Too Jewish: Carl Schmitt y la nueva Ley Básica del Estado de Israel

Para ser bastante suaves y utilizar un eufemismo, la nueva Ley Básica del Estado de Israel es indudablemente “too Jewish”. Sin embargo, desde el punto de vista de una filosofía específicamente política, la idea misma de un Estado religioso no tiene por qué ser una contradicción en sus términos.

A continuación, precisamente, quisiera hacer una defensa minimalista de la idea misma de Israel como un Estado judío pero sin emplear argumentos religiosos. Esto parece ser un chiste judío, pero no lo es, no necesariamente al menos. Ninguna teoría genuinamente política puede ser convincente si su argumentación es esencialmente religiosa, debido a que eso no va a convencer ni a quienes pertenecen a otra religión ni a quienes no son religiosos. Proceder de otro modo equivale a predicar para el coro.

Sin embargo, todo aquel que se dedique a la filosofía política debe ser plenamente consciente no solamente de la tesis de la autonomía de lo político sino además de la tesis de la teología política. En otras palabras, la teología y la política están conectados. De hecho, la secularización o el laicismo son de origen teológico. Como muy bien dice Donoso Cortés, “[La escuela liberal] en su soberbia ignorancia desprecia la teología, y no porque no sea teológica a su manera, sino porque, aunque lo es, no lo sabe”. La cuestión entonces es de qué clase es esa relación entre la política y la religión.

A esta altura salta a la vista la conexión entre estas reflexiones y el pensamiento de Carl Schmitt, lo cual está bastante lejos de ser un accidente, tal como lo narra Jacob Taubes. En 1948, mientras trabajaba en la Universidad Hebrea de Jerusalén, Taubes tenía que dar una clase sobre filosofía del siglo diecisiete desde Descartes hasta Spinoza, particularmente sobre la idea de ley. Dado que el tema no era precisamente su fuerte, Taubes justo recordó de sus días de estudiante que en la Doctrina de la Constitución (Verfassungslehre) de Carl Schmitt publicada en 1928 hay un excursus sobre la idea de nomos. Cuando pidió el libro en la biblioteca de la universidad le dijeron que el único ejemplar que tenían no estaba disponible.

Como Taubes había insistido en la urgencia de su pedido, tres semanas después Taubes recibe un llamado del bibliotecario en jefe comunicándole que el libro estaba a su disposición en la biblioteca. Para que Taubes no creyera que lo habían hecho por él, el bibliotecario le explica que lo que había sucedido era que el Ministro de Justicia de Israel, Pinhas Rosen (había nacido en Berlín con el nombre Felix Rosenblueth), había solicitado el libro de Schmitt para trabajar sobre la redacción de la Constitución israelí.

Ahora bien, dicha Constitución (escrita) no existía hasta el día de hoy, debido a que todavía no se habían puesto de acuerdo acerca de cómo tratar la relación entre la ortodoxia y los secularistas, y es por eso que Israel sanciona muy ocasionalmente una Ley Básica. Pero si se hubieran puesto de acuerdo en aquel entonces, la habrían redactado sobre la base de la Doctrina de la Constitución de Carl Schmitt, cuyo capítulo 5 está dedicado enteramente a la idea de Ley Básica o Grundgesetz, en donde distingue nueve sentidos de la expresión:

1. General: “todas las leyes o disposiciones que parecen de singular importancia política a las personas o grupos políticamente influyentes en un momento dado”.
2. Norma absolutamente inviolable, que no puede ni siquiera ser reformada.
3. Norma relativamente inviolable, ya que puede ser reformada.
4. Principio unitario de la unidad política y de la ordenación de conjunto.
5. Cualquier principio particular de la organización del Estado (derechos, división de poderes, etc.).
6. Norma última para un sistema normativo.
7. Regulación orgánica de competencia y procedimiento para las actividades estatales políticamente más importantes.
8. Toda limitación de normas de las facultades estatales.
9. Constitución como decisión política (lo que Schmitt llama Constitución en sentido “positivo”).

A continuación me voy a detener en cinco puntos que creo apoyan la existencia de un Estado mínimamente judío: conceptual, cultural, democrático, político y teológico-político en sentido estricto.


1. Conceptual
Sionistas y anti-sionistas están de acuerdo acerca de la conexión entre la idea misma del Estado de Israel y el judaísmo, a tal punto que para ambos un Estado de Israel sin judaísmo sería como un Cuba Libre sin alcohol, es decir, una Coca-Cola. Por supuesto, es precisamente por eso que los sionistas defienden la existencia del Estado de Israel y los anti-sionistas abogan por su inexistencia. Pero, otra vez, ambos están de acuerdo en que un Cuba Libre lleva alcohol.

El minimalismo que tenemos en mente es el de la así llamada ley del retorno. Si Israel no tuviera una política inmigratoria en absoluto, o tuviera la misma generosidad para con todos los seres humanos, entonces dejaría de ser un Estado no solamente judío sino en absoluto, ya que todos los Estados consagran por definición un “nosotros” y “ellos”, y además privilegian cierta cultura, por ejemplo Alemania el alemán mediante el Instituto Goethe.

La cuestión entonces es de qué clase es la relación entre Israel y el judaísmo. Algunos parecen preferir una gota de Coca-Cola en un vaso de alcohol, o una gota de leche en una taza de café, o alcohol o café puros. No es mi posición. En mi receta de Israel existe un ingrediente religioso pero dicho ingrediente es minimalista y de ahí que acepte por así decir una lágrima de religión en una taza de Estado o una gota de alcohol en un vaso de Coca-Cola. Nada más.


2. Cultura
Algunos creen que el judaísmo básicamente es una cultura, por lo cual no tiene por qué haber un Estado de Israel religioso en ningún sentido de la palabra. Sin embargo, la idea de un judaísmo “cultural” es inestable. La gran mayoría de los judíos culturales, en efecto, no solamente comen pletzales y/o bagels sino que por ejemplo festejan el año nuevo judío, lo cual está conectado con la religión. Por otro lado, hay mucha gente que come bagels en todo el mundo y no por eso son judíos en absoluto. De ahí que la cultura y la religión judías estén necesariamente conectadas.

Theodor Herzl, por ejemplo, quería que Israel fuera un “Kulturstaat”, pero este Estado no solamente debía ser cultural, sino que además debía ser judío en un sentido relevante. Los judíos alemanes o “jekkes”—como se dice en la jerga—de hecho podrían hacer exactamente lo mismo en Alemania (ir a la Sinagoga, comer pletzales, etc.), al menos antes o después del nazismo. La idea, entonces, no era establecer una Nueva Alemania y nada más, sino una nueva Alemania judía. Una Jekkelandia, por así decir.

Hablando de “jekkes”, Pasquale Pasquino cuenta que uno los jueces de Eichmann (Moshe Landau [nacido en Gdansk, Polonia], Benjamin Halevy [nacido en Weissenfels, Alemania, con el nombre Ernst Levi] e Yitzhak Raveh [nacido en Aurich, Alemania, con el nombre Franz Reuss]), mientras en la etapa resolutoria del juicio deliberaban en hebreo qué hacer con Eichmann, dijo: “basta de tonterías, hablemos en nuestra propia lengua”, y terminaron la deliberación en alemán.

Cabe recordar además que Ian Buruma cuenta que el segundo Congreso Sionista en 1898 se inauguró al son de Tannhäuser y que Herzl entendía al sionismo como una Gesamtkunstwerk, una obra de arte total, igual que Wagner. Es más, el programa del Congreso estaba decorado con una figura de Sigfrido vestido con una armadura medieval. Como muy bien dice Buruma, Hitler no era el único fanático de Wagner.

Por otro lado, así como los judíos “culturales” tienen que ser conscientes de que en cierto sentido dependen de la religión, los religiosos también deben ser conscientes por lo menos de que sin los judíos culturales tendrían serias dificultades para juntar suficientes jugadores para formar el equipo, para no decir nada de la lista de buena fe, y sobre todo para mantener el club en existencia. Ambas partes se necesitan mutuamente y deben respetarse para que caer sea en el vacío o en el fanatismo.


3. La democracia
El Estado de Israel existe debido a que un pueblo ha decidido democráticamente darse una Constitución con una forma política particular, lo cual es lo que hace todo Estado, que precisamente por definición incluye mediante la exclusión de ideas y de personas. De hecho, aunque todas las comunidades políticas tuvieran una misma constitución en términos de democracia y derechos humanos, de ahí no se seguiría que las diferentes comunidades políticas deberían formar una sola comunidad política mundial, ya que el sentido de la comunidad política es el auto-gobierno de un pueblo con una cierta cultura.

Por otro lado, muchos Estados hoy en día cuentan con una relación constitucional privilegiada entre el Estado y una religión, y algunos por supuesto llegan al extremo de identificar el derecho positivo vigente con la ley religiosa. Sin embargo, la gran mayoría de estos Estados no ha procedido de modo democrático (y no suele atraer las mismas críticas que Israel).

De ahí que no sea suficiente, ni tampoco sea un mérito ni mucho menos, que un Estado tenga una relación privilegiada con una religión. Es necesario que el Estado en cuestión sea además republicano, que sus habitantes tengan derechos en sentido estricto, incluyendo la libertad de cultos, derechos para las minorías, etc.


4. La autonomía de lo político
Hay un refrán yiddish que dice “Rabino o cuidador de baños, todo el mundo tiene enemigos [Rov oder beder, alleh hoben soinem]”. Israel por supuesto no es precisamente una excepción. Los enemigos de Israel o de los judíos en general han hecho un esfuerzo ingente para mantenerlos unidos y por lo tanto en existencia. Solía haber incluso un proverbio que decía que la mejor manera de terminar con los judíos era dejarlos en paz, ya que de ese modo se matarían entre ellos. La asociación negativa o metus hostilis es un verdadero tópico de la teoría política.

Este argumento, que ata la existencia de Israel a la de sus enemigos, tal vez pueda ser circular, ya que alguien podría sostener que Israel dejaría de tener enemigos si dejara de ser judío. Ahora bien, hay otro refrán yiddish: Az di bobe volt gehat beytsim volt zi geven mayn zeyde, “si la abuela hubiera tenido testículos habría sido mi abuelo”. Si bien hoy en día gracias a los adelantos tecnológicos este contrafáctico en particular ha perdido una parte considerable de su fuerza, el punto sigue siendo el mismo. En política los contrafácticos son tan o más peligrosos que la política misma.

Por otro lado, es falso sostener que una religión o incluso una nación no puede existir sin tener un Estado propio, aunque Hitler estuvo bastante cerca de mostrar que es cierto. Sin embargo, la inestabilidad de la distinción entre el judaísmo cultural y el religioso (o para decirlo al revés, la conexión entre la cultura y la religión judías) se ve reforzada por la enemistad contra los judíos.

La enemistad pues existe y toda comunidad que tenga aspiraciones políticas debe tomarla muy en serio, como muy bien solía decir Carl Schmitt. Como sostiene Ernst-Wolfgang Böckenförde, el discípulo de Schmitt que llegó a ser miembro del Tribunal Constitucional Federal Alemán: “El Estado como una entidad política es una entidad de paz dentro de la cual no hay enemistad alguna, a menos que se desintegre en una guerra civil. Puede ser esta clase de entidad porque y en la medida en que tiene el monopolio de diferenciar entre amigo y enemigo. Todo lo que experimentamos hoy en el conflicto con el terrorismo es parte de eso. ¿Dónde estaría el Estado de Israel si no hubiera entendido que la distinción entre amigo y enemigo es parte de la política y no actuara de modo acorde?”.

Huelga decir que defender la existencia del Estado de Israel no equivale a suponer que todo lo que hace el Estado de Israel está bien. Debemos tener muchísimo cuidado con el shibboleth: una cosa es usarlo para distinguir entre culturas, otra bastante diferente es matar a todos los que no pueden pronunciar la “sh”.


5. Teología política
Se suele creer que la teología política conduce necesariamente a la teocracia, jamás a la secularización, y/o que no tiene nada que ver con valores políticos tales como el republicanismo, la distribución del ingreso y la tolerancia religiosa.

Sin embargo, por ejemplo, el republicanismo moderno se debe en realidad a lo que Eric Nelson llama "exclusivismo republicano", el cual proviene a su vez de la idea de la “república hebrea” (el género de la Respublica Hebraeorum). En efecto, el resurgimiento de la lengua hebrea en los siglos XVI y XVII gracias a autores cristianos—cuya inmensa mayoría jamás había siquiera visto un judío y que eran cualquier cosa salvo filo-semitas—hizo que la Biblia hebrea empezara a ser considerada como una constitución política, designada por Dios para los hijos de Israel.

En particular, fue decisiva la recepción protestante de una tradición bastante radical de la exégesis bíblica rabínica (Midrashim), la cual entendía la demanda del pueblo de Israel de tener un rey como los otros pueblos en el primer libro de Samuel, lisa y llanamente como la comisión del pecado de idolatría. De este modo, la monarquía es entendida en todas partes y siempre como el acto de postrarse ante la carne y hueso de un mortal en lugar de Dios. De este modo, colapsa la distinción entre monarquía y tiranía (como Carlos I de Inglaterra experimentara en carne propia), y por lo tanto todas las constituciones legítimas son republicanas.

Por otro lado, los hebraístas temprano-modernos que leían a Flavio Josefo como prisma para ver a su vez todas las otras fuentes hebreas, también se preguntaban por qué Dios había dispuesto que un soberano civil (Moisés, luego Josué, los jueces, reyes, el Sanedrín) tuviera a su cargo legislar sobre asuntos religiosos. Dado que algunas cuestiones religiosas pueden repercutir dramáticamente en la política, la decisión acerca de cuáles eran vitales para y cuáles compatibles con la república debía estar en manos de los gobernantes civiles. Dado que estos hebraístas estudiaban la Biblia desde el punto de vista de la modernidad temprana, el número de cuestiones religiosas que parecían ser dignas de caer bajo la órbita de la legislación civil decrecía con el tiempo, a tal punto que llegó a tratarse de un conjunto casi vacío. La asimilación entre religión y política produjo de hecho entonces una separación casi total entre ambas.

Por ejemplo, John Selden, destacado jurista y sobre todo hebraísta cuya obra influyera decisivamente tanto en la de James Harrington como en la de Thomas Hobbes, explica que en el antiguo Israel los “hijos de Noé” (expresión rabínica ligeramente elíptica que designaba a quienes no eran judíos) eran juzgados solamente en términos de su fidelidad a los mandamientos universales que Dios había prescrito para todos los seres humanos: “Eran dos las clases de hombres de los pueblos descendientes de Noé o gentiles para los cuales era lícito residir en el imperio israelita. Los primeros de estos [“prosélitos de justicia” (proselyti iustitiae, en hebreo: gerei tzedek)] eran los que se convirtieron enteramente al rito de los hebreos, o quienes, habiendo sido admitidos…, se entregaron abiertamente al cuerpo de la ley mosaica. Los segundos de estos eran aquellos a los que se les permitió residir allí sin profesión alguna de Judaísmo” [“prosélitos del domicilio” (proselyti domicilii, en hebreo: gerei toshav)]. Para Selden la existencia misma de la segunda categoría, i.e. residentes a quienes se les permitía vivir en la república hebrea a pesar de que no obedecían a la ley mosaica en su totalidad, era prueba de que la teocracia israelita ejercía la tolerancia.

Finalmente, para la tradición republicana clásica la defensa de la propiedad privada era irrestricta. En verdad, los autores romanos repetían una y otra vez que las leyes agrarias romanas—tal vez el intento antiguo más famoso de redistribuir la riqueza—habían fracasado no solamente debido a que eran injustas sino a que además eran sediciosas y de hecho responsables del colapso de la república de Roma. Sin embargo, a mediados del siglo XVII algunos autores ubicaron a la redistribución del ingreso mediante una reforma agraria en el corazón del republicanismo en razón de sus lecturas del derecho de tierras bíblico visto a través del prisma de los comentarios rabínicos.

La Biblia hebrea expone una teoría de la propiedad según la cual existe un solo dueño, Dios. Pero, en lo que atañe al caso originario de la tierra de Canaán, ella es concedida por Dios al pueblo de Israel a condición de que se provea al cuidado de los pobres y los indigentes. El espíritu igualitarista de esta teoría de la propiedad se puede apreciar fácilmente en la institución de la remisión de las deudas cada siete años, la cual tiene como fin la preservación de la distribución inicial. En efecto, si una deuda permanece impaga no queda otra alternativa que tomar la tierra del deudor como garantía o en todo caso esclavizarlo, al menos en la situación hebraica originaria.

En conclusión, la flamante Ley Básica es absolutamente “too Jewish”, pero de ahí no se sigue que toda Ley Básica que estipule una conexión mínima entre Israel y el judaísmo no pueda ser kosher. A nuestro gusto, para que fuera kosher, una Ley Básica debería consagrar nociones fundamentales de la teoría política occidental actual: democracia, república y derechos humanos. Inshallah.

Acerca de la Cosa Juzgada Fraudulenta

Se suele decir que F. Scott Fitzgerald alguna vez escribió que en Estados Unidos no hay segundas oportunidades. El principio penal ne bis in idem, algo así como "que no suceda dos veces lo mismo", apunta a eso pero en relación con los juicios penales. El Estado tiene una sola oportunidad para tratar de condenar a un imputado o acusado, tal como lo sabe de memoria todo aquel que haya visto la película Doble riesgo, aquel thriller protagonizado por Tommy Lee Jones y Ashley Judd. Por supuesto, en Estados Unidos no se trata solamente de una película, sino que de hecho es un principio que forma parte de la Constitución, más precisamente la Quinta Enmienda.

En Argentina, sin embargo, a raíz de los hechos que hoy son de público conocimiento, que involucran hechos de corrupción de funcionarios públicos y el comportamiento de algunos jueces federales, lo que parecería ser un tema ideal para una película de suspenso se ha convertido en un documental que fascina y revuelve el estómago al mismo tiempo, a tal punto que sus detalles parecen ser más apropiados para una obra cuya género oscila entre la tragedia y el sainete.

De ahí que en este contexto emerja nuevamente la discusión provocada por Cosa Juzgada Fraudulenta, el libro escrito por el jurista penal iconoclasta —y funcionario judicial de carrera— Federico Morgenstern. El tema es una peligrosa mina en el camino del derecho penal que muy pocos se habían animado siquiera a mirar, hasta que este libro la hizo explotar.

En rigor de verdad, como bien dice el autor, el tema es "tabú en la doctrina penal, pero no en la jurisprudencia". No faltan precedentes no solamente en la jurisprudencia de los Estados Unidos, sino además en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Cámara Federal de Casación también ha dictaminado la nulidad por cosa juzgada fraudulenta (o írrita, literalmente 'sin efecto') del sobreseimiento del ex juez Galeano en relación con el tristemente célebre caso de la AMIA. Los precedentes, es cierto, se robustecen en casos de crímenes de lesa humanidad, pero no están reducidos a ellos, como muy bien lo muestra el libro.

Recordemos brevemente que un juicio penal consiste en una controversia acerca de si una persona debe sufrir un castigo. Dicha controversia, sin embargo, tiene que seguir ciertas reglas que operan como garantías para el imputado o procesado, las cuales constituyen un verdadero límite para la acción del Estado. Una de esas garantías es precisamente la de la cosa juzgada. Si la controversia arroja un resultado favorable al imputado o procesado, entonces no puede ser reabierta.

La tesis de Morgenstern atrae nuestras intuiciones a primera vista. En efecto, para que podamos hablar realmente de cosa juzgada, tiene que haber existido una verdadera controversia. Esto se ve reflejado en la etimología de la expresión que se suele utilizar en inglés para hacer referencia al punto y que de hecho es el título original de la película que mencionamos más arriba: double jeopardy. El término jeopardy, nos recuerda Morgenstern, es de origen francés y se refiere a un "juego partido" en el sentido de que se trata de un juego en el cual no sabemos quién ganará y por eso es que "hay partido". Un verdadero juicio penal, entonces, es una actividad incierta debido a que existe un verdadero riesgo de que gane cualquiera.

Ahora bien, no pocas veces, los juicios penales en nuestro país, sobre todo los que involucran a funcionarios públicos, se parecen demasiado a aquella historia que solía contar Norman Erlich. Dos amigos se encuentran en la calle y uno le dice a otro: "Che, me enteré de que se quemó tu negocio", y el otro le responde: "No, callate, la semana que viene". Los cinéfilos (los demás pueden consultar YouTube) recordarán asimismo la inolvidable escena de El Bufón del Rey en la cual el personaje de Danny Kaye, un plebeyo, tiene que ser convertido en caballero para batirse a duelo con otro caballero, y la ceremonia se hace a una velocidad meteórica porque no había tiempo que perder. O podemos pensar en alguien que obtuvo un título universitario sin haber rendido las materias, o las rindió pero de un modo fraudulento.

De ahí que el punto de Morgenstern sea de sentido común: si en un juicio no hay riesgo alguno, porque literalmente nos hemos hecho amigos del juez (sea porque lo hemos sobornado o piensa como nosotros, o nos debe un favor, etcétera), entonces tampoco hubo partido (o jeopardy) en sentido estricto, lo que parece ser el segundo riesgo o partido es el primero, y por lo tanto lo que parece ser la segunda vez es en realidad la primera: "No cualquier proceso ni cualquier sentencia que en la parte dispositiva diga 'sobreseimiento' debe proyectar la protección de la cosa juzgada". Nótese que Morgenstern es un firme partidario de la garantía de la cosa juzgada, pero solamente si efectivamente ha habido cosa juzgada. Lo que pide es que llamemos a las cosas por su nombre.

Si en un juicio sobre corrupción se omiten las diligencias básicas para investigar el hecho (v.g. investigar el patrimonio de familiares directos del imputado, comprobar los documentos del descargo hecho por el imputado, etcétera), no tiene sentido hablar de juicio en absoluto. Después de todo, el derecho penal no está hecho para que jamás exista una condena, sino para que las condenas sigan ciertas reglas. Se trata de dos cuestiones que a veces se confunden, pero son claramente diferentes. Las garantías existen para que el juicio sea conforme a derecho, no para que la condena sea imposible. La discusión entre garantismo y punitivismo quizás haya contribuido a esta confusión. Todo derecho penal es punitivista en el sentido de que se dedica a la imposición de penas. La discusión es si dicho punitivismo está moderado por las garantías constitucionales y penales o si está desatado y puede deambular por ahí sin cadena alguna. Como bien dice Morgenstern, no tiene sentido alejarse del derecho penal del enemigo para caer en el derecho penal de amigo. Ni una cosa ni la otra.

La cuestión, en el fondo, tal vez sea de filosofía del derecho. Si bien, como dice el autor, "en la legislación argentina no se prevé un correctivo legal explícito contra la cosa juzgada írrita", no hay dudas de que la cosa juzgada fraudulenta es parte del derecho vigente debido a que se trata de una institución pretoriana, esto es, se trata de una creación del razonamiento judicial mediante una interpretación del derecho inspirada en principios y valores constitucionales. El razonamiento típico del abogado defensor, en cambio, suele entender la letra de la ley como un "tótem" —como bien dice Morgenstern—, a veces con independencia de lo que diga la jurisprudencia.

De ahí que podamos decir que los abogados defensores —en cuya compañía, admito, me siento más cómodo cuando se trata de entender qué es el derecho penal— más que comprensiblemente exhiben un apego casi veterotestamentario a la letra de la ley, como si fueran adoradores de reglas, mientras que la jurisprudencia —que además en lo que atañe al derecho vigente siempre cuenta con la última palabra— parece más interesada en desentrañar el espíritu de la ley, a tal punto que por momentos surgen dudas acerca de si estamos hablando del mismo Testamento.

El gran mérito del libro de Morgenstern, así y todo, es el de haber provocado un debate que no solamente afecta a los practicantes del derecho, sino que le permite a la ciudadanía conocer la realidad de nuestros tribunales federales y ser plenamente consciente de todo lo que está en juego.

Fuente: Infobae.

¿Violación sin Violencia?

El Senador Rodolfo Urtubey, seguramente sin darse cuenta, en ocasión del histórico debate sobre el aborto en el Senado, ha planteado una cuestión que es muy rica conceptualmente hablando, sobre todo para la filosofía moral y política, y por extensión para la filosofía del derecho. En efecto, el Senador distinguió entre la violación y la violencia al contemplar casos de violación en los cuales no media violencia (click). Los ejemplos que dio se refieren a casos de violación dentro de la familia.

Algunos creyeron que al distinguir entre la violación y la violencia en el contexto de una familia lo que quiso hacer Urtubey fue atenuar la gravedad del hecho. Tal vez fue por eso que el Senador luego trató de explicar su posición de otro modo o de aclarar qué fue lo que quiso decir.

Francamente, no sabemos qué quiso decir o hacer Urtubey con esa declaración. Sin embargo, Urtubey tiene razón conceptualmente. No todas las violaciones son violentas y no toda forma de violencia es una violación. De ahí que tal vez a Urtubey se le aplique lo mismo que De Maistre decía sobre Rousseau: “Es necesario vigilar este hombre sin cansancio y sorprenderlo cuando deja escapar la verdad por distracción”.

Ahora bien, es tal el grado de confusión conceptual al que nos hemos acostumbrado en el debate público, que creemos que todo acto gravemente inmoral es violento por definición, como si no valiera la pena preocuparse por un acto que no fuera violento, lo cual quizás sea el punto del famoso eslogan “violencia es mentir”.

Para mostrar la grave confusión que subyace sin embargo a la equiparación entre la violación y la violencia, basta pensar en el caso de un médico que anestesia a su paciente para precisamente tener relaciones sexuales con ella o él. No solamente no habría violencia en tal caso, sino que es muy probable que el o la paciente ni siquiera se haya enterado de lo sucedido. Sin embargo, sería absurdo decir que no hubo violación porque no hubo violencia, ya que la prohibición de la violación lo que protege es la autonomía de la víctima y por lo tanto es suficiente para que haya violación que no exista consentimiento, al menos en el caso de mayores de edad. En cuanto a los menores de edad, es irrelevante si han prestado su consentimiento, todo en aras de proteger su autonomía. Por otro lado, puede haber casos de violencia consentida como sucede en las relaciones sadomasoquistas, al menos entre mayores de edad.

Alguien podría insistir en que, otra vez, todo acto gravemente inmoral es violento por definición, como si toda violencia fuera asimismo inmoral por definición (incluso entonces las relaciones sadomasoquistas). Sin embargo, esta posición solamente podría ser defendida por pacifistas, es decir, personas que están absolutamente en contra de toda forma de violencia, a tal punto que si fueran agredidas ofrecerían la proverbial otra mejilla antes que intentar defenderse.

De hecho, un pacifista tampoco podría estar a favor del aborto, ya que este último claramente es violento. De ahí que el problema en verdad no es la violencia en sí misma, sino la violencia injustificada, en cuyo caso somos todos peronistas, y por lo tanto no tiene sentido convertir a la violencia en el símbolo de todo lo que está mal, lo cual, insistimos, es un lujo que pueden darse solamente los pacifistas.

Ojalá nuestro derecho se ponga al día en relación al aborto lo antes posible y el aborto se convierta en un derecho, pero debemos tener mucho cuidado de subordinar nuestra teoría moral y política a nuestras preferencias solamente para apaciguar nuestras conciencias supuestamente pacifistas. Se supone que deseamos cambiar la realidad porque la conocemos, no porque la imaginamos tal como nos gustaría que fuera.

"Delincuentes sin Condena": ¿la próxima película de Sacha Baron Cohen?

En este blog hemos alertado repetidamente acerca de la marea punitivista-interpretativista que está inundando las otrora sagradas costas del derecho penal. Hemos hablado del 2 x 1, del caso Chocobar, del aborto, y ahora se suma este proyecto según el cual existen "delincuentes... aún antes de la condena penal", lo cual es una verdadera contradicción en sus términos.

Por supuesto, es muy difícil leer este Tweet del Senador Pinedo sin recordar aquella historia que solía contar Norman Erlich y que hemos usado varias veces en este blog. Dos judíos se encuentran en la calle y uno le dice al otro: "Che, me enteré de que se quemó tu negocio", y el otro le dice: "No, callate, la semana que viene".

En efecto, ¿cómo sabe el Senador Pinedo que alguien, suponemos acusado en un juicio penal (aunque como viene la mano ni siquiera va a hacer falta que haya juicio penal), es un delincuente o ha cometido un delito antes de que tenga lugar la condena penal? En el mejor escenario, el Senador Pinedo está juzgando moralmente la conducta de esta persona. Pero uno de los grandes logros de la civilización una vez abandonada la cooperación entre cazadores-recolectores fue haber reemplazado a la moral por el razonamiento jurídico en la toma de decisiones en relación a los derechos individuales. En otras palabras, por razones jurídicas tenemos prohibido comer del fruto moral directamente, sobre todo en casos de derecho penal.

El interpretativismo viene a cuento debido a que la discusión acerca de si alguien puede ser considerado un delincuente con anterioridad a la condena penal es simplemente absurda o digna de un sketch de Monty Python o de una película de Sacha Baron Cohen, al menos desde el punto de vista del derecho vigente, el cual adhiere a lo que la jerga suele denominar como "garantismo" debido a las garantías penales que figuran en la Constitución y en el Código Penal. Merced a estas garantías es que tenemos prohibido decir que alguien es un delincuente (con todo lo que eso implica) con anterioridad a la sentencia penal.

De ahí que solamente recurriendo a la noción de "interpretación" en el sentido más amplio de la expresión (que incluye pasar la vista por el texto de la Constitución sin prestar atención a lo que dice) a alguien se le podría ocurrir que semejante proyecto puede ser considerado constitucional. Alguna vez habíamos llamado a esta manera de entender la interpretación (o la Constitución para el caso) la teoría "Chavela Vargas", en homenaje a la ocasión en la cual le preguntaron por qué ella solía decir que ella era mexicana y la gran artista respondió inmediatamente: "es que los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana".

No es la primera vez que el Senador Pinedo propone un proyecto de ley diáfanamente inconstitucional. De hecho, él fue uno de los propulsores de la ley penal retroactiva, la cual si la inconstitucionalidad fuera deporte olímpico nos enorgullecería en todos los juegos olímpicos en los que pudiera participar (al menos si en dichos juegos no participaran equipos como el nacionalsocialista), y sin embargo todavía es parte del derecho vigente ya que no ha sido declarada inconstitucional por tribunal alguno (N. de la R.: Sebastián Elías, con mucha razón, nos ha llamado la atención en relación a que en nuestro sistema jurídico, incluso una ley inconstitucional sigue siendo parte del derecho vigente, solamente no es aplicada a un caso concreto. De ahí que "todavía es parte del derecho vigente" quiere decir precisamente que todavía no ha sido declarado inconstitucional).

Da la impresión entonces de que se ha vuelto normal practicar una suspensión voluntaria de la Constitución para los casos en los que opinión pública se muestra particularmente receptiva, a pesar de que se trata de casos que afectan derechos constitucionales básicos, como las garantías penales, las cuales jurídicamente hablando son absolutamente independientes de la opinión pública.

Quizás todavía estemos a tiempo de accionar el freno de emergencia, antes de que el tren de nuestro derecho descarrile completamente y los daños sean todavía peores.

Una Crítica al Interpretativismo

Una crítica al interpretativismo (texto) publicada por la Revista Jurídica de San Andrés, que acompaña la charla sobre interpretativismo y punitivismo en la Maestría en Filosofía del Derecho de la UBA (video). 

Un reaccionario de izquierda: Julien Freund y “La esencia de lo político”

Nueva nota en La Vanguardia: Un reaccionario de izquierda: Julien Freund y "La esencia de lo político".

Un Debate sobre la Tostadora

Nuestros lectores recordarán, o eso esperamos al menos, el trabajo "Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora", sobre el punitivismo de lesa humanidad, publicado en el número 5 de En Letra: Derecho Penal. En el número 6 de la misma publicación acaba de salir una réplica interpretativista (o eso parece) de Tomás Fernández Fiks y nuestra dúplica anti-interpretativista por supuesto, o, si se quiere, la garantía de la Tostadora (Hay Dos sin Tres: otra Vez hacia la Brecha de lesa Humanidad). Que siga la discusión.

Aborto: el Día después

Como ya lo hemos expresado, es una suerte que en Argentina se esté discutiendo el aborto. En general, el debate público es una muy buena noticia para una sociedad que se considera republicana y democrática. Sin embargo, como suele pasar en un debate que tiende fuertemente a la polarización (frase que tal vez esté al borde de la tautología), la discusión sobre el aborto no debe hacernos olvidar que el debate mismo tiene lugar dentro de un marco que si bien lo habilita, también debe mantenerlo a rienda corta.

En efecto, se supone que, como muy bien nos lo recuerda John Cleese en la inolvidable Clínica de la Discusión de Monty Python, quienes participan en un debate están en desacuerdo. En el caso del aborto, lo que está en juego es si debe prevalecer un eventual derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo (dentro de ciertos márgenes, por supuesto) o el actual derecho del embrión (en algunos casos).

Es cierto que las partes en debate tienden a acusarse mutuamente de ser "anti-derechos" (sean los de la mujer o los del embrión), pero se trata de una estrategia meramente discursiva. Después de todo, lo que está en juego es si la mujer y/o el embrión tienen derechos en sentido estricto, es decir, legal. Hasta que el sistema jurídico no se expida al respecto, entonces, no tiene sentido decir que una de las partes es "anti-derechos". Huelga decir que tampoco tiene sentido decir, por ejemplo, que el aborto es homicidio, ya que hace tiempo que el propio sistema jurídico ha decidido que no es así.

El mismo marco que habilita el debate, entonces, lo mantiene a rienda corta en el sentido de que las partes que participan del debate están comprometidas a cumplir con el sistema jurídico una vez que éste haya decidido la cuestión. Después de todo, desde el punto de vista de dicho sistema, ambas posiciones están en paridad de condiciones normativas (jurídicas, morales o políticas) y por eso es que están en desacuerdo y que una vez que el sistema tome una decisión, las partes deberán respetarla. El debate y la decisión son dos caras de la misma moneda.

De ahí que no tiene sentido polarizar el debate como si se enfrentaran dos sociedades diferentes, o como si no hubiera mañana o un día después. Quienes, una vez decidida la cuestión, privilegiaran y actuaran sobre la base de sus creencias en lugar de respetar el derecho vigente, no solamente ignorarían a la otra parte del debate, sino que además pondrían en peligro la idea misma del Estado de Derecho como un sistema institucional autoritativo, en el cual se supone confían para que respalde su propia posición en el debate. Pero entonces, la otra cara de dicha confianza sin embargo es que el sistema institucional autoritativo que es el Estado de Derecho debe ser obedecido con independencia de (al menos algunas de) nuestras creencias.

En cuanto a la discusión sobre la constitucionalidad, sea de la prohibición del aborto cuanto de su legalización (o despenalización para el caso), tenemos que ser muy cuidadosos de no invocar la interpretación del derecho justo cuando el derecho no dice lo que nos gustaría que dijera. En efecto, no faltan quienes creen que la prohibición del aborto es inconstitucional porque vulnera el principio de privacidad del artículo 19 de la Constitución, amén de los tratados internacionales. Pero quienes invocan la interpretación jurídica para defender el aborto no pueden razonablemente negarles la posibilidad de hacer exactamente lo mismo a quienes creen que la autorización del aborto no es menos inconstitucional, invocando otros artículos de la Constitución y de los tratados internacionales.

Parafraseando al profesor García Amado, nadie interpreta para perder (como vemos, la constitucionalidad o inconstitucionalidad del aborto está sincronizada con nuestra posición en el debate), así como nadie que da un vuelto se equivoca a favor de la otra persona, sino que siempre lo hace a favor. En efecto, cada vez que interpretamos el derecho la interpretación favorece siempre nuestra posición, jamás la contraria. Deberíamos entonces reservar la interpretación para cuando el significado del derecho sea indeterminado antes que utilizarla para desconocer la autoridad del derecho vigente.

Que siga el debate legal entonces, pero sin perder de vista que habrá un día después. Debemos reconocer que bajo un Estado de Derecho democrático, el debate y la autoridad del derecho son dos caras de la misma moneda. Una vez resuelta la cuestión legal, deberemos obedecer juntos el derecho vigente, si es que nos interesa la acción colectiva bajo un Estado de Derecho en democracia.

Messi, non Sampaoli, facit Legem

Desde el punto de vista de la teoría social, particularmente en lo que atañe a la acción colectiva, es muy interesante el experimento que está teniendo lugar en estos mismos momentos en ocasión del Mundial de Fútbol en Rusia.

En efecto, nos estamos refiriendo a que la Selección Argentina de fútbol parece haber devenido una comuna anarco-sindicalista, a la manera ilustrada por el video de Monty Python que acompaña a esta entrada. La Selección actúa colectivamente sin reconocer la autoridad unipersonal del director técnico, representado a su vez por la figura del rey. De hecho, podríamos hablar de una Selección “recuperada” por sus jugadores, los cuales no necesitan de autoridad externa alguna.

No faltarán los que sostienen que la idea misma de autoridad unipersonal no tiene por qué ser arbitraria en el sentido de que, en este caso el director técnico, puede consultar a sus dirigidos acerca de cuáles son sus creencias y deseos, fundamentalmente en lo que atañe a la actividad profesional que los aglutina—es decir el fútbol—, y luego tomar una decisión sobre la base de dicha consulta.

Sin embargo, y de ahí la necesidad de contar con un director técnico, supuestamente, la decisión del técnico puede coincidir con la opinión de los jugadores, pero los jugadores están obligados a obedecer al técnico incluso si las decisiones de la autoridad no coincidieran con las de ellos. En realidad, este último escenario es el que le da sentido a contar con autoridades en primer lugar.

Si se diera la muy feliz coincidencia entre las opiniones del técnico y las de los jugadores, asumimos que así y todo, si existe una autoridad, no es suficiente que lo que hacen los jugadores sea conforme a lo que dicta el técnico, sino que lo que hacen debe tener lugar porque lo dice la autoridad. Esto es exactamente lo que sucede con las decisiones de los árbitros, debido precisamente a que tienen autoridad.

Se supone que con los técnicos sucede lo mismo, sobre todo en el fútbol hiperprofesionalizado de un Copa del Mundo. Por supuesto, no ignoramos que las sociedades de cazadores-recolectores no existen instituciones autoritativas, y mucho menos unipersonales; pero tampoco existen campeonatos mundiales de deportes profesionales, entre muchas otras cosas.

En realidad, la idea de que la autoridad haya sido devuelta a los individuos es una idea típicamente moderna, que se cristaliza en la noción de poder constituyente. Cuando este último es ejercido, para usar la terminología de Carl Schmitt en su Doctrina de la Constitución, lo único que existe es la identidad de un pueblo que se auto-gobierna, sin representación alguna, y mucho menos de tipo monárquica o unipersonal.

Sin embargo, el propio Carl Schmitt habría dicho que en realidad la Selección no es una comuna en sentido estricto, y mucho menos una instancia del ejercicio del poder constituyente, ya que da la impresión de que cierta autoridad constituida permanece. En realidad, la autoridad es la misma, solamente ha cambiado de manos. En efecto, en lugar de tenerla el técnico, la tienen solamente algunos jugadores destacados y no la totalidad de la comuna.

De ahí que se hayan invertido los papeles. Ahora, tal vez, son estos jugadores destacados los que escuchan la opinión del técnico (cuando no lo tienen atado subido a un árbol como al bardo de Astérix, Asurancetúrix), y probablemente en algunos casos estén de acuerdo. Sin embargo, el técnico debe hacer lo que dicen los jugadores, no porque su opinión sea conforme a la de los jugadores en cuestión, sino porque los jugadores han determinado que el técnico tiene razón.

En otras palabras, Sampaoli parece ser el vicario de Messi (y probablemente otros jugadores como Mascherano, aunque tal vez en menor medida) sobre la tierra. Aunque, si lo que importa es el representante, y no tanto el representado, en el fondo deberíamos decir al revés que Messi (y otros jugadores como Mascherano) parecen ser en realidad los vicarios de Sampaoli sobre la tierra. De todos modos, hay algo de lo que estamos seguros: en la Selección Messi (aut Mascherano, et cetera), non Sampaoli, facit legem.

Hablando de Schmitt, se nos viene a la mente una imagen que el propio Schmitt usa en Nuremberg para defenderse una vez preguntado acerca de su participación durante el nazismo. En efecto, Schmitt se compara con “Benito Cereno” de Melville, el capitán de un barco que había sido tomado prisionero por quienes eran transportados en su barco, y otro tanto se podría decir de Sampaoli y su relación con los jugadores.

Alguien podría decir que la Selección se maneja como una pequeña orquesta mozartiana, la cual era precisamente dirigida por el propio Mozart, que además tocaba en dicha orquesta. En cambio, las orquestas románticas, post-mozartianas, adquirieron proporciones tales que necesitan indispensablemente un director. Parafraseando al Payo Solá, el eslogan de una orquesta (post-)romántica es algo así como “el que toca nunca dirige”.

En el fondo, la cuestión (si es que hay algo para cuestionar, por supuesto) es si el soviet de millonarios es en sí mismo incorrecto porque no respeta la autoridad del técnico, o si en realidad dicha incorrección en el fondo tiene sentido debido a que la falta de autoridad repercute negativamente en la tarea normal que debe cumplir la Selección. Como (dicen que) dijo Zhou Enlai, todavía es muy temprano para saber.

Interpretativismo y Punitivismo de lesa Humanidad

Muchas gracias al Dr. Ricardo Guibourg y a la Maestría en Filosofía del Derecho de la UBA por su hospitalidad.

¿Toma de Colegios o Democracia?

Empezó la temporada de toma de colegios, esta vez en apoyo a la despenalización del aborto, y con ello la discusión acerca de su justificación. De hecho, algunos parecen creer que la toma de colegios es una decisión democrática, lo cual, como suele pasar, depende de qué entendemos por democracia.

Si la democracia es una actividad violenta, como lo sería tomar el Congreso, entonces no debe haber muchas más cosas más democráticas que tomar un colegio. En efecto, una toma de un edificio consiste en apoderarse de él y por lo tanto en por lo menos no dejar entrar a ciertas personas. Esta prohibición podría volverse física, ya que en eso consiste una toma precisamente. Si la gente pudiera entrar libremente al colegio como siempre entonces no estaríamos hablando de una "toma".

Algunos sostienen que los colegios—públicos por lo general—son de los chicos y por eso tienen razón en tomarlos. Sin embargo, semejante argumento es un sinsentido. Nadie “toma” lo que es de uno. Por definición, la toma es de algo que no nos pertenece, antes de la toma al menos.

Por supuesto, para estar en contra de la toma de colegios no hace falta ser pacifista, sino ser consciente de que la democracia es una forma pacífica de resolución de conflictos, y que preferimos incluso esta forma pacífica de resolución de conflictos, incluso si por alguna razón el aborto no fuera despenalizado.

Es por esta misma razón que tampoco tendría sentido tomar el Congreso si la despenalización perdiera la votación. Se supone que queríamos la despenalización del aborto pero por medios democráticos, no a cualquier precio. Quizás sea hora entonces de preguntarnos si queremos que los colegios sean una escuela de democracia o una escuela de cómo lograr cosas a cualquier precio.

En realidad, se supone que semejante pregunta no tiene sentido, ya que desde 1983 existe un consenso en nuestra sociedad, según el cual lo que queremos proteger a cualquier costo es la democracia. Se supone.

Interpretativismo y Punitivismo de lesa humanidad en Derecho (UBA)

El Pato Lucas ataca de Nuevo

Quienes tienen el infortunio de leer este blog a esta altura conocen lo que podríamos denominar como su "filosofía del derecho", con todo el respeto que nos merecen quienes se dedican a esta augusta disciplina. Según La Causa de Catón, el derecho pretende tener autoridad y para lograr eso es relevantemente independiente tanto del razonamiento moral cuanto del razonamiento político. Por supuesto, esto hace que muchas veces las normas jurídicas y las decisiones judiciales vayan en contra de nuestras creencias morales y políticas, pero ese es el punto en gran medida, ya que son nuestros desacuerdos morales y políticos los que explican la necesidad de contar con la autoridad del derecho.

Fue por eso que hemos defendido el fallo "Muiña" de la Corte Suprema de la Nación y las decisiones jurisprudenciales respecto al caso Chocobar (al menos hasta ahora), debido a que son conformes a derecho. En relación al caso Larrabure, hemos argumentado que no tiene sentido decir que existen "razones jurídicas irrefutables" por los cuales es imposible que dicho caso sea de lesa humanidad; todo depende de las circunstancias del caso, no de los actores involucrados (Una vez más hacia la brecha de lesa humanidad).

Y fue esta misma manera de entender el derecho la que nos llevó a decir que la discusión sobre la educación religiosa en Salta estaba bastante lejos de ser un "slam dunk" o "pan comido", ya que nuestra Constitución no es tan laica como parece (Mind the Gap). No nos entristece ciertamente que haya ganado en la Corte la posición laica, pero nuestro punto no es emocional sino jurídico.

Hablando de Salta, el interpretativismo penal, en este caso conservador, ha atacado de nuevo. En efecto, según el anexo del decreto provincial 1170/12, "El plazo para realizar la interrupción del embarazo" considerada no punible por el Código Penal (art. 86, inc. 2), "no podrá ser superior a las 12 semanas de gestación". De este modo, para que el aborto no sea punible, no es suficiente que se trate de un embarazo proveniente "de una violación" (como lo es el caso de la niña de diez años que se está discutiendo en estos días), sino que además el aborto debe tener lugar no después de las 12 semanas de gestación.

Si el punto fuera que el decreto no afecta la no punibilidad del aborto en cuestión, sino que restringe las condiciones de aplicación de la asistencia a las víctimas de violación, eso también violaría el principio de igualdad, ya que la ley no hace diferencia alguna en relación al plazo de gestación.

Se trata, otra vez, de una situación muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.

Decimos que se trata de otro caso de "interpretativismo" ya que es bastante claro que la condición de punibilidad prevista por el Código Penal no exige un plazo máximo de gestación, sino que habla de "aborto" sin más. Si lo entendiéramos de otro modo, estaríamos incurriendo en una interpretación in malam partem, es decir, extendiendo la punibilidad, lo cual está prohibido por el derecho penal vigente en nuestro país y obligaría nuevamente a quienes desearan contar con garantías a comprarse una tostadora (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora).

Por otro lado, cabe preguntarse, otra vez, qué es aquello que no se entiende en relación al art. 86, inc. 2, como para podamos hablar de "interpretación" en absoluto. Nos da la impresión de que se entiende precisamente que no está previsto un plazo máximo de gestación y por eso algunos quieren cambiar la ley.

Cabe recordar además que en nuestro país el único órgano autorizado a modificar el Código Penal es el Congreso de la Nación. Ningún Poder Ejecutivo, y mucho menos uno provincial, podría arrogarse semejante facultad (a menos que, tal como habíamos notado hace poco en relación a una nota de Página 12, hubiese tenido lugar una reforma constitucional el año pasado que diera lugar a lo que hemos llamado la "Constitución del 17": La nueva Constitución Nacional (y Popular) de 2017). Dicho sea de paso, tal vez esta nueva Constitución Nacional y Popular explique por qué el año pasado el Congreso sancionó una ley penal retroactiva.

Alguien (que todavía partiera en su razonamiento de la Constitución del 94) podría ciertamente poner a prueba nuestras intuiciones del modo siguiente: según nuestra posición, el aborto del art. 86, inc. 2, estaría autorizado hasta el día del cumpleaños exclusive por así decir, esto es, hasta el momento mismo del nacimiento exclusive y al borde del homicidio. Sin embargo, no son nuestras intuiciones sino el derecho vigente lo que está en juego y la niña violada por otro lado lleva 21 semanas de gestación.

Finalmente, no negamos que haya situaciones en las cuales no queda otra alternativa que desobedecer el derecho vigente. Pero, en todo caso, no llamemos a eso "interpretación" o "reglamentación" del derecho, sino que es hora de salir del clóset y reconocer que estamos entiendo al derecho como un "Auto-Servicio normativo", como muy bien dice Pierre Legendre, o que sencillamente estamos desobedeciendo el derecho vigente. Las cuentas claras no solamente conservan amistades sino que, a su modo, ayudan a reconocer lo que queda de la autoridad del derecho.

El espíritu cimarrón de Fierro pervive en el país

No es novedad que el Martín Fierro se considera un paradigma de la tortuosa relación que ha tenido la historia de nuestro país con la autoridad de la ley. De hecho, su protagonista vivió en carne propia lo que implicaba ser considerado un "fuera de la ley". De ahí que, así como cuentan que Bismarck le recomendaba a quienes disfrutaban de los embutidos y de las leyes que no vieran cómo se hacían porque eso podría hacerlos cambiar de opinión, algo muy parecido se aplica a la genealogía del Estado de Derecho.

La verdadera tragedia es que, a menos que estemos dispuestos a vivir como cazadores recolectores (lo cual, además de cazar y recolectar, supone vivir en grupos de no más de 100 o 120 personas, absoluta uniformidad cultural y valorativa, inexistencia de la agricultura y por ende nada de universidades, industrias, teléfonos celulares, Internet, etc.), el anarquismo no es una opción. Por lo tanto, no hay otra alternativa que contar con instituciones estatales que, entre otras cosas, detenten el monopolio de la violencia legítima.

La buena noticia es que la conformación del Estado reduce significativamente la tasa de mortandad violenta (incluso teniendo en cuenta las guerras mundiales del siglo XX). Y que al menos a partir del siglo XIX, si todo sale bien, quien dice Estado dice Estado de Derecho, lo que implica hoy que el Estado protege y respeta los derechos humanos.

Cabe recordar que la autoridad del derecho es muy similar a la de un árbitro. Por un lado, decir que una decisión es "arbitraria" significa que proviene de un árbitro, quien por definición ha debido pronunciarse por una de las partes en disputa. Pero por el otro lado, "arbitrario" tiene muy mala prensa, porque en otra acepción significa caprichoso o irracional. Si nos interesa entonces cumplir con la autoridad del derecho, es muy importante que no confundamos la irracionalidad de una disposición legal o de una decisión judicial con el hecho de que no responda a nuestras creencias.

Precisamente, uno de los tantos problemas que tenemos hoy en nuestro país es que el espíritu cimarrón de Martín Fierro aún impregna nuestra cultura, aunque lamentablemente esto no se debe necesariamente a que todavía apreciemos el arte de José Hernández, sino a que con frecuencia nos resistimos a reconocer la autoridad del Estado de Derecho, tal como se puede advertir en varios de los debates jurídicos que atraviesan nuestra sociedad.

Tomemos, por ejemplo, la reacción social en relación con el "2 x 1" en casos de lesa humanidad, a pesar de que el artículo 2 del Código Penal dice muy claramente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", lo que ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia. Algo similar ocurre con el caso Chocobar. En efecto, una parte considerable de la población cree que algunos delincuentes quedan "fuera de la ley", igual que Martín Fierro, y por eso quedan expuestos a absolutamente cualquier cosa que les suceda. Afortunadamente, en este segundo caso los tribunales hasta ahora también se han pronunciado a favor del derecho penal vigente.

Quienes se oponen a la aplicación de las garantías penales a menudo lo hacen por razones morales. Pero al hacerlo, ignoran que el sentido mismo de contar con un sistema institucional con autoridad implica que no podemos emplear de forma directa el razonamiento moral en cuestiones jurídicas (particularmente en los casos penales), sino que debemos aplicar en su lugar el derecho vigente. Después de todo es por razones morales que hemos elegido vivir bajo un Estado de Derecho en democracia y subordinar a su autoridad nuestros desacuerdos. Tal vez ya es hora de que, en lugar de seguir el consejo del Martín Fierro ("hacete amigo del juez"), nos amiguemos con el Estado de Derecho.

Fuente: La Nación.

La Nueva Constitución Nacional (y Popular) de 2017

A juzgar por la nota de hoy (click) sobre el 2 x 1, lo que Página 12, muy modestamente, describe como "otra mirada", en realidad es absolutamente una nueva manera de pensar el derecho que podemos describir como “constitucionalismo punitivista popular”.

En efecto, en dicha nota, que lamentablemente no está firmada, se lee que “El 10 de mayo de 2017 cientos de miles de personas se movilizaron en todo el país para repudiar el fallo de la Corte Suprema de Justicia que pretendió reducir las penas a condenados por delitos de lesa humanidad y lograron que el Congreso anulara en tiempo récord su interpretación de la derogada ley del 2x1. Ayer, en una sala del subsuelo de los tribunales de Comodoro Py, esa victoria se tradujo en el ingreso con esposas, proveniente de una cárcel común y secundado por agentes penitenciarios, de Luis Muiña, el represor a quien beneficiaba aquel fallo”.

Como se puede apreciar, según Página 12 en Argentina—para algunos delitos al menos—ya no rige el Código Penal, o la antigua Constitución de 1994 para el caso, sino que esa misma noche de mayo las masas movilizadas reformaron la Constitución del 94 y de ese modo dieron origen a lo que suponemos debemos llamar la Constitución de 2017.

Según el nuevo orden jurídico imperante en nuestro país, las masas movilizadas no solamente logran que los condenados sean esposados (lo cual no es un gran logro en realidad jurídicamente hablando) sino que además deciden qué artículos del Código Penal son aplicables a un caso y fundamentalmente además que el Congreso “anulara en tiempo récord… [la] interpretación [de la Corte Suprema] de la derogada ley del 2x1”. Evidentemente, las masas movilizadas no solamente lograron que el Congreso anule un fallo de la Corte Suprema en tiempo récord, sino que además lograron reformar la Constitución Nacional en tiempo récord.

Quienes, por alguna razón, se muestren incrédulos ante esta noticia de Página 12, deberían recordar la aleccionadora reacción de Madame Du Deffand, amiga de Voltaire, ante la extática narrativa del Cardenal de Polignac sobre San Denis, el santo patrón de París. En efecto, el Cardenal le había contado que San Denis, luego de haber sido decapitado, recogió su cabeza y se puso a recorrer varios kilómetros de París con la cabeza bajo el brazo. Cuando, entonces, Madame Du Deffand escuchó esta historia de boca del Cardenal, comentó: “¡Ah Monseñor! Es sólo el primer paso el que cuesta”.

En otras palabras, salta a la vista que a partir de la Constitución Popular del 17, el Congreso de la Nación ya no es solamente un poder legislativo, diferente del judicial, sino que ahora, a pedido del público, el Congreso tiene atribuciones judiciales a tal punto que puede ignorar las otrora "garantías constitucionales" y anular interpretaciones de lo que suponemos que seguimos llamando “Corte Suprema”, pero solamente por costumbre, ya que evidentemente a partir de la Constitución del 17 se ha convertido en un grupo de abogados que todavía se reúnen en el cuarto piso de Tribunales y que todavía no han perdido la vieja costumbre de dictar lo que en otro momento eran considerados como “fallos”. Como se suele decir en inglés, los hábitos viejos tardan bastante en morir.

Le cabe a los constitucionalistas determinar si lo ocurrido el año pasado es una reforma constitucional más u ordinaria por así decir, o si en cambio se trata de un verdadero momento constitucional en el sentido arendtiano, inspirado en la filosofía de Heidegger y que luego inspirara a su vez la obra de Bruce Ackerman. Parafraseando nuevamente a Zhou Enlai, quizás todavía sea muy temprano para saber.