Punitivismo o Garantismo: esa es la Cuestión. El Fallo de Casación

El Tribunal de Casación se acaba de pronunciar en contra de la aplicación de la así llamada “ley del 2 x 1” a casos de delitos de lesa humanidad. En esencia, lo que está en juego, tal como lo reconoce el fallo al mencionar la invocación hecha por la defensa del principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, son dos concepciones del derecho penal, tal como lo hemos examinado en una entrada anterior (2 Carlos por 1).

Por un lado, se encuentra la posición que vamos a denominar “punitivista” representada por el fallo de Casación según la cual el derecho penal tiene como tarea impedir que los delitos queden impunes. Hasta acá, somos todos peronistas, ya que si hay algo que debe hacer el derecho penal—tal como lo dice su nombre—es castigar. La pregunta es si el derecho penal se dedica exclusivamente a castigar de tal forma que ningún delito quede impune, particularmente los de lesa humanidad.

Precisamente, la otra posición, representada por el fallo de la Corte Suprema en el caso “Muiña”, cree que si bien el punitivismo es un ingrediente indispensable de la receta penal no es el único. En realidad, se supone que debido a las normas vigentes del derecho penal liberal solamente estamos dispuestos a castigar si y sólo si el punitivismo es precedido por el razonamiento legal, el cual está fuertemente sazonado con dosis considerables de garantismo.

En efecto, una y otra vez el fallo de Casación hace referencia casi exclusivamente al deber jurídico que tiene como tribunal penal de asegurarse de que los delitos de lesa humanidad no queden impunes, de tal forma ni siquiera tenga lugar una “mengua simbólica” de dicha punición (f. 10). Es por eso que da la impresión de que según el fallo de Casación las garantías penales, como la aplicación de la ley penal más benigna, solamente podrán ser invocadas si no obstan a la punición.

Llama la atención, de hecho, que Casación se refiera a dicho deber punitivo como un “pilar básico del orden constitucional” y que además se refiera a la “protección de los derechos humanos” (f. 12), como si dentro de los “pilares” de la constitución y de los “derechos humanos” no se encontraran las garantías penales.

En efecto, en primer lugar, el derecho internacional de los Derechos Humanos contiene los mismos principios liberales que nuestro sistema jurídico. En segundo lugar, la tesis según la cual ningún delito debe quedar impune sin más no solamente fue invocada por Carl Schmitt en su época más “polémica” sino que tal como nos lo recuerda Gabriel Naudé, creador de la expresión “golpe de Estado” (aunque en el sentido originario de la palabra), cuando alguien se volvía “peligroso para el soberano”, se podía prescindir “de todas las formalidades de una justicia reglamentada, ..., con tal de que sea verdaderamente culpable” (Considérations politiques sur les coups d'estat, 1667, p. 191).

En tercer lugar, no solamente los defensores a ultranza de la soberanía invocan el principio de la falta de impunidad sino que los propios aliados en Nuremberg lo hicieron para castigar delitos aberrantes luego de una guerra mundial y mediante la imposición de la justicia de los vencedores. Hasta donde sabíamos, sin embargo, el contexto de los casos de graves violaciones de derechos humanos en nuestro país es completamente diferente ya que no hubo una guerra ni tampoco medidas penales de excepción sino lisa y llanamente hemos aplicado las reglas normales del Estado de Derecho.

Tal vez el fallo de Casación menciona al monismo en el derecho internacional (f. 18) porque supone que eso fortalece su posición. Sin embargo, si realmente viviéramos en un mundo fiel al monismo internacional según el cual sólo existe un orden jurídico que es el internacional, no haría falta siquiera firmar los tratados internacionales ya que serían redundantes debido a que ya estaríamos obligados a sus disposiciones por el mero hecho de ser parte de una misma jurisdicción. Por lo cual, mal que nos pese, el dualismo entre derecho nacional y el internacional sigue vivo y, Dios no lo permita, si hubiera alguna discrepancia entre ambos, parafraseando al General Perón, primero vendría la patria entendida republicanamente como el razonamiento constitucional, luego el movimiento de nuestro sistema jurídico que contiene los tratados y las leyes, y finalmente las sentencias judiciales, las cuales deben por lo tanto ceñirse a los tratados y leyes pero por sobre todas las cosas a la Constitución, ya que en el razonamiento constitucional siempre gana la banca.

Otro argumento que usa Casación es el carácter interpretativo del derecho. Ya hemos hablado en otra entrada de adónde nos conduce el interpretativismo (la bicicleta de Ronaldo). En este lugar solamente quisiéramos hacer hincapié en que no es cierto que todo derecho es interpretativo (de hecho la expresión “interpretación exegética” que obra a fojas 35 es redundante), y menos aún el derecho penal. Lo que sucede es que el significado literal de nuestro derecho positivo puede resultar chocante, incluso inmoral, etc., pero la idea misma del significado literal (f. 25, en donde se habla de “la letra de la ley”) muestra que el significado es claro y por eso no nos gusta. Lo mismo se aplica a la idea de leyes "intermedias" a las que se refiere el art. 2 del Código Penal en referencia a la ley penal más benigna: es suficiente que hayan estado vigentes sin que importe cuándo para que puedan ser consideradas como tales, es decir, como más benignas.

Ahora bien, los jueces no tienen un poder normativo de cambiar la ley mediante una “interpretación” si la ley no los convence. En efecto, el fallo de Casación se equivoca al decir que los jueces deben “valorar el plexo normativo” (f. 36). En lugar de valorar el derecho los jueces deben aplicarlo (en este caso una ley democrática como la del 2 x 1) con independencia de sus valoraciones. Por supuesto, ciertas leyes son tan inmorales que no deben ser aplicadas ni siquiera por los jueces. Pero que quede claro en tal caso entonces que estamos desobedeciendo y no obedeciendo la ley. Cuentas claras conservan amistades y además ayudan a que nos mantengamos en contacto con la realidad. Por lo demás, el principio de interpretación penal restrictiva es parte de nuestro derecho vigente.

El fallo de Casación además sostiene que las consecuencias de una ley pueden afectar su validez legal (f. 26). Hasta donde sabemos, sin embargo, el derecho pretende tener autoridad, es decir, existe para que lo obedezcamos, y por eso somos nosotros los que debemos ajustarnos al derecho antes que el derecho a nosotros. En todo caso, quizás el derecho mismo prevea que al momento de aplicarlo deberíamos tener en cuenta sus consecuencias, pero en tal caso se trataría de una regla dispuesta por el propio derecho, la cual irónicamente deberíamos aplicar sin que importe cuáles son sus consecuencias. Por supuesto, hay casos en los que no queda otra que apelar al tristemente célebre “estado de excepción”, pero en tal caso, otra vez, cuentas claras conservan amistades.

Por otro lado, curiosamente el fallo de Casación cree que una reducción de la pena debido a la aplicación de la ley más benigna es una amnistía, indulto o conmutación de la pena. Sin embargo, una amnistía borra el delito y es sancionada por ley, un indulto quita la pena y es otorgado por el poder ejecutivo, y la conmutación de penas es una gracia concedida también por el ejecutivo. Una sentencia, en cambio, es un acto jurídico decidido en el marco de un proceso por el poder judicial. Además, si el principio de la aplicación de la ley más benigna no pudiera afectar los años de prisión entonces dicho principio quedaría reducido a las condiciones de vida en la cárcel (v.g., si los internos pueden ver televisión por cable), o en todo caso habría desaparecido y habría que eliminarlo del derecho vigente.

En cuanto a que la ley más benigna debería ser aplicada solamente si reflejara un cambio en la valoración social del hecho, lo cual no se aplica ciertamente a los delitos de lesa humanidad (f. 41), según este criterio, la ley del 2 x 1 no podría haber sido aplicada siquiera a los delitos comunes, ya que la valoración social al respecto tampoco había cambiado.

Da la impresión de que a fojas 33 el fallo de Casación sugiere que dado que el cómputo de la pena es una cuestión formal y no de fondo, entonces la cuestión no afecta las garantías penales. Con ese criterio, debería preocuparnos el aumento de un mes en una pena prevista en el Código Penal pero nos resultaría indiferente una cuestión contemplada en el Código de Procedimientos por la cual una persona podría pasar el resto de su vida en la cárcel.

En cuanto a que el legislador no pudo haber previsto lo que sucedería ya que estaban vigentes las disposiciones de “punto final” y “obediencia debida” (f. 35), nos remitimos a nuestros comentarios a la tesis de José Nun (ni olvido ni perdón). Tampoco es reconfortante que el fallo mencione una ley penal retroactiva como la 23762 (f. 37) casi al pasar, sin denunciarla como el escándalo jurídico que es, sobre todo en un Estado de Derecho (Volver al Futuro).

Llama asimismo la atención la cita de Zaffaroni contenida en el fallo según la cual “en América Latina” algunos minimizan “la importancia del derecho internacional de los Derechos Humanos” debido a “dificultades provenientes de un entrenamiento jurídico formalista” o a “autores que están vinculados a posiciones políticas y a grupos responsables de gravísimos injustos jushumanistas en la región” (f. 16).

En efecto, da la impresión de que son quienes niegan garantías penales a ciertos seres humanos los que incurren en un “gravísimo injusto jushumanista”, ya que al hacerlo están aplicando el así llamado “derecho penal del enemigo”. El derecho penal liberal es y debe ser formalista, aplicado a todos los seres humanos. Por momentos, de hecho, el mensaje del fallo de Casación parece ser que hay que evitar a toda costa que el derecho penal se convierta en—parafraseando a Franz von Liszt—una Carta Magna del delincuente de lesa humanidad, cuando se supone que el Código Penal, otra vez, es la Carta Magna de todo delincuente. Como muy bien dice Zaffaroni, hablar de derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una "grosera redundancia" (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169). Si no estamos tratando con delincuentes sino con enemigos pues entonces, otra vez, habría que aclararlo para evitar confusiones, aunque hasta los enemigos cuentan con derechos, en la medida en que sean humanos.

En realidad, por lamentable que fuera, como muy bien nos lo recuerda Ronald Dworkin, según el derecho penal liberal, “El acusado en un caso criminal tiene derecho a una decisión en su favor si es inocente, pero el Estado no tiene un derecho paralelo a una condena si es culpable” (Taking Rights Seriously, p. 100).

En resumen, y como muy bien dijera alguna vez Cristina Kirchner, “en la vida hay que elegir”: o bien creemos que no hay crimen sin castigo y por eso alguien violó la ley porque debe ser castigado, o bien creemos por el contrario que no hay castigo sin ley y por eso alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó la ley. En el medio no hay nada.