relación a Hitler: “No llegué nunca a hablar con él. Su odio contra los juristas era mayor que el que profesaba a los judíos”. No tiene sentido decir que Schmitt “fue una inspiración constante para Adolf Hitler”. Sí es cierto que, como dice Hannah Arendt, “Schmitt era sin duda el hombre más significativo en Alemana en el ámbito del derecho constitucional e internacional. Hizo el mayor de los esfuerzos para congraciarse con los nazis, pero sin éxito. Lo reemplazaron rápidamente por talentos de segunda o tercera línea”.

Un segundo problema de la nota de Cavallo, la cual ignora las cuatro etapas de la obra de Schmitt (antes de Weimar, durante Weimar, el nazismo y la era de Bonn), es que supone la coherencia de dicha obra. Para ganar tiempo y espacio, la nota de Cavallo no solo muestra la incomprensión o ignorancia del famoso ensayo de Schmitt El concepto de lo político, cuya primera edición es de 1927, escrita seis años antes de que Schmitt decidiera afiliarse al nazismo, sino que además—entre muchas otras cosas—ignora el ensayo de Schmitt Legalidad y legitimidad (y los anticipos de ese texto que aparecieron en publicaciones incluso de la derecha radical), que Schmitt escribiera en 1932 entre otras cosas para alertar el peligro que corría la República de Weimar si se les permitía al comunismo y el nazismo competir en lo que terminaron siendo las fatídicas elecciones de ese mismo año. Se trataba de dos partidos antisistema cuyas ideologías se proponían subvertir el orden constitucional del Estado de derecho liberal desde adentro. 

En cuanto a El concepto de lo político, cualquiera que lea sus ocho secciones se puede dar cuenta de que es incompatible con el, si no es exactamente lo contrario del nazismo. En primer lugar, uno de los propósitos centrales del ensayo es el de evitar la politización total de la sociedad. Es por eso que Schmitt quiere concentrar la decisión política última en manos del Estado, entendido este último en su sentido originario, es decir, una esfera neutral capaz de neutralizar la guerra civil entre religiones, facciones, partidos, etc. Esta esfera neutral es necesaria en todo Estado, y el democrático-liberal no es una excepción. 

La tan preciada autonomía de la sociedad civil—y de sus diferentes esferas como la cultura, la economía, la religión, etc.—no es incompatible con sino que presupone el monopolio de la decisión política en manos del Estado. Esto todavía se puede apreciar en un capítulo de la serie de televisión “Babylon Berlín”, en el que Moritz, quien pertenecía a la Hitlerjugend, no puede entender por qué—en ocasión del asesinato de quien reveladoramente se llamaba Horst Kessel (en lugar de “Wessel”)—su tío Gereon, jefe de detectives de la policía, persigue a los nazis ya que eso favorecía a los comunistas. Gereon le responde que la policía no pertenece a un bando ya que pertenece al Estado (le agradezco mucho a Damián Rosanovich por haberme hecho recordar esta escena).

Por el contrario, una de las características principales del nazismo fue la de politizar la sociedad completamente, tal como ocurre con cualquier totalitarismo. Durante su período nazi, el propio Schmitt sostenía que “Hegel ha muerto” debido a que el Estado neutral había caído en manos de un partido total, a saber el nazi. Dicho sea de paso, el populismo se caracteriza por hacer que el Estado también caiga en manos de una facción.

Yendo a la distinción amigo-enemigo, tal como explica Jorge Dotti, “el concepto de lo político del nacionalsocialismo es fundamentalmente distinto del de Schmitt”, ya que mediante el liderazgo del Führer el pueblo alemán alcanzaría una unidad auténtica y orgánica incompatible con toda forma de conflicto. Para el nacionalsocialismo, entonces, lo político no consiste en distinguir entre amigos y enemigos, sino en realizar la “sustancia popular”.

Los juristas nazis, además, consideraban que el concepto schmittiano de lo político era antipopular, ya que desactivaba al pueblo como agente político, lo cual ocurre toda vez que el Estado cuente con el monopolio de la decisión política. Por ejemplo, Reinhard Höhn sostenía que “cuanto más fuerte crece el pueblo hacia la comunidad popular, tanto más alejado de la vida debe experimentar el concepto de lo político como expresión del agrupamiento amigo-enemigo”.

El nazismo tampoco es fácil de reconciliar con la prohibición schmittiana de la criminalización del enemigo, para no decir nada de la idea de que el mal del mundo se debe a Ellos, no a Nosotros, de la mentalidad que nos convierte en víctimas a Nosotros y que los demoniza a Ellos. Según la tesis de la autonomía de lo político defendida por Schmitt, el enemigo siempre se encuentra normativamente a la par. Precisamente, Schmitt escribe sobre el concepto de lo político para alertar contra las guerras “especialmente intensas e inhumanas, porque ellas, yendo más allá de lo político, rebajan al enemigo simultáneamente en categorías morales y otras, y hacen de él un monstruo inhumano, que no solo debe ser rechazado sino definitivamente aniquilado, es decir es un enemigo que no es más solamente un enemigo a ser repelido hasta sus fronteras”. Los nacionalsocialistas, precisamente, tenían “enemigos totales” y libraban una “guerra total”, es decir lo que Schmitt llamaba “guerras discriminatorias”.

Se suele pasar por alto asimismo que Schmitt jamás recomienda la distinción amigo-enemigo, sino que se trata de una descripción de un hecho inevitable, el conflicto político y la consiguiente inclusión por exclusión (Laclau y Mouffe sí parecen recomendar la creación de un enemigo, pero eso corre por cuenta de ellos, ya que no es una interpretación de Schmitt sino un uso de su obra). En todo caso la recomendación que sí da Schmitt es la de no criminalizar al enemigo y por lo tanto la recomendación de considerar al enemigo siempre como un par que tiene exactamente los mismos derechos que nosotros. Otra vez, si hay algo que el nazismo no hizo fue reconocer esta paridad normativa entre amigos y enemigos, de ahí la gran incoherencia de la decisión de Schmitt al adherir al nazismo. Cavallo, por su parte, muestra su más enérgico rechazo a la enemistad a la vez que hace de Schmitt un verdadero enemigo. Este rasgo pythonesco de Cavallo fue anticipado por el propio Schmitt: “Los peores son los que niegan que haya enemistad en absoluto y sobre esta base confirman su enemistad”. 

Por lo demás, no cabe duda de que el nazismo, cuando no está en el poder, es un típico ejemplo del pluralismo interno que critica Schmitt, esto es, el pluralismo total que dentro del Estado pone a todas las opciones políticas a la par y entonces permite que una facción se apodere del Estado para perseguir sus propios fines particulares sin cumplir con la tarea mínima fundamental de todo Estado, la de ofrecer protección a cambio de la obediencia. Este es un punto que se repite textualmente incluso en la versión de 1933 de El concepto de lo político. En todo caso, la idea misma de régimen político implica la inclusión de algunas ideas y a la vez exclusión de otras ideas, como por ejemplo el nazismo, y todo régimen político debe evitar caer en manos de sus enemigos. Esto es exactamente lo que le ocurrió a la República de Weimar. 

Asimismo, debido a sus ínfulas imperialistas, el nazismo es absolutamente incompatible con el pluralismo externo, el anti-imperialismo o pluriverso de naciones que defiende Schmitt. 

Respecto a la antropología nacionalsocialista, se trata de una variante de las religiones políticas o seculares que deifican a los seres humanos, o en todo caso a un ser humano en particular, lo cual conduce a resultados absolutamente catastróficos. En Ex captitivate salus, escrito en cautiverio bajo la ocupación aliada luego de la Segunda Guerra Mundial, Schmitt describe a la ciudad de Berlín destruida por la guerra como “la ceniza de un horno prometeico”. No hay que olvidar que según Hitler el ario es el “Prometeo de la humanidad”, quien rebelándose contra los dioses ha conquistado atributos divinos que han hecho de él el prototipo del genio y de la creatividad. Para Schmitt, en cambio, el Estado es “como la mítica águila de Zeus, que se alimenta de las entrañas de Prometeo”.

Finalmente, el nazismo debería figurar en la última sección del concepto de lo político—junto al liberalismo (al menos tal como lo describe Schmitt) y el comunismo—como un claro ejemplo de la negación de lo político. 

La incoherencia de Schmitt no fue pasada por alto por los contemporáneos de Schmitt. Por un lado, la SS conocía perfectamente el pasado de Schmitt. Los nazis jamás olvidaron que Schmitt había demandado la prohibición del partido en 1932 y cuando cayó en desgracia con el régimen en 1936, tal como se puede apreciar en un informe preparado por la SS en 1937, los nazis desconfiaban de Schmitt por su conservadurismo, sus varios amigos judíos y su defensa de la República de Weimar.

Waldemar Gurian también era consciente de lo que había sucedido, tal como se puede apreciar en sus escritos contra su anterior maestro (v.g. “Carl Schmitt contra Carl Schmitt”), durante su exilio en Suiza entre 1934 y 1938. Gurian, un intelectual católico de origen judío que en su libro El bolchevismo sentó las bases de las teorías posteriores sobre el totalitarismo al aplicar el concepto schmittiano de “Estado total” a la Unión Soviética, había sido tal vez el discípulo más devoto de Schmitt hasta ese momento y estaba indignado por la transformación experimentada por su mentor. De hecho, las cartas de Gurian aportaron no pocas de las municiones que usó luego la SS en sus ataques contra Schmitt a partir de 1936 en la publicación Das Schwarze Korps (“El cuerpo negro”). 

En estas cartas, Gurian enfatizaba los antecedentes católicos de Schmitt, sus frecuentes y variados contactos intelectuales con colegas judíos (algunos de los cuales además eran de izquierda, como Otto Kirchheimer, uno de sus “discípulos modelo” durante la época de Bonn), la dedicatoria de La teoría de la constitución a su amigo judío Fritz Eisler caído en batalla durante la Primer Guerra Mundial, su defensa del sistema presidencial de Weimar contra el nazismo, la asistencia que la carrera de Schmitt había recibido de judíos liberales como Moritz Julius Bonn, su admiración por el padre judío de la Constitución de Weimar Hugo Preuß, etc.

La turbación provocada por la conversión de Schmitt, quien de ser el jurista de la corona de Weimar intentó transformarse en el jurista de la corona de Hitler, se puede apreciar en la reacción de un amigo muy cercano de Schmitt, el escritor austríaco Franz Blei. Blei, de origen judío, era uno de los “herejes modernos”, el editor de Summa, una publicación católica que combinaba posiciones de izquierda y de derecha. 

Blei se pregunta en 1940 sobre Schmitt: “¿Cómo pudo este católico romano, renano, totalmente a-romántico, quien ha redactado el escrito clásico Catolicismo romano y forma política, sucumbir al Estado Leviatán? ¿Cómo este adversario del romanticismo político pudo sucumbir ante una novela política sensacionalista del pequeño burgués angustiado?”. Y agrega: “El que en la Dictadura escribe: ‘Bajo el pretexto de restablecer el orden es aplicada una violencia ilimitada y lo que antes era llamado libertad ahora significa sedición’, hoy no puede con honestidad intelectual escribir sobre la ‘igualdad de especie del pueblo alemán unido en sí mismo’”.

Carl Muth, la personalidad más conocida del catolicismo alemán de la época de Weimar, fundador y editor de la revista católica de vanguardia Hochland, conocido por su apoyo a la república de Weimar y por su oposición al nazismo, tenía un gran respeto por la obra de Schmitt, y lo urgía a Schmitt para que se posicionara dentro de la esfera pública católica.

Apenas había aparecido la primera edición de El concepto de lo político, Muth lo leyó varias veces y le escribió a Schmitt que “dialécticamente su obra ha superado sin dudas todo lo que había sido dicho sobre el concepto de lo político”, a la vez que advirtió que el escrito ofendería a la mayoría de los alemanes cultos. Muth mismo tenía algunas reservas sobre la tesis, pero concluyó sus comentarios diciendo que “en esencia, Ud. está por el camino correcto, la formulación que ha intentado da en el núcleo de la cuestión”. Comprensiblemente, la amistad entre Schmitt y Muth no podría haber sobrevivido al compromiso de Schmitt con el nacionalsocialismo.

Párrafo aparte merece la relación entre Schmitt y Ludwig Feuchtwanger, el CEO de Duncker & Humblot, la editorial que terminaría consagrando a Schmitt. Feuchtwanger era un típico liberal yeke (judío-alemán), que jamás se habría convertido en editor de Schmitt y mucho menos lo habría convertido en la nave insignia de la editorial si hubiera siquiera imaginado que era un nazi, tal como lo supone la tesis de la “coherencia” de Schmitt. 

El hijo de Ludwig, Edgar Feuchtwanger, recuerda el siguiente diálogo de 1932 entre su padre y su tío, Lion Feuchtwanger, uno de los escritores más importantes de la Alemania de Weimar. Las novelas de Lion tenían más éxito incluso que Mein Kampf, y en una época Hitler mismo lo trataba de “Herr Doktor” en el Café Hofgarten de Munich, que Lion frecuentaba junto a Bertolt Brecht (cabe recordar que justo sucedía además que Ludwig Feuchtwanger fue vecino de Hitler en Munich entre 1929 y 1938):

—Me han contado que tu protegido, Carl Schmitt, no se oponía totalmente a las teorías confusas de esos canallas de las SA. No me dirás que la editorial de mi hermanito está virando como las demás a la extrema derecha.

—En absoluto (…). Te aseguro que Schmitt no es racista. Publicamos a otros autores, además. Deberías leer al inglés Keynes, por ejemplo, aunque Las consecuencias económicas de la paz forma parte quizás de los libros de cabecera de nuestro eminente y sin embargo nauseabundo vecino. Estoy muy orgulloso de ser su editor.

—Bromeaba, hermano querido. Ya sé todo eso”.

En otra oportunidad habría que hablar de la influencia de Schmitt en la Constitución de Bonn de 1949 y en el proyecto constitucional israelí de 1948. 

Lamentablemente muchos liberales no han podido evitar que sus comprensibles prejuicios ocasionados por la decisión de Schmitt de adherir al nazismo y sus críticas al liberalismo interfieran en su pensamiento sobre el resto de la obra de Schmitt (aunque incluso parte de la obra de Schmitt durante el nazismo, como por ejemplo su monografía de Hobbes de 1938, debería ser estudiada sobre todo por los liberales; el hecho mismo de que Schmitt decidiera escribir en 1938 un libro sobre Hobbes, un autor extranjero, inglés, a punto de convertirse en enemigo de la Alemania de entonces, debería ser suficiente para provocar la curiosidad del lector).

Por suerte, hay algunas excepciones, como la de Raymond Aron y quizás sobre todo el caso de George Schwab, el Cristóbal Colón de los estudios schmittianos en el mundo anglosajón. Schwab es el autor de la primera monografía en inglés sobre el pensamiento de Schmitt (The challenge of the exception), y el traductor al inglés de obras fundamentales de Schmitt como El concepto de lo políticoTeología política y El Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Schwab es un liberal judío sobreviviente del Holocausto que combatió a los ingleses en Palestina y contribuyó a la creación del Estado de Israel. A juzgar por lo que cuenta el propio Schwab esto no es tan sorprendente como parece: “En más de una ocasión, Schmitt me dijo que los judíos entendieron sus pensamientos mejor que nadie”.

sábado, 8 de enero de 2022

Sin Dudas pero sin Pruebas: acerca de la Presunción de Inocencia


En Página 12 de la última semana aparecieron dos notas que ilustran dos maneras completamente diferentes acerca de cómo responder ante una acusación. El 7 de enero el diario denuncia la expulsión de una jugadora de fútbol por haber besado a una compañera de equipo “sin ninguna prueba más que la acusación de un directivo” (Expulsión). El 6 de enero el diario había publicado otra nota según la cual pedir pruebas en ocasión de los juicios por delitos de lesa humanidad “es un acto de cinismo y de indirecta complicidad civil con el Proceso”. En esta última nota consta que: “No tenemos (todas las) ‘pruebas’, es verdad. Hacen falta más” (Pacto de silencio). Sin embargo, según la opinión del autor, la falta de pruebas no obsta a que los acusados de lesa humanidad sean condenados. La nota que defiende la tesis de la indiferencia probatoria está firmada por Guido Croxatto, Director Nacional de la Escuela del Cuerpo de Abogados y Abogadas del Estado, dependiente de la Procuración del Tesoro de la Nación.

Reclamamos entonces las pruebas de un beso (es decir, de algo que ni siquiera es un delito), pero en el caso de “los delitos más graves de la escala penal: delitos de lesa humanidad”—como muy bien los describe Croxatto—no es necesario contar con todas las pruebas. Este es precisamente el escenario que indignara tanto a Benjamin Constant, el padre fundador del liberalismo moderno (la madre fundadora muy probablemente haya sido Madame de Staël): 

¡Cuando se trata de una falta leve y el acusado no es amenazado ni en su vida ni en su honor, se instruye la causa de la manera más solemne! ¡Se observan todas las formas, se acumulan las precauciones, para comprobar los hechos y no herir la inocencia! ¡Pero cuando se trata de alguna fechoría espantosa y por consiguiente de la infamia y de la muerte, se suprimen con una palabra todas las garantías tutelares! ¡Se cierra el código de las leyes, se abrevian las formalidades! Como si se pensara que cuanto más grave es una acusación, más superfluo es examinarla” (Principios de política aplicables a todos los gobiernos, p. 178). En realidad, si realmente creemos en el principio de inocencia, cuanto más grave es el delito, más estricto debería ser el estándar de prueba. De todos modos, el derecho vigente no hace distinción alguna al respecto y exige que toda acusación penal satisfaga por igual el principio de inocencia. 

Una vez que dejamos de exigir pruebas, es decir, una vez que abandonamos la presunción de inocencia, las leyes se forjan “como armas” y los “los códigos” se transforman en “declaraciones de guerra” (Benjamin Constant, Écrits politiques, p. 219). Si no exigimos pruebas como parte de un juicio penal, ya no estamos tratando a los supuestos acusados como criminales sino como enemigos. En otras palabras, no estamos hablando de un juicio en absoluto. Eugenio Zaffaroni dice, o al menos solía decir, lo mismo que Constant: algunos seres humanos son tratados como si fueran “enemigos de la sociedad” a quienes se les niega “el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal” (El enemigo en el derecho penal, p. 11).

Croxatto relaja el estándar probatorio en los casos de lesa humanidad porque las pruebas fueron eliminadas por los propios acusados. Sin embargo, la destrucción de pruebas también es un delito y como tal debe ser—otra vez—probada en juicio, siempre y cuando adhiramos a la presunción de inocencia, un derecho humano que de otro modo es violado en casos penales iniciados para castigar la violación de los derechos humanos. 

Según Croxatto el narrativismo y el relato, a pesar de que no corresponden al derecho sino a la filosofía de la historia y la teoría literaria o cultural respectivamente, pueden desempeñar el mismo papel que las pruebas. Sin embargo, semejante posición confunde una mera narración o relato con la prueba (o si se quiere el relato comprobado) que exige un Estado de derecho para poner en marcha el aparato punitivo del Estado para privar legítimamente de la libertad a una persona. 

Otro argumento de Croxatto es que el narrativismo perjudica a los poderosos y beneficia a los más débiles, como si los poderosos no pudieran servirse del narrativismo precisamente para perjudicar a los más débiles. En realidad, Croxatto dice compartir la presunción de inocencia, pero dado que no exige pruebas para demostrar la culpabilidad, en realidad solamente cree en la presunción de inocencia de aquellos que él sabe que son inocentes pero no en la de aquellos que él sabe que son culpables. 

Croxatto, entonces, moraliza o politiza el derecho al suponer que los acusados de lesa humanidad no merecen tener garantías penales (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora). Para Croxatto el derecho no hace ninguna diferencia en nuestro comportamiento, ya que con anterioridad a la aplicación de las reglas penales (especialmente el derecho humano a la presunción de inocencia) y la substanciación de los juicios ya sabemos quién es culpable a todos los efectos legales. El juicio penal solo sirve si confirma nuestras propias creencias. Sin embargo, esta es la ideología que subyace a las dictaduras lo cual tiende a convertir en cómplices indirectos de estas últimas a los que defienden este tipo de discursos. Croxatto además no percibe que la nota que escribió podría ser invocada verbatim por las propias defensas de los acusados por delitos de lesa humanidad para invalidar las condenas obtenidas sin pruebas suficientes. 

Hablando de pruebas, en su biografía de María Antonieta, Stefan Zweig cuenta que la acusación de traición en contra de la reina “tiene razón. Pero—y éste es el punto débil del proceso—no está demostrada en lo más mínimo. Hoy se conocen y están publicados los documentos que hacen inequívocamente de María Antonieta reo de alta traición contra la República. Están en el Archivo Estatal de Viena, en el legado Fresen. Pero ese proceso fue llevado a cabo el 16 de octubre de 1793 en París, y por aquel entonces el acusador público no tuvo acceso ni a uno solo de esos documentos. Ni un solo testimonio realmente válido de esa alta traición que realmente se había cometido pudo ser presentado a los jurados durante todo el proceso” (María Antonieta, p. 506).  

Zweig agrega que: 

un jurado honesto y no sometido a influencia se habría encontrado en serios apuros. De seguir su instinto, esos doce republicanos habrían tenido que condenar a toda costa a María Antonieta, porque ninguno de ellos puede dudar que esa mujer es la mortal enemiga de la República, que ha hecho lo que ha podido para reconquistar sin merma el poder real para su hijo. Pero la letra de la Ley está de parte de la reina: falta la prueba convincente. Como republicanos pueden considerar culpable a la reina, como jurados tienen que preservar la Ley, que no conoce otra culpa que la demostrada. Pero felizmente esos pequeños ciudadanos se ahorran ese conflicto de conciencia. Porque saben que la Convención no les pide un veredicto justo. No los ha nombrado para que decidan, les ha ordenado condenar a una mujer peligrosa para el Estado. Su alternativa es entregar la cabeza de María Antonieta o entregar la suya. Así que en realidad los doce deliberan en apariencia, y si parecen deliberar más de un minuto sólo es para fingir deliberación donde hace mucho que la decisión clara está tomada”.

El juicio al esposo de María Antonieta, Luis XVI, había provocado las mismas cuestiones, formuladas tal vez de un modo todavía más claro. Saint-Just, por ejemplo, temía que la aplicación de “las formas… conducirían al rey a la impunidad”. Por eso sostenía que “las formas, en el proceso, son hipocresía”. 

No es precisamente una casualidad que el juicio a Luis XVI provocara las mismas discusiones. Luis XVI fue el primer criminal contra la humanidad en haber sido llevado a juicio; como el derecho positivo vigente lo favorecía, sus acusadores terminaron aplicando el derecho natural (que equivalía al derecho de guerra); no quedaba del todo claro si se trataba de un criminal que había violado la ley o un enemigo del pueblo del Francia; y finalmente no solo era un criminal o un enemigo contra el pueblo de Francia sino que representaba la sinécdoque de ser un criminal contra o enemigo de toda la Humanidad. 

Desde un comienzo Saint-Just se pronunció en contra de hacerle juicio a Luis XVI ya que eso suponía la aplicación del razonamiento jurídico con sus formas características (entre las que se cuenta la presunción de inocencia) y poner en duda la propia revolución. Robespierre, con mucha razón, sostuvo que “hacerle un proceso a Luis XVI, de cualquier manera que fuere, es retroceder hacia el despotismo real y constitucional; es una idea contrarrevolucionaria, pues es poner en cuestión a la revolución misma. En efecto, si Luis todavía puede ser objeto de un proceso, Luis puede ser absuelto; puede ser inocente. ¡Qué digo yo! Se presume que lo es hasta que sea juzgado. Pero si Luis es absuelto, si se puede presumir que Luis es inocente, ¿qué deviene la revolución?” (énfasis agregado).  

La propuesta de Saint-Just era bastante clara: “Un día se sorprenderán de que en el siglo XVIII se haya avanzado menos que en los tiempos de César: en aquel entonces el tirano fue inmolado en pleno Senado, sin otras formalidades que veinticuatro golpes de puñal y sin otra ley que la libertad de Roma”.

A través de la ley del 22 de pradial (10 de junio de 1794), a tono con el juicio a Luis XVI, quedó establecido que: “La prueba necesaria para condenar a los enemigos del pueblo es cualquier clase de documento, ya sea material, moral, verbal o escrito, que de modo natural puede lograr el asentimiento de toda persona justa y razonable. La regla de los juicios es la conciencia de los jurados iluminados por el amor a la patria; su objetivo es el triunfo de la República y la derrota de sus enemigos”.

Como explica Sinja Graf en su muy reciente libro The humanity of universal crime. Inclusion, intervention & international political thought: “El reconocimiento normativo conferido a un criminal contra la humanidad es mínimo, ya que esta figura representa uno de los miembros menos empoderados de la humanidad, subordinado a la coerción supuestamente legítima de otros”. El propio universalismo de la noción de humanidad hace que aquellos que la violan pierdan sus atributos humanos. Solo un inhumano, alguien o algo sin derechos, puede haberle hecho daño a la humanidad. Este inhumano, a su vez, suele ser nuestro enemigo: “El vocabulario de los crímenes contra la humanidad evade el reconocimiento normativo de la enemistad e implica nada más-o menos-que el reconocimiento mínimo acordado al criminal” (Sinja Graf, The humanity of universal crime).

En su carta al caballero d’Olry, Joseph de Maistre sostenía que: “La revolución sigue en pie, sin duda, y no sólo sigue en pie, sino que anda, corre, da coces. La única diferencia que yo noto entre esta época y la del gran Robespierre, es que entonces las cabezas rodaban y hoy giran” (3/3/1819).

Saint-Just y Robespierre al menos tenían muy en claro que una revolución no puede respetar las formas judiciales. Los juicios de lesa humanidad, sin embargo, se supone que no son revolucionarios sino conforme al Estado de derecho y los derechos humanos. En otras palabras, como diría Robespierre, los juicios de lesa humanidad son contrarrevolucionarios, como lo es todo juicio que merezca el nombre.  

Tal vez a veces no queda otra alternativa que hacer una revolución, violando de este modo los derechos humanos de aquellos contra los que se lleva a cabo la revolución. En eso consiste hacer una revolución. El problema surge cuando llamamos “juicio” a algo que en realidad es una revolución. Como dice H. L. A. Hart en relación a los juicios de Nuremberg (que tuvieron lugar como resultado de una guerra, la aplicación de la justicia de los vencedores, leyes retroactivas, etc.), si vamos a violar reglas jurídicas “en aras de impedir algo considerado como un mal mayor que su sacrificio, es vital que los puntos en cuestión sean claramente identificados”. Si vamos a hacer una excepción, que quede claro que nos estamos apartando del derecho vigente y no llamemos una “interpretación” del Estado de Derecho y de los derechos humanos a su clara e intencional violación.


miércoles, 11 de agosto de 2021

Carl Schmitt y el Liberalismo

Muchas gracias a Guillermo Jensen y a Juan Bautista González Saborido por haberme invitado al Seminario de Derecho, Política y Sociedad de la USAL. Todos los comentarios son bienvenidos. 

 




domingo, 23 de mayo de 2021

Presentación de La Ley es la Ley en el Seminario de Teoría Jurídica “Alchourrón & Bulygin” de la UBA

Muchísimas gracias al Seminario de Teoría Jurídica “Alchourrón & Bulygin” (la Meca del positivismo argentino) y al Departamento de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la UBA por esta oportunidad de presentar La Ley es la Ley (Katz Editores).  


domingo, 25 de abril de 2021

Pluralismo y Federalismo: Una sombra (poco invocada) de Weimar


Cuando alguien empieza a hablar de “la república de Weimar” eso suele conjurar significados bastante ominosos como la crisis económica y la hiperinflación y/o la consiguiente llegada del nazismo al poder. Sin embargo, una de las referencias ominosas de “Weimar” que no solemos tener tan en cuenta, aunque está bastante vinculada con las otras dos y sobre todo con la segunda, es la crisis del federalismo. 

Esto queda bastante claro en lo que Carl Schmitt denominó “La situación constitucional concreta de la actualidad”, el título de la segunda parte de El guardián de la constitución (1931). En las palabras de Schmitt, “La situación concreta de la constitución del Imperio Alemán de hoy debe ser caracterizada brevemente mediante tres conceptos: pluralismo, policracia y federalismo”. Estos tres conceptos “a primera vista están unidos solamente mediante una oposición común, la oposición contra una unidad estatal cerrada y constante”. 

La policracia en el fondo es una variedad de pluralismo, por lo cual convendría proceder a describir esta última noción, al menos brevemente. Habría que tener en cuenta que por “pluralismo” Schmitt no se refiere a la mera diferencia entre diferentes propuestas electorales, las cuales son constitutivas de todo sistema democrático. Por “pluralismo” Schmitt entiende el mismo sentido extremo defendido por los cultores de la expresión como Harold Laski o G. D. H. Cole, es decir la idea anarquista de que el Estado es una asociación más como cualquier otra, que compite en un pie de igualdad con todas las instituciones de la sociedad civil. Por ejemplo, según el pluralismo los partidos nazi y comunista pueden competir de igual con cualquier otra institución social, incluyendo el Estado. 

Suele suceder que cuando los así llamados “pluralistas”, en el sentido específico o extremo que Schmitt le da el término y no el usual imperante en nuestros días, se dan cuenta de que el pluralismo así entendido conduce a que partidos como el nazi y el comunista compitan de igual a igual con cualquier otra institución, entonces dejan de ser “pluralistas” para establecer ciertas jerarquías entre los partidos, lo cual los acerca notoriamente a la posición que se supone que ellos quieren rebatir, es decir, la del Estado. 

En cuanto al federalismo, si bien Schmitt aquí lo define solamente en oposición al Estado, esto no se debe a que Schmitt ignore el hecho de que el federalismo tiene dos caras, una de las cuales identifica al federalismo con el Estado. De hecho, le dedica al tema un capítulo de su Teoría de la constitución y El propio guardián de la constitución propone una solución federal que completa el aspecto bifronte del federalismo. 

Precisamente, el federalismo implica la coexistencia de diferentes estados o provincias, que mantienen su autonomía, que a la vez están federadas en el sentido de que pertenecen a cierta unión, y si fuéramos literales o hiciéramos una genealogía (foedus), deberíamos decir “tratado de alianza”. El federalismo entonces no solo supone la coexistencia de diferentes estados o provincias, sino que a la coexistencia hay que agregar la coexistencia con un Estado extra o superior, precisamente el Estado federal, que representa la unión o alianza de los diferentes estados.

Como se puede apreciar, el sistema federal es incompatible con el pluralismo en el sentido schmittiano. En todo caso, el sistema federal solo es compatible con la existencia de varios partidos que a pesar de sus diferencias coinciden en reconocer la supremacía de la constitución—que después de todo es la que estipula el régimen federal—por encima de sus propias ideologías. De ahí la desconfianza de la tradición republicana clásica a la idea de “partido”, compartida por ejemplo por los padres fundadores del derecho constitucional estadounidense. 

Uno de los tópicos del pensamiento constitucional de Schmitt es lo que él llama “Estado legislativo”, que corresponde básicamente a lo que solemos entender como democracia liberal y supone la existencia de una unidad política, de tal forma que todos los partidos que participan en el sistema político comparten un mínimo de homogeneidad, ciertos principios y valores comunes dentro de los cuales tiene el lugar el debate parlamentario entre dichos partidos. 

El típico ejemplo es el de los conservadores y liberales ingleses a mediados del siglo XIX, cuyos desacuerdos estaban relativizados gracias a la homogeneidad cultural y la unidad de la nación y por lo tanto solo representaban “diferencias de opinión, no un agrupamiento amigo-enemigo”. 

Todo “Estado legislativo”, entonces, supone la idea de partido “en el sentido del Estado constitucional liberal”, una institución “que descansa sobre la esfera pública libre, es decir una estructura que no se ha vuelto un complejo social fijo, permanente y completamente organizado hasta el más mínimo detalle”. Tanto “la idea misma de ‘libertad’ como la de la ‘esfera pública’ prohíben toda presión social o económica y solo permiten como motivación la libre persuasión de seres humanos social y económicamente libres, espiritual e intelectualmente independientes, capaces de formar su propio juicio”.

En un discurso inmediatamente posterior a su escrito sobre la guardia de la constitución en el que hacía referencia a la situación de Alemania en 1932, Schmitt advertía sobre la decadencia de la concepción liberal del partido debido a la existencia de “una mayoría de partidos totales”, “que abarcan totalmente a sus miembros, dirigen a los seres humanos desde la cuna hasta la tumba, desde el jardín de infantes hasta la asociación que se encarga de la sepultura y la cremación, que se establecen totalmente en los más diferenciados grupos sociales, y a causa del partido le confieren a sus miembros las opiniones correctas, la cosmovisión correcta, la forma de Estado correcta, el sistema económico correcto, la sociabilidad correcta”. 

Una vez que los partidos se polarizan y alcanzan el pluralismo schmittiano (también podríamos decir una vez que el antagonismo interno alcanza el punto schmittiano de lo político o que todo se ha vuelto político) es bastante frecuente que una discusión federal—sea en nombre de los derechos de la autonomía estadual o provincial, sea en nombre de la supremacía federal—se convierta en una discusión ideológica encubierta. Entonces, ya no nos interesa la autonomía estadual o la supremacía federal sino que usamos las dos caras del federalismo según nos convenga y/o en todo caso seremos unitarios o federales según cuál sea el partido involucrado. 

Para dar un ejemplo, en el caso de Weimar, el gobierno federal, con el apoyo posterior de Schmitt, en 1932 intervino el estado prusiano invocando la supremacía de la constitución justo cuando Prusia estaba gobernada por la social democracia, mientras que el gobierno del Reich estaba en manos de los conservadores. 

Ojalá que nunca lleguemos a tener esta clase de discusiones.

viernes, 9 de abril de 2021

XI Jornadas de Historia Moderna y Contemporánea. Gobierno y representación en la Edad Moderna y Contemporánea




XI JORNADAS DE HISTORIA MODERNA Y CONTEMPORÁNEA

“Gobierno y representación en la Edad Moderna y Contemporánea”

Universidad Nacional del Sur - Departamento de Humanidades

Bahía Blanca – Argentina

Modalidad Virtual

Mesa:  Diálogos transatlánticos sobre el gobierno representativo, sus avatares y desafíos. (XVII- ppios del siglo XX)

Coordinadores: Dario Roldán (UTDT-CONICET) y Maria Pollitzer (CEHP-UNSAM)

Enlace: https://meet.google.com/ivz-jxhk-qhu


Jueves 15 de Abril: 9 a 12 Hs.

    1) “Ideas sobre el gobierno representativo en levellers y diggers. Teología, soberanía popular y los problemas de la centralización del poder”.

  Mario Leonardo Miceli (UCA-FS)

    2) “Política y representación en El Federalista”

Daniel Mansuy (U. de los Andes, Chile)

    3) “Democracia e representação:  Rousseau vs. Mill”

Gustavo Hessmann Dalaqua (CF-UNESPAR)

    4) “Régimen representativo, modernidad y escepticismo. Una lectura de Benjamin Constant”

Enrique Aguilar (UCA-FS)

    5) “Guizot y el problema del gobierno representativo”

Darío Roldán (UTDT/CONICET)

    6) “«Quien dice Humanidad quiere engañar»: Carl Schmitt y los problemas de la representación cosmopolita”

Andrés Rosler (UBA/CONICET)


Jueves 15 de Abril: 14 a 16.30 Hs.

    7) “Constitucionalismo y representación en Iberoamérica durante los procesos de independencia”

Marcela Ternavasio (IECH/UNR/CONICET)

    8) “Bolívar y su Ideología Republicana para la Construcción de Estado en el Perú e Hispanoamérica: de la Dictadura Comisarial a la Presidencia Vitalicia”

Josue Centella Paucar Limaylla (UNILA, Brasil/U.N. Federico Villarreal, Perú) 

    9) “Condiciones y desafíos del gobierno representativo. Apuntes preliminares sobre la recepción de J. S. Mill en los claustros universitarios de Buenos Aires (1869-1920)”

María Pollitzer (CEHP-UNSAM)


viernes, 6 de noviembre de 2020

El stare indecisis de la Corte Suprema


El reciente fallo de la Corte Suprema sobre los jueces trasladados es otro 4 a 1, para variar. El uno que defiende la constitucionalidad de los traslados es Rosenkrantz, mientras que los cuatro jueces que consideran inconstitucionales los traslados se dividen en dos grupos: por un lado, Maqueda, Rosatti y Lorenzetti, y Highton, por el otro, que disiente dentro de la mayoría, por así decir.

Los jueces Maqueda, Rosatti y Lorenzetti sostienen que el traslado de jueces es inconstitucional, ya que la Constitución regula el nombramiento de los jueces, pero no dice nada sobre su traslado.

Esta mayoría, sin embargo, tiene que explicar por qué dictó las acordadas que habían confirmado el estatus de los jueces trasladados. De otro modo, lo que la jerga jurídica denomina stare decisis ("estar a lo ya decidido") se convierte en un stare indecisis.

El argumento de la mayoría es que al momento de dictar las acordadas 4 y 7 de 2018 hubo una confusión entre dos preguntas diferentes: ¿los traslados exigen un segundo acuerdo del Senado? (la respuesta fue no) y ¿hay alguna diferencia jurídica entre los traslados y los nombramientos con acuerdo del Senado? (la respuesta hubiera sido ).

Las decisiones de la Corte se parecerían entonces al oráculo de Delfos, cuya interpretación dependía fundamentalmente de cómo se le formulara la pregunta. Este método contrafáctico de interpretación podría hacer que no solo las decisiones de la Corte, sino que la misma Constitución nos diera la respuesta que deseamos, siempre y cuando le formuláramos la pregunta adecuada.

Según la mayoría, entonces, las acordadas convalidaron el traslado de los jueces, pero no por eso implicaban que los traslados fueran definitivos. Uno de los problemas de esta posición es que cae presa de otra confusión, a saber, confunde los traslados con subrogancias. Además, los precedentes que trata la mayoría no se refieren a casos de traslados, sino a subrogancias. De ahí que la mayoría haya creado una categoría intermedia, la de jueces trasladados temporalmente, o jueces "hasta tanto", que además se aplica retroactivamente.

La jueza Highton de Nolasco, por su parte, también trata de circunvalar las acordadas de 2018, pero sin apelar a la interpretación contrafáctica de la mayoría. Su estrategia consiste en distinguir entre las dos acordadas. Highton, con razón, sostiene que la acordada 4 se refiere a traslados ordenados por el Congreso, y no a los indicados por decreto del Poder Ejecutivo. Sin embargo, Highton pasa por alto que la acordada 7 de la Corte se refiere claramente a la situación del juez Bruglia, uno de los trasladados por decreto. Por supuesto, Highton no firmó la acordada 7, pero la Corte Suprema es una sola, con independencia de lo que decidan sus ministros.

Finalmente, Rosenkrantz tiene las manos legalmente atadas y por eso edifica su iglesia sobre la piedra de las acordadas de 2018, en las que la Corte "se pronunció con claridad por la constitucionalidad de los traslados de magistrados realizados bajo ciertas condiciones": "Que los cargos involucrados supongan funciones de la misma jerarquía, con igual o similar competencia material y medie el consentimiento del magistrado".

Rosenkrantz asimismo constata una práctica de siete décadas en relación con la convalidación de traslados realizados tanto por ley como por decreto, y los precedentes sobre los que basa su voto son sobre traslado de los jueces.

Tal vez proféticamente, el presidente del tribunal responde la tesis oracular de la mayoría de la Corte sobre el significado de las acordadas de 2018: "El tribunal se enfrentó con una pregunta inequívoca" y "brindó, tal como lo exige un mínimo de responsabilidad dialógica en este tipo de intercambio, una respuesta también inequívoca".

De modo didáctico, Rosenkrantz utiliza el llamado a concurso de jueces para distinguir entre traslado y subrogancia. Mientras que el carácter definitivo del traslado hace que se llame a concurso el cargo inicial del juez trasladado, la naturaleza temporaria de la subrogancia hace que se llame a concurso el cargo de destino, es decir la vacante misma, cubierta mientras tanto por el juez subrogante.

El punto de Rosenkrantz es que los jueces, como los marines, una vez que son jueces no pueden dejar de serlo, obviamente mientras dure su buena conducta. Es la única manera de respetar la independencia e inamovilidad del Poder Judicial y de asegurar en general que el Estado no actúe arbitrariamente, es decir, retroactivamente.

Si seguimos el método contrafáctico de interpretación que nos permite cambiar las respuestas del pasado mediante nuevas preguntas formuladas en el presente, el derecho se convierte en una "caja de chocolates", como dice Forrest Gump, ya que uno nunca sabe qué es lo que le va a tocar.

Fuente: La Nación.



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martes, 3 de noviembre de 2020

¿Cómo se dice “Ronald Dworkin” en francés?: “François Ost”


En “Júpiter, Hércules, Hermes”, François Ost distingue tres modelos de juez, que corresponden a los tres personajes mencionados. A muy grandes rasgos, Júpiter corresponde al positivismo, sobre todo al originario; Hércules, al antipositivismo de Ronald Dworkin; y finalmente Hermes representa la propuesta superadora de Ost, un interpretativismo sin los defectos del planteo de Dworkin. 

Se trata de un ensayo muy interesante porque describe al modelo de Dworkin de un modo bastante fidedigno; sin embargo, no logra separarse de él. Veamos los tres modelos. 

1) Júpiter representa un orden piramidal ya que opera de arriba hacia abajo, gracias a un autor trascedente que prescribe cuál es el derecho vigente. Existe una jerarquía de disposiciones, cuya validez jurídica depende de su fuente, lo cual es otra manera de decir que el razonamiento jurídico siempre depende de algo anterior que a su vez se encuentra en el pasado (tanto lógica como temporalmente). 

La conexión entre una disposición y su fuente (y por lo tanto el pasado) se debe a que el derecho pretende tener autoridad. No es el contenido, corrección, conveniencia, razonabilidad, etc., lo que decide si algo es derecho, sino precisamente su conexión con cierto origen. 

Ost, con razón, asocia el modelo jupiteriano a la revolución, a pesar de que se trata de un modelo soberano. En efecto, hoy en día se asocia al positivismo con la defensa del orden por el orden mismo (el cuco del “positivismo ideológico”), sin tener en cuenta que el positivismo, cuyos orígenes se remontan hasta mediados del siglo XVI, fue la respuesta revolucionaria que le dio la cultura europea a las guerras civiles de religión. El Estado monopolizó la decisión sobre el derecho a expensas de las corporaciones medievales, lo cual trastocó profundamente el statu quo de la época. 

De hecho, este monopolio del Estado se inspiró en una revolución anterior que Harold Berman llama “la revolución papal”, por la cual la Iglesia se había convertido en un sistema normativo autónomo que ponía en manos del papado el monopolio normativo. De ahí que la revolución positivista se remonta hasta la revolución papal primero y luego es la antecesora de la revolución estatal primero e iluminista después que consagra los principios del iusnaturalismo en derecho positivo, tal como se puede verificar en las declaraciones de derechos del siglo XVIII. Finalmente, gracias a su conexión con la soberanía, el positivismo se transformó en la filosofía del derecho oficial de la democracia, ya que el positivismo parecía haber sido hecho a medida para las necesidades del pueblo. 

2) Según Ost, el Hércules de Dworkin, a su modo, también representa un orden piramidal, aunque invertido. La juridicidad de una disposición no se debe a que proviene de cierta fuente, sino a que ha sido dictada por un juez conforme a las necesidades de un caso particular. En lugar de retrotraer el derecho hasta una fuente, el derecho es llevado hasta un caso. Es el derecho el que tiene que acomodarse al caso, y no al revés. 

Para Ost—y en esto dice lo mismo que Roger Scruton—el modelo hercúleo “toma la figura de revolución”, en un “gesto iconoclasta que hace del hombre, más concretamente del juez, la fuente del único Derecho válido”. En manos de Hércules la metodología conservadora inspirada en T. S. Eliot y en Gadamer arroja resultados progresistas.  

Ost se da cuenta de que la invocación dworkiniana de una “respuesta correcta” trata de encubrir el hecho de que el juez se convierte en una especie de Júpiter que toma una decisión cuya autoridad debe ser obedecida por las partes. El modelo dworkiniano entonces invierte ascendentemente la pirámide de Júpiter, pero crea una nueva pirámide descendente sobre quienes deben obedecer su autoridad. En otras palabras, el modelo es el mismo, la autoridad y no la respuesta correcta es la que decide, lo único que sucede es que la autoridad cambia de manos: pasa del constituyente y del legislador a los jueces. Hércules en realidad es Júpiter. 

De ahí que Ost, con razón (y lo mismo ha sido detectado por Martín Farrell), asocie a la filosofía del derecho de Dworkin con uno de los blancos favoritos de este último, es decir, el realismo jurídico. Después de todo, Hércules es un “ingeniero social”, un “juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos”, de tal forma que “no hay más Derecho que el jurisprudencial; es la decisión y no la ley la que crea autoridad”. Dworkin entonces es un realista encubierto, cuyas decisiones correctas coinciden con su ideología, no tanto la de los demás. 

3) Hermes, que representa la posición de Ost, viene a ser la famosa tercera posición acorde a la época “posmoderna” que nos toca vivir. En lugar de proponer una pirámide que tenga como vértice un legislador soberano (Júpiter) o un juez soberano (Hércules), Hermes es el mensajero de los dioses, de tal forma que combina la trascendencia legislativa con la inmanencia del caso particular. 

Hermes es la mar en coche: “Si Júpiter insiste en el polo ‘convención’ y Hércules en el polo ‘invención’, Hermes, en cambio, respeta el carácter hermenéutico o ‘reflectante' del juicio jurídico que no se reduce ni a la improvisación ni a la simple determinación de una regla superior”.

Para Ost el derecho posmoderno no es una pirámide (ascendente o descendente) sino una red de información o banco de datos infinitos aunque disponibles instantáneamente. De ahí que Ost hable de la “circulación del sentido jurídico”, que “nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender” detenerla. Se trata de un juego (la teoría de Ost es “lúdica”) en el cual “Ningún jugador, sea cual sea su posición de fuerza y/o autoridad, puede pretender decir la primera y la última palabra. Sn un mínimo de azar, de apertura y de incertidumbre, no hay ya juego, ni historia, ni Derecho, sólo violencia pura o beatitud eterna”. 

Según este planteo, entonces, el derecho no tiene autoridad, sino que es una circulación de sentido permanente, una “recursividad fecunda”, “un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene el privilegio”. El derecho es algo mercurial, “líquido”. En todo caso, el derecho es una práctica hermenéutica que se caracteriza por ser una “inventiva controlada”. 

Ahora bien, por un lado, si bien Ost critica con razón los puntos débiles de Hércules, su propio modelo de Hermes se parece demasiado a lo que Ost mismo critica: de te fabula narratur

En efecto, la “inventiva controlada” de la que habla Ost es otra manera de referirse a la célebre “novela en cadena” de Dworkin. Lo mismo vale para el rechazo de Ost a la idea de la autoridad, que también es característica de la teoría de Dworkin la cual gira alrededor de la respuesta correcta. 

Y aunque Hermes no fuera Hércules, de todos modos se convierte en una especie de superhéroe que combina la dosis correcta de ser humano y de divinidad, trascendencia e inmanencia, con lo cual más que un superhéroe, Hermes es una figura cristológica. 

Por el otro lado, el personaje de Hermes es bastante revelador, ya que como mensajero de los dioses—es decir de los autores del derecho—su tarea consiste en entregar un mensaje, no modificarlo, al menos si desea actuar como mensajero. Después de todo, los mensajeros, al igual que los jueces que reconocen la autoridad del derecho, transmiten un mensaje con el cual bien pueden estar en desacuerdo. De ahí la proverbial admonición: no disparen al mensajero. 

Además, Ost se contradice claramente al decir que el “respeto a las formas, los plazos, a los procedimientos es realmente esencial y consubstancial al Derecho”, ya que está diciendo lo mismo que el modelo jupiteriano-positivista. Después de todo, una vez que Hermes tome una decisión, vamos a tener que obedecerlo. Es Hermes el que indica la dirección jurídicamente correcta de la circulación del sentido del derecho, no aquellos que deben obedecerlo. Esto mismo se advierte en la idea de “inventiva controlada”. ¿Qué diferencia existe entre la autoridad y el control?

El propio Ost sostiene que “el sentido producido dentro de la red no es totalmente imprevisible, porque siempre hay textos a interpretar; se verá igualmente que las relaciones de fuerza que ahí se desarrollan no son totalmente aleatorias, porque también permanecen jerarquías, especialmente institucionales” (énfasis agregado). 

En conclusión, o bien Ost dice lo mismo que Dworkin—cuyos defectos Ost señala bastante bien—y por lo tanto se equivoca, o bien dice lo mismo que el positivismo originario y en cuyo caso tiene razón pero no dice absolutamente nada nuevo. 



sábado, 31 de octubre de 2020

La Cosa Juzgada Fraudulenta es Cosa seria


María Eugenia Capuchetti, titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal número 5, acaba de rechazar el pedido de la Unidad de Información Financiera (UIF) a los efectos de que se declare nulo el sobreseimiento de Cristina Fernández de Kirchner por enriquecimiento ilícito (Fallo), dictado a su vez por el anterior titular del mismo juzgado número 5, Norberto Oyarbide. 

La acción de nulidad interpuesta por la UIF (en la administración anterior obviamente) giraba alrededor de la doctrina de la cosa juzgada írrita o fraudulenta. 

Recordemos brevemente que la cosa juzgada es una garantía penal estipulada por el derecho, de tal forma que si un juicio arroja un resultado favorable al imputado o procesado, entonces la causa no puede ser reabierta.

La doctrina de la cosa juzgada írrita o fraudulenta, por su parte, sostiene que para que una decisión judicial tenga entidad de cosa juzgada, o que dicha cosa juzgada no sea fraudulenta, se tienen que cumplir algunos requisitos. En particular, tiene que haber existido una verdadera controversia. 

Como muy bien lo explica Federico Morgenstern, quien no hace mucho publicara un libro en defensa de esta doctrina (Cosa juzgada fraudulenta: Ensayos sobre la llamada cosa juzgada írrita), esto se ve reflejado en la etimología de la expresión que se suele utilizar en inglés para hacer referencia al punto: double jeopardy

El término “jeopardy”, nos recuerda Morgenstern, es de origen francés y se refiere a un “juego partido” en el sentido de que se trata de un juego en el cual no sabemos quién ganará y por eso es que “hay partido”. Un verdadero juicio penal, entonces, es una actividad incierta debido a que existe un verdadero riesgo de que gane cualquiera de las partes. Pero si ya sabemos de antemano quién va a ganar, entonces no hay partido, ni juicio, y por lo tanto tampoco hay cosa juzgada.

A primera vista, no puede sorprender que haya gente que dude de la legalidad del sobreseimiento cuestionado por el pedido de nulidad. Después de todo, y para no hablar del incremento patrimonial en cuestión ni del tiempo récord de la investigación judicial, el mismo Oyarbide dijo haber sido presionado y el propio contador de Cristina Fernández de Kirchner, Víctor Manzanares, que había sido uno de los peritos de la defensa en los que se basó el sobreseimiento dictado por Oyarbide, también sostuvo posteriormente que la decisión de Oyarbide no obedecía a razones legales. 

Ahora bien, hay dos grandes aspectos del fallo de la jueza Capuchetti que llaman la atención. En primer lugar, su decisión no niega que la cosa juzgada írrita o fraudulenta sea parte del derecho vigente en nuestro país, sino que reconoce al menos implícitamente que se trata de un instituto vigente en el derecho argentino, tal como sostiene Morgenstern. En todo caso, la jueza no rechaza la cosa juzgada fraudulenta sin más, sino que para la jueza este instituto no se aplica al sobreseimiento dictado por Oyarbide debido a que “no existen elementos que permitan conmover las sólidas bases sobre las cuales se asienta la cosa juzgada de aquella resolución” (f. 1, énfasis agregado). 

Es digno de ser destacado además que según la UIF en su gestión actual (después de todo, fue la UIF en la gestión anterior la que había presentado el recurso de nulidad) “la cuestión presenta varias aristas y argumentos en favor de una y otra solución, muchos de los cuales se ubican en planos de jerarquía equivalente y entonces invitan necesariamente a una toma de postura basada en convicciones de orden superior, constitucionales, filosóficas y democráticas, y es con motivo de ello que la postura de esta Unidad de Información Financiera bajo la actual gestión, se conducirá de acuerdo a esos cánones” (cit. a fs. 23, énfasis agregado).

En otras palabras, incluso para la UIF bajo la gestión actual no es claro lo que exige el derecho en relación a la cosa juzgada fraudulenta, sino que existen argumentos “en favor de una y otra solución... de jerarquía equivalente”, se trata de “una toma de postura basada en convicciones de orden superior, constitucionales, filosóficas y democráticas”, lo cual es una manera de decir que es una cuestión de interpretación. 

En segundo lugar, el fallo con mucha razón sostiene en su primera foja que “en un Estado Social y Democrático de Derecho la lucha contra los diversos tipos de criminalidad no debe darse sacrificando principios jurídicos básicos; aún en casos como el presente, en donde desde sectores de la opinión pública se intenta persuadir a la justicia a dirigir sus decisiones en un determinado sentido sin que se lleve a cabo un análisis jurídico crítico del caso” (énfasis agregado). En otras palabras, no hay nada que ponderar, ni capítulos que agregar a una novela en cadena, ni siquiera a pedido del público.  

Los lectores del blog se estarán preguntando por qué llama la atención semejante declaración casi tautológica o redundante en la boca de un tribunal. Después de todo un juez que luchara “contra los diversos tipos de criminalidad”, “sacrificando principios jurídicos básicos”, que se dejara influir por la “opinión pública” de tal forma que sus decisiones no se basaran en “un análisis jurídico crítico del caso” sino que estuvieran dirigidas de antemano “en un determinado sentido”, este juez no se estaría comportando como tal—al menos en un Estado democrático de derecho—sino que estaría infringiendo los deberes básicos constitutivos de su papel institucional, arrogándose el papel de un legislador, un constituyente o un artista (¿Cómo deben razonar los jueces?). 

Sin embargo, a esta altura los lectores del blog son conscientes de que, por ejemplo, la mayoría de la Corte en el fallo “Muiña” (acerca de la aplicación del 2 x 1 a juicios de lesa humanidad) lo que hizo también fue precisamente “luchar contra los diversos tipos de criminalidad” sin “sacrificar principios jurídicos básicos”. Así y todo, a raíz de dicho fallo fue la opinión pública la que intentó “persuadir a la justicia a dirigir sus decisiones en un determinado sentido sin que se lleve a cabo un análisis jurídico crítico del caso”, y que dicho intento fue exitoso a juzgar por la ley penal retroactiva sancionada por el Congreso de la Nación casi por una unanimidad apenas unos días después del fallo y convalidada en la práctica al año siguiente por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Batalla”, con la sola salvedad de su presidente.   

Hablando de lesa humanidad, en esta clase de juicios no se sigue la exigencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicada por la jueza Capuchetti, según la cual “el principio de igualdad requiere que el tiempo razonable del proceso y la consiguiente limitación de derechos sean de pareja exigencia por parte de cualquier persona” (fs. 2, énfasis agregado), ya que el plazo razonable no es tenido en cuenta en juicios de lesa humanidad. 

No es ninguna novedad que a una parte significativa de la sociedad argentina no le preocupa que en los casos de lesa humanidad el Estado de derecho no haya sido respetado, ya que se trata de juicios que involucran acusados y condenados moralmente reprobables, para no decir nada de su ideología política. 

La pregunta que nos podríamos hacer, sin embargo, es qué pasaría si usáramos el mismo criterio con otros acusados o condenados, por ejemplo, con el líder de un partido político, que, si bien es bastante popular para una parte de la sociedad—después de todo se trata de un líder—, por alguna razón otra parte bastante significativa de la misma sociedad le formula muy serios reproches morales, para no decir nada de su ideología política. 

La respuesta es que a nadie se le ocurriría supeditar la aplicación de las reglas de la legalidad, es decir del Estado de derecho, a la valoración moral o política de la sociedad, sino que por el contrario en un Estado de derecho, particularmente en ocasión de un juicio penal, el único criterio que se debe aplicar es el jurídico, por más que la opinión pública pida otra cosa. 

Y si, así y todo, por alguna razón, fuéramos a poner en marcha el aparato punitivo del Estado sin supeditarlo a consideraciones legales, debería quedar claro que estamos haciendo exactamente eso, en lugar de congratularnos por ser un ejemplo del Estado de derecho y de los derechos humanos.