2 Carlos x 1: Nino y Schmitt sobre el Estado de Derecho liberal

Dime qué es lo que consideras más importante y te diré quién eres. Carlos Nino, por ejemplo, creía que “los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización” (Ética y Derechos Humanos, p. 1). Carl Schmitt, en cambio, creía que la gran “obra maestra de la forma europea y del racionalismo occidental” era en realidad el Estado moderno (Der Begriff des Politischen, 2da. ed., p. 10).

Sin embargo, no hace falta recurrir a la obra de Carlos Nino para explicar y justificar el funcionamiento del derecho penal liberal y sus amplias garantías penales sino que quizás sea suficiente e incluso todavía más fácil apelar a Carl Schmitt para hacerlo.

En efecto, si bien Schmitt fue muy crítico con los derechos humanos y asimismo con el Estado de Derecho liberal durante casi toda su obra—para no entrar en detalles acerca de su período nazi y sin mencionar que antes del nazismo en su Doctrina de la Constitución Schmitt había sido bastante ecuánime con el Estado de Derecho y los derechos individuales defendiendo a rajatabla la independencia del poder judicial—, cuando al finalizar la Segunda Guerra Mundial fue perseguido penalmente por su pasado nazi no hesitó en invocar los derechos humanos y el Estado de Derecho liberal a sabiendas de que, después de haberlos estudiado y criticado casi toda su vida, no son sino dos caras de la misma moneda.

En verdad, no hay nada mejor que ser imputado en un juicio penal, i.e. ser el blanco del aparato punitivo del Estado, para entender la importancia del derecho penal liberal con todas las garantías que conlleva, tales como el principio de legalidad, la irretroactividad de la ley penal, la aplicación de la ley más benigna, etc., garantías que provienen de varios siglos de evolución y que se remontan hasta el siglo XVI y de hecho hasta el XII en el derecho canónico (El ángel gris y el Estado de Derecho liberal).

Esto se debe a que si bien el Estado liberal es necesario para proteger los derechos humanos (y para neutralizar a los otros Estados que violan los derechos humanos), hasta el liberal es un Estado y por lo tanto también puede sucumbir a la tentación de violar tales derechos y es por eso además precisamente que un Estado de Derecho se limita a sí mismo.

Después de todo hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista” (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169). De ahí que la idea misma de “derechos humanos” implica que todos los imputados, acusados y/o condenados en un juicio penal gozan de ciertas garantías. De otro modo, o bien el individuo en cuestión no es un ser humano o bien no todos los humanos tienen derechos.

Volviendo a Schmitt, durante el nazismo (v., v.g., "Der Führer Schützt das Recht", 1934; "Der Rechtsstaat", 1935; Der Leviathan, 1938) una y otra vez Schmitt le echó en cara al Estado de Derecho liberal haber hecho del Código Penal una “Carta Magna del Delincuente” (como decía el penalista von Liszt) ya que en lugar de buscar justicia conforme al eslogan nullum crimen sine poena (“ningún delito sin pena”), típico del derecho penal nazi, según el cual el castigo debía ser impuesto a cualquier costo (sin descartar la retroactividad de la ley penal), el derecho penal liberal se ajustaba dogmáticamente al más sobrio nulla poena sine lege (“ninguna pena sin ley”), según el cual el castigo debe ser el resultado del más escrupuloso seguimiento de las leyes.

El punto es que mientras que en el primer caso, tal como creían los nazis, alguien debe haber violado las leyes porque debe ser castigado, para el derecho penal liberal alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó las leyes. Por lo demás, todo genuino defensor del derecho penal liberal no tiene problemas en reconocer que un Código Penal liberal es la Carta Magna de todos los seres humanos (y por lo tanto de todos los delincuentes, a menos que no sean humanos), y a mucha honra.

Casualmente, y tal como anticipamos, luego de la caída del nazismo, Schmitt experimentó una rápida conversión liberal (o quizás un regreso al origen: v., v.g., Doctrina de la Constitución, § 13). En efecto, al menos en lo atinente a su propio caso, abandonó el nullum crimen sine poena y, como se suele decir en inglés, cuando tuvo que poner su dinero donde estaba su boca, abrazó el nulla poena sine lege sin dudarlo (v., v.g., Glosario, 5/1/48, y sobre todo 1/5/48, en particular la referencia incompleta al discurso de César en Conjuración de Catilina, LI, según Salustio: "si la magnitud del delito supera la imaginación de todos, estimo que hay que usar los recursos que nos proporcionan las leyes [vigentes]"). Por lo demás, Schmitt se entendía a sí mismo como un profesor e investigador que había sido capturado por el nazismo (Ex Captivitate Salus, p. 75).

Alguien podría argumentar que lo hizo por razones oportunistas, quizás las mismas que lo llevaron a adherir al nazismo. Pero la pregunta que nos debemos hacer ahora es no tanto cuáles son las motivaciones que nos llevan a abogar por prácticas penales nazis o liberales sino cuál de los regímenes penales preferimos: el que castiga primero y después razona legalmente (como esa policía que primero dispara y después pregunta), o el que solamente castiga como consecuencia de un razonamiento legal.

Hablando de Nuremberg y volviendo a Nino, todos los que tuvieron la suerte de leer su Introducción al Análisis del Derecho saben que en el contexto de su propia reconstrucción del juicio de marras, Nino pone en la boca del tercer y último juez, Ticio, un argumento que limita la aplicación del principio de legalidad (nulla poena sine lege praevia, etc.):

“Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad física, el de la intrínseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera. Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimen que se burló brutalmente de esos valores, como nunca antes había ocurrido. Esto implica dejar de lado principios jurídicos normalmente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plenamente esta consecuencia desagraciada como un mal menor” (énfasis agregado, Introducción..., p. 26).

Como se puede apreciar, con la mejor de las intenciones, el juez Ticio sostiene el principio de justicia nullum crimen sine poena, exactamente el mismo que defendía Schmitt en su período nazi, en lugar del liberal nullum crimen sine lege. Por supuesto, se podrá objetar que del hecho que hagamos lo mismo que los nazis no se sigue que seamos necesariamente nazis. Los nazis también comieron milanesas (o Wienerschnitzel para el caso) y organizaron juegos olímpicos, pero no todos los que comen milanesas u organizan juegos olímpicos son nazis. En todo caso, se trata de un nazismo bastante anodino.

En realidad, cuando pensamos en “nazismo” lo primero que se nos viene a la mente es el genocidio, lo cual es más que comprensible. Pero no debemos olvidar que los nazis mucho antes de poner en marcha el genocidio habían violado sistemáticamente el derecho penal liberal conculcando, entre otros, el principio de la irretroactividad de la ley penal en nombre de la conciencia del pueblo alemán, de los valores de una comunidad, etc. Esta forma de nazismo no es necesariamente genocida, pero parece ser evidente que está bastante lejos de ser anodina.

No es casualidad, entonces, que los juicios de Nuremberg aparezcan en el horizonte de los profundos debates suscitados por la validez del fallo del “2 x 1” y que la opinión de Ticio resuene entre el número muy significativo de personas que está en contra del fallo.

Ahora bien, no debemos olvidar que Carlos Nino jamás dudó en aplicar los principios del Estado de Derecho liberal incluso o sobre todo a los casos por graves violaciones por derechos humanos en nuestro país. Sin duda, hay varias razones por los cuales Nino hizo eso. Pero la más obvia es que quien invocara la opinión de Ticio o el ejemplo de Nuremberg en general en relación a los juicios por graves violaciones de derechos humanos en nuestro país, debería conceder que las leyes usadas para condenar a los genocidas en nuestro país no fueron las de un régimen democrático sino las de fuerzas de ocupación como resultado de una guerra en un contexto de excepción, lo que Zaffaroni describe como “derecho penal del enemigo”, todo lo cual es harina para el molino de quienes ponen en duda la legalidad de los juicios por graves violaciones de derechos humanos.

De hecho, el propio Ticio sostiene que los principios del Estado de Derecho liberal “deben ser observados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren una verdadera catástrofe para la sociedad”. Ciertamente, la democracia puede tener muchos defectos pero no es una “catástrofe” y además la ley del 2 x 1, como el resto de la legislación aplicada a estos casos, es una ley democrática. En todo caso, quienes creen que la democracia es una catástrofe son quienes se alzaron contra un gobierno democrático para luego cometer precisamente graves violaciones a los derechos humanos.

Es indudable que mucha gente adhiere al principio “ningún crimen sin castigo”, cueste lo que cueste, incluso en contra del derecho penal vigente. En estos días ha sido bastante frecuente, por desgracia, escuchar frases del tipo “más allá del derecho” o “más allá de los tecnicismos legales”, como si la validez legal de una decisión jurídica dependiera de factores externos (de la "calle", de las reglas del tute, o vaya uno a saber de qué). Algún día nos vamos a asombrar de que alguna vez estuvimos discutiendo tautologías, i.e. si la validez legal de un fallo depende o no del derecho. Es como si alguien escribiera un libro de derecho cuyo título fuera “el derecho no es todo en la vida” (“y otros chistes judíos” podríamos agregar como subtítulo).

Por otro lado, llama la atención el caso de quienes, v.g., dicen que “los argumentos son buenos pero la sentencia es errónea”, parafraseando tal vez el ingenioso apotegma del entomólogo E. O. Wilson sobre el comunismo: “teoría maravillosa, especie errónea”, como si los seres humanos, o al menos los argentinos, no estuvieran preparados para el Estado de Derecho.

Párrafo aparte merece la conducta de algunos defensores del pueblo que participan en marchas a favor de la retroactividad penal o en contra de la aplicación de la ley más benigna, como si fueran Pablo Comelles y el Gringo Ártico, esos dos grandes jugadores que trajo Ángel Labruna en 1975 de Talleres de Córdoba a River, que se suponían era defensores (marcador de punta derecha uno, segundo marcador central el otro) pero se la pasaban yendo al ataque, descuidando completamente la defensa, dejándola solamente en manos de Fillol en el arco y a Perfumo solo con Héctor López. Mostaza Merlo daba una mano, pero él era volante defensivo, no defensor. Aquel River salió bicampeón, sin duda, pero estaba muy descompensado en defensa y eso es un lujo que un Estado de Derecho no se puede dar. Cabe esperar que los defensores que se van al ataque no se olviden de volver a defender o en todo caso se aseguren de tener buenos relevos.

Además, no hay que olvidar que así como hoy mucha gente sale a la calle en contra de un fallo, otro número igual o todavía mayor de personas (quizás convenga recordar las multitudes del 2 de abril de 1982) puede salir a la calle en contra de un fallo condenatorio por graves violaciones de derechos humanos. Por suerte, en lo que atañe al derecho penal liberal, ni las condenas ni las absoluciones dependen de la gente en la calle sino exclusivamente del Código Penal.

Para finalizar, los amantes del cine de Woody Allen recordarán que en sus películas a menudo es mencionado el complejo típicamente judío de parecer demasiado judío (lo mismo sucede en varios sketchs de Jackie Mason y seguramente otro tanto habrá sucedido con los de Norman Erlich). En cambio, quien defiende al Estado de Derecho liberal, jamás se sentirá acomplejado por parecer “demasiado liberal”.

En efecto, Robert Frost definió alguna vez a un liberal como alguien cuya amplitud mental es tal que no puede tomar partido por su propia posición en una discusión. De ahí que si bien un liberal, merced a su prédica en favor del Estado de Derecho, podrá verse en la trágica situación de beneficiar implícita aunque ocasionalmente a un genocida, en realidad al hacerlo no está defendiendo a un genocida, sino a los derechos del genocida, con lo cual en el fondo está defendiendo los derechos de todos. En otras palabras, como dice Woody Allen, se puede ser demasiado judío, pero si creemos en los derechos humanos, particularmente en las garantías penales, ser demasiado liberal es imposible.