La Legalidad es la Legalidad (y la Legitimidad es otra Cosa)

Dos abogados de la Fundación Liga Argentina por los Derechos Humanos denunciaron por sedición agravada y por traición a la patria al jefe del Estado en razón de, entre otros, los decretos 13/15 que "disminuye el presupuesto educativo", el 83/15 por el que se postuló a Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz como jueces "en comisión" para la Corte Suprema de la Nación y el 267/15 que disuelve a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicaciones Audiovisuales (Afsca) (click).

El fiscal federal Federico Delgado desestimó sin embargo la denuncia al afirmar que el dictado de decretos de necesidad y urgencia (DNU) por parte del presidente Mauricio Macri "es legal", aunque puso en duda su legitimidad. En efecto, según La Nación, que a su vez se basa en Télam, "La práctica que se denuncia es legal, pero es más difícil de sostener que sea legítima", expuso el fiscal en su dictamen. La gran cuestión, entonces, es qué agrega jurídicamente hablando la distinción entre legalidad y legitimidad.

Los primeros en invocar políticamente a la legitimidad frente a la legalidad republicana fueron los defensores franceses de la monarquía luego de la Revolución Francesa. Después de todo, una ley, al igual que una revolución, es el resultado de un proceso en el tiempo y en el espacio, es decir, es un hecho, y por eso carece de toda legitimidad intrínseca. Hoy en día, sin embargo, se supone que la invocación política de la legitimidad, sobre todo, por parte de un fiscal democrático, no se debe a razones monárquicas sino a que los decretos adolecen de ciertos defectos. La gran cuestión es cuáles son dichos defectos, y sobre todo cuál es su naturaleza.

Si la invocación de la legitimidad es una manera de invocar el razonamiento moral o político, se trata de una consideración extra-legal que probablemente apunta a mejorar el sistema jurídico indicando que una disposición legal debería dejar de serlo. En otras palabras, la referencia a la legitimidad es una manera de referirse a lo que debería ser la legalidad, pero, precisamente, no a lo que es legal. Nuestro sistema legal le atribuye al Presidente la facultad de sancionar DNUs, por lo cual mal puede ser un delito algo que es legal. Quizás sea deseable criminalizar dichos DNUs, pero se trata de una propuesta legislativa precisamente, de lege ferenda como les gusta decir a los abogados.

Ahora bien, en lugar de hacer una propuesta de lege ferenda acerca de la necesidad de una reforma constitucional que derogue la atribución presidencial de los DNUs, el fiscal trae a colación una consideración extra-jurídica: "Es tan o más importante que [una atribución legal] sea legítima, porque en la legitimidad se juega la creencia del ciudadano". Es curioso sin embargo que un fiscal medite sobre las condiciones de posibilidad de un sistema jurídico, ya que su tarea consiste esencialmente en perseguir la comisión de delitos, no tanto en meditar sobre el derecho. Un sistema jurídico no solamente requiere que sus súbditos crean en él sino también necesita de un idioma particular, papel, etc., pero no por eso un fiscal debe hacer referencia a las precondiciones de un sistema jurídico.

Por otro lado, el fiscal podría haber determinado la existencia de un delito por parte del presidente de la República. Sin embargo, en tal escenario la legitimidad habría sido tan irrelevante o contraproducente como lo es en la decisión efectivamente tomada por el fiscal. Lo único que hubiera sido relevante en dicho caso habría sido la legalidad.

Obviamente, la legalidad está muy lejos de ser la encarnación de la racionalidad, mal que le pese a sus defensores. De hecho, la legalidad puede eliminar la incoherencia dentro del sistema, pero eso no impidió, por ejemplo, que la esclavitud haya sido un régimen legal durante siglos, quizás la institución legal por excelencia. Sin embargo, nos parece que al mencionar la legitimidad en oposición a la legalidad el fiscal en cuestión no quiso comparar la legalidad de la esclavitud con la legalidad del presente gobierno democrático.

En realidad, una vez que la legalidad democrática de una acción ha sido estipulada, desde el punto de vista jurídico toda otra consideración es superflua, sobre todo si tenemos en cuenta que la legalidad aspira a tener autoridad, es decir, aspira ser acatada con independencia de las creencias y deseos de quienes participan del sistema jurídico (de ahí el viejo eslogan romano dura lex sed lex, algo así como "la ley es la ley"). De hecho, el sentido mismo de la autoridad de la legalidad consiste muchas veces en decidir cuestiones que tienen que ver con lo que algunos llaman "legitimidad", debido a los desacuerdos que existen al respecto (cuestiones como los DNUs y el aborto son apenas dos ejemplos).

Finalmente, alguien podría sostener, con razón, que no debemos confundir la legalidad en el sentido de la existencia de una ley con la constitucionalidad de dicha ley, sobre todo teniendo en cuenta que el control de constitucionalidad es parte de nuestro sistema legal. Sin embargo, para atacar la legalidad de los DNUs habría que plantear la inconstitucionalidad de la mismísima Constitución, una apuesta bastante alta que no parece estar en la mente del fiscal.

En conclusión, la legalidad es la legalidad. Y la legitimidad es otra cosa (que jurídicamente no tiene nada que ver).