Ni Olvido ni Perdón: José Nun sobre el 2 x 1

Hay momentos en los cuales los integrantes de La Causa de Catón nos sentimos en el mundo blogger, algo irónicamente quizás, como los galos de la aldea de Asterix que se resistían empedernida aunque bastante solitariamente a los embates de las tropas de César. Decimos “bastante solitariamente” debido a que esa aldea gala era la única que todavía resistía a los romanos y a que hoy en día la defensa del derecho penal liberal no está atravesando el cenit de su popularidad. Como muestra, a los nuevos lectores tal vez les interese consultar nuestra penúltima entrada: 2 Carlos x 1: Schmitt y Nino sobre el Estado de Derecho liberal.

Nuestro ímpetu quizás se deba a que nosotros, como Obelix, nos caímos de chicos en la olla que contenía la poción mágica del derecho penal liberal y por eso no necesitamos tomarla para continuar la batalla, mientras que otros, como Asterix, necesitan de dicha poción y no les es tan fácil conseguirla (o están amordazados como Asuranceturix). Cabe aclarar que, al menos cuando éramos jóvenes, nuestro Panoramix, el druida que preparaba la poción mágica, era Eugenio Zaffaroni, cuya obra hemos citado a menudo últimamente en este blog.

Hablando de tropas romanas, el día viernes el destacado politólogo—y creemos también abogado—José Nun publicó una nota en La Nación la cual promete revelar “Lo que la Corte olvidó en su polémico fallo sobre el ‘dos por uno’” (click). Veamos por qué según Nun a la Corte su memoria le jugó una mala pasada.

En primer lugar, Nun trae a colación el juicio de Nuremberg. Sin embargo, como lo hemos dicho en varias oportunidades y rogamos que los lectores perdonen la repetición, traer a colación los juicios de Nuremberg (o de Tokio para el caso) en el contexto de un juicio penal por la comisión de delitos de lesa humanidad es llevar agua para el molino de los que alegan que estos juicios no son sino un típico ejemplo de una justicia impuesta por un ejército invasor, luego de una guerra en la cual el vencedor lleva a juicio al vencido. Semejante comparación no solamente es un desacierto en términos de relaciones públicas sino que pone en duda la validez jurídica misma de semejantes juicios, a menos que se trate de un estado de excepción.

En segundo lugar, Nun habla de un “derecho natural” que “postula la existencia de derechos propios de la naturaleza humana que se ubican por encima del derecho positivo y del derecho consuetudinario”. Semejante decisión es otro paso en la dirección incorrecta, todavía peor que el primero, por si eso fuera posible. En efecto, Nun se olvida de que merced al derecho penal liberal vigente en nuestro país el único derecho penal que podemos aplicar en un juicio—y pedimos perdón por repetir esta tautología por millonésima vez pero, otra vez, nos sentimos como los galos de la aldea de Asterix—es el derecho penal vigente. De ahí que si el derecho natural, tal como dice Nun, está por encima del derecho positivo, es muy probable que esté afuera del mismo y por lo tanto sea inaplicable.

Ciertamente, a veces el derecho hace referencia a estándares extra-jurídicos para, v.g., determinar la validez de un contrato, como sucede con la “moral y las buenas costumbres”, pero semejante tercerización, por así decir, es estipulada por el derecho mismo. Y por supuesto que el derecho penal liberal ha incorporado muchos principios morales, como lo son todas las garantías penales. Pero, precisamente, la incorporación muestra que a la fiesta del derecho, sobre todo la del derecho penal, solamente se puede entrar legalmente por invitación.

Como se puede apreciar, hemos tenido que incurrir otra vez en una tautología, por lo cual imploramos nuevamente la benevolencia de nuestros lectores. En efecto hemos tenido que sostener de nuevo que los casos penales deben ser resueltos mediante el derecho penal vigente. Es como si tuviéramos que explicar que un soltero es un hombre que no está casado ya que hay gente que alega que hay hombres solteros que están casados, o como si tuviéramos que sostener que al fútbol se juega con las reglas del fútbol porque hay gente que quiere aplicar las reglas del rugby.

En realidad, los problemas con el derecho natural no terminan aquí, ya que el derecho natural no es ni derecho ni natural, tal como lo reconoce el propio John Finnis, quien quizás sea el iusnaturalista más importante de los últimos cincuenta años. En efecto, los positivistas, reconoce Finnis, tienen razón cuando dicen que “derecho positivo” es una expresión que está al borde de ser un pleonasmo, ya que el derecho natural es derecho sólo analógicamente (Natural Law and Natural Rights, p. 280) (y de paso conviene aclarar que tampoco es “natural” en sentido estricto ya que no crece en los árboles).

Si no está contenido en una norma legal, el derecho natural entonces a lo sumo se refiere a cómo el derecho debería ser, pero ningún tribunal (y mucho menos uno penal) puede fallar según el derecho deseable sino que debe atenerse al derecho vigente. Podemos usar al derecho natural entonces para criticar el derecho vigente, decir que debería ser distinto, etc., con lo cual estaríamos reconociendo que, v.g., el fallo de la Corte deja que desear moralmente pero, precisamente, es derecho vigente (perdón otra vez por la enésima tautología, pero somos como los galos que…).

Por otro lado, si bien Nun afortunadamente quizás se olvidó de hacerlo explícitamente, su posición está muy cerca de invocar aquel viejo eslogan según el cual "la ley injusta no es ley", como si tuviera sentido decir que "mi malvado cuñado no es mi cuñado". Es obvio que se trata de una contradicción en sus términos.

Dicho sea de paso, dado que el derecho natural no es ni derecho ni natural sería un tópico ideal para los que usaba el personaje de Linda Richman (interpretado por un joven Mike Myers caracterizado como una mujer judía de Brooklyn, personaje basado a su vez en su propia suegra) en el "Saturday Night Live" de hace unos años, quien tenía un talk show y que cuando se emocionaba tanto al pensar en Barbra Streisand (quedaba “verklempt”) le pedía a su público que mientras ella se recuperaba, discutiera temas cuya estructura era, precisamente, del tipo “la guerra fría: no es ni guerra ni fría; discutan entre ustedes”.

Cuando Nun dice “el amparo de los derechos naturales o humanos se impone sobre cualquier interpretación positivista restrictiva de las leyes locales” no solamente se olvida del principio de interpretación restrictiva que es parte constitutiva del derecho penal liberal sino que además olvida que los subprincipios penales que componen el botiquín del principio de legalidad son asimismo parte constitutiva de los derechos humanos (y por lo tanto del derecho penal internacional) que entendemos Nun quiere defender. De otro modo, habría acusados o condenados que o bien no son humanos o bien no tienen derechos humanos.

Hablando de derechos humanos, en lo que atañe a la opinión de Nun según la cual la Corte “optó por una interpretación ultragarantista (sic, énfasis agregado)”, nos preocupa ver que el Feinmannianismo penal está cobrando cada vez más adeptos, a pesar de que los derechos humanos se han convertido en derecho positivo hace un tiempo considerable. Respecto a la “oportunidad” de la sentencia francamente ignorábamos que existía algo así como una “mala oportunidad” para decidir un caso en el cual las garantías penales están en juego.

Nun luego pasa a su segundo gran argumento por así decir: los legisladores que sancionaron la ley del 2 x 1 nunca pudieron imaginar que dicha ley iba a ser empleada de tal forma que pudiera favorecer la situación de alguien involucrado en una causa por un delito de lesa humanidad. Evidentemente Nun cree que nuestros legisladores no solamente tienen muy poca imaginación sino que además no cuentan con el asesoramiento legal apropiado ya que deberían haber imaginado así y todo (a) que los artículos 2 y 3 del Código Penal estaban vigentes y podrían seguir estándolo en el futuro próximo y (b) los jueces no solamente leen el texto de las leyes que sancionan los legisladores (perdón otra vez...) sino que tienen el deber de aplicarlas aunque no les caigan simpáticas o contradigan al derecho natural (perdón otra vez...).

En lo que atañe al “giro de 180 grados dado por la jueza Highton de Nolasco”, tal como suele pasar con un cambio de jurisprudencia, algunos podrán criticarla y otros congratularla por eso, ya que quizás era hora de dejar atrás esa jurisprudencia. Todo depende de cuál sea la decisión correcta.

Para concluir, si lo que contiene la nota de Nun es en verdad “lo que la Corte olvidó”, pues entonces da la impresión de que la Corte tuvo muy buenas razones para hacerlo, o si no las tuvo, tuvo muchísima suerte en haberse olvidado justo lo que esta nota dice.