Lo que hasta hace poco era una trilogía para En Letra: Derecho Penal (click) se acaba de convertir en una tetralogía con un análisis del fallo Batalla publicado por la Revista de Derecho Constitucional de la USAL: "El interpretativismo y la Retroactividad de la Ley Penal" (click). Muchas gracias a ambas publicaciones.
9 comentarios:
Hola Andrés. Considero que lo único que falta es refutar la disidencia de Rosenkrantz. Primero utiliza como precedente a "Arce" y "Véliz", lo cual es un error; son logicamente inferiores a "Arana" (1995), el cual omite totalmente (la omisión de información es una violación de la integridad y método científico). En "Arana" queda perfectamente claro que la gravedad del delito tenía relevancia a la hora de "compensar" mediante el "2x1".
"...8) Que en el sentido expuesto en el considerando anterior, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, en el informe sobre el caso 10.037 de la República Argentina del 13 de abril de 1989 (ED, 134-171), expresó que "en determinados supuestos el concepto de plazo razonable ha de quedar sujeto a la gravedad de la infracción, en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable"..."
Respecto de lo más importante, la validez constitucional de la Ley 27.362 y si hay violación del principio de irretroactividad de la ley penal, "sanatea" bastante. Para Rosenkrantz el "2x1" en Delitos de Lesa Humanidad no constituye un factor de Impunidad (Subjetivo). Por suerte cita a "Simón" (2005), donde queda perfectamente claro como regla que el Congreso puede declarar insanablemente nula e inconstitucional la ley que corresponda, y ello no implica violar el art. 18 de la Constitución Nacional ni el art. 2 del Código Penal. "...declaramos la nulidad absoluta e insanable lo que hacemos es una declaración de invalidez por el órgano competente para dictar la norma, lo que es plenamente factible...Nadie puede desconocer como primer argumento central que este Congreso no tenga competencia..." (Carrió).
Rosenkrantz ADMITE que no hay violación del art. 18 de la Constitución Nacional ni del art. 2 del Código Penal para quienes les fueran rechazados los siguientes "beneficios o compensaciones":
Ley 22.924 (Ley de Pacificación Nacional); la cual estuvo "vigente" hasta "Derógase por inconstitucional y declárase insanablemente nula la ley de facto 22.924." (Ley 23.040)
Leyes de Punto Final y Obediencia Debida; "vigentes" hasta "Decláranse insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521" (Ley 25.779)
Siendo así, aceptamos como regla que el efecto de anular es VÁLIDO y no afecta garantía alguna. El error relativo argumentativo del Congreso fue sustanciar "bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga" mediante la Ley 27.156. Esto fue utilizado por Rosenkrantz argumentando que el "2x1" no es "amnistía, indulto o conmutación de pena". Siendo que para el legislador el resultado era equiparable conceptualmente, es un razonamiento innecesario, siendo que si el Congreso hubiese escrito "Declárese insanablemente nula la Ley 24.390 respecto de conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional." o similar (que es prácticamente lo mismo), Rosenkrantz se hubiese llamado a silencio. Por tanto el "2x1" no es aplicable y no se viola el art. 18 de la Constitución Nacional ni el art. 2 del Código Penal, más allá de la ineptitud del Congreso y/o de la CSJN. Saludos.-
Muchas gracias Federico por tu comentario. Un fallo, v.g. Simón, no crea reglas, sino que se aplica a un caso concreto. En Argentina, además, no hay precedentes en el sentido estricto de la expresión, es decir, fallos que no solo son anteriores en el tiempo sino además vinculantes. La cuestión entonces, para decirlo en pocas palabras, es por qué una ley penal retroactiva que afecta el cómputo de la pena no viola el artículo 18 de la Constitución Nacional y sus equivalentes en el derecho penal internacional.
De todos modos, olvidé agregar, no hay precedentes de casos de lesa humanidad sobre el principio de la aplicación de la ley más benigna.
Muchas gracias Andrés por la respuesta. Cuando menciono reglas o precedentes es cierto que no lo hago en el sentido estricto de la fuerza vinculante obligatoria. Siendo que los jueces en sus fallos utilizan precedentes para justificar su posición, resulta lógico que los mismos puedan ser refutados de igual manera. En lo referido a "reglas", entiendo útil la palabra para expresar parámetros los cuales son extremo previsibles no van a cambiar (la CSJN no va a modificar su posición de aceptar la capacidad del Congreso de declarar nulidades absolutas insanables -ya que lo hizo al aceptar las Leyes 23.040, 25.779 y 27.156-; que en otro caso la CSJN las declare válidas y constitucionales es otra cosa).
Sobre la cuestión que usted plantea, una ley que es considerada penalmente retroactiva estaría limitada en principio por el art. 18 de la Constitución Nacional y el art. 2 del Código Penal. Ese es un punto de vista respecto de la problemática generada por la Ley 27.362.
En el caso concreto, la cuestión se centra en el art. 1 de la Ley 27.362 que dice "De conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7º de la ley 24.390 —derogada por ley 25.430— no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional.". El sentido lógico es claro:
a. "De conformidad con lo previsto en la ley 27.156," se refiere a la ley que principalmente dice "Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad ..., no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga.". Esto significa que el acto que disponga lo mencionado se declara nulo de nulidad absoluta insanable. Es decir no tiene ningún efecto y se retrotrae a la situación anterior.
b. "el artículo 7º de la ley 24.390 —derogada por ley 25.430—" refiere al "2x1".
c. "no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional."
Siendo así, un punto de vista autoevidente es que el Congreso declaró (o cuasi) la nulidad absoluta insanable del "2x1" en lo referido a delitos de lesa humanidad. De no ser así la ley es ininteligible, además de no explicar la razón a la no aplicación. Pero sí lo hace; la razón es la ley 27.156. Esto es porque la "unanimidad" legislativa entedió que vulneraba la proporcionalidad de pena y era una disminución que encuadraba en los términos generales de "perdón o semi-perdón". Y eso lo dice el Congreso con la autoridad que tiene. Destaco que los delitos en general pueden seguir siendo objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, menos esos; por tanto no es una exageración considerar que la ley alcance al cómputo de pena de esos delitos, lo cual es inferior a una amnistía.
Concluyendo, este punto de vista implica que nos encontramos frente a una ley de declaración de nulidad absoluta insanable en conformidad a la ley 27.156. Si es así (o parecido), no viola ni se encuentra limitada por el art. 18 de la Constitución Nacional y el art. 2 del Código Penal. Todos los precedentes relacionados a las leyes 23.040, 24.952 y 25.779 concluyeron que las leyes declaradas de nulidad absoluta no tienen aplicación ultraactiva, al no ser ley válida no tienen temporalidad ni vigencia.
Estoy de acuerdo con su crítica a la interpretación y el Interpretativismo. Es logicamente imprevisible. Lo de la "interpretación auténtica" es incluso redundante siendo que es obvio que si estás anulando ya no importa. Lo podrían haber hecho bien; salió desprolijo pero considero que las facultades del Congreso están dada la responsabilidad. La CSJN aceptó y al menos en ese caso no ha cambiado la situación.
Esta es mi observación y aporte. Si sirve de algo, mejor. Saludos Andrés que le vaya bien.
Federico, no sé si entiendo tu tesis correctamente. ¿Vos decís que una ley sancionada en 2017 (o T más 1) que declara nula una ley sancionada en 1994 (ó T0 [ó T menos 1]) no es retroactiva? ¿Entendí bien?
Siendo que nos encontraríamos frente a una nulidad de características absolutas e insanables, es "Ex tunc" (desde siempre). Es decir, jamás existió válidamente como tal. La declaración tiene efecto retroactivo. Cuando se declara que una ley jamás existió, no puede ser vinculada al art. 2 del Código Penal (por benigna) ni al art. 18 de la Constitución Nacional (por el Principio de irretroactividad). La declaración de nulidad no vulnera los términos del art. 18 (que protege respecto de penas y leyes válidas, no de nulidades). El acusado o condenado puede accionar contra la declaración de nulidad, pero esgrimir el art. 18 de la Constitución Nacional y/o el art. 2 del Código Penal es fútil. Debe ser practicamente "imposible" anular una nulidad de ley declarada por la "unanimidad" del Congreso.
Existen precedentes relacionados los cuales a mi parecer son inamovibles e "intocables" que corroboran lo observado:
1. LEY 23.040 (22/12/1983) declaró de nulidad insanable e inconstitucional (efecto retroactivo) la LEY 22.924 (22/9/1983) "Ley de Pacificación Nacional"
2. LEY 25.779 (21/8/2003) declaró de nulidad insanable (efecto retroactivo) las LEYES 23.492 y 23.521 (23/12/1986 y 4/6/1987 respectivamente) "Leyes de Punto Final y Obediencia debida"
De esta manera, en distintas instancias se discutieron las mencionadas leyes generando multiplicidad de precedentes. Prevalecieron las leyes de declaración de nulidad insanable de ley; su efecto retroactivo no vulneró el Principio de irretroactividad de la ley penal, al menos así lo determinó el Congreso y la CSJN (por ahora). Saludos.-
Entonces había entendido bien. Aunque concediéramos que la nulidad y/o inconstitucionalidad de las leyes de punto final y de obediencia debida se explican por coacción de fuerzas antidemocráticas, obviamente el problema con la tesis de la nulidad del 2 x 1 es que la ley del 2 x 1 fue sancionada por el Congreso en democracia, a diferencia por supuesto de la ley 22.924, que obviamente no lo era.
De acuerdo. A mi parecer esas son las herramientas que utilizaron (o intentaron), que sea realmente justo y razonable es otra cosa. Los precedentes mencionados son evidentemente mucho más graves comparados al "2x1". Observando todo lo ocurrido mi conclusión es que en Argentina se legisla mal. Eso es un problema que se debe resolver cuanto antes. Por tanto hay que ser extremadamente críticos con los legisladores y que se hagan cargo de sus decisiones. En eso Rosenkrantz tiene razón. Andrés un gusto dialogar con usted y leer sus publicaciones. Que le vaya bien. Saludos.-
Estimado Andres, ahora es común ver fallos en los que se aplica retroactivamente la Ley Kunath o de Respeto al Tiempo de las Victimas de manera retroactiva. ¿Escribirás algo al respecto?
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