Rara Avis

Podemos imaginar el alivio presidencial cuando, tal como nos lo hizo saber en un tweet del domingo, Cristina se enteró de la existencia de una nota en Tiempo Argentino (click) escrita por un constitucionalista, Raúl Gustavo Ferreyra, profesor de derecho constitucional de la UBA, en defensa de la reforma judicial recientemente aprobada pero cuya constitucionalidad está sobre el tapete hoy en día. El alivio no se debe sólo por la defensa en sí sino por el hecho de enterarse de que hay un constitucionalista que en lugar de apoyar la causa corporativa cree que hay argumentos de la reforma judicial sancionada por el Gobierno. Ciertamente, como se suele decir en inglés, los constitucionalistas oficialistas no crecen en los árboles. Son verdaderamente una rara avis.

Sin embargo, los argumentos mencionados en la nota son algo endebles. En efecto, la tesis central es que "El Derecho es una creación política y la Constitución, su máxima expresión". Hasta acá, como decía el General, somos todos peronistas. Pero las inferencias que extrae Ferreyra de esta tesis son algo apresuradas.

En primer lugar, Ferreyra tiene una concepción algo cartesiana o geométrica del derecho constitucional, según la cual la inconstitucionalidad de una ley deriva de un "error del legislador... tan manifiesto que no puede ni debe quedar abierto a debate racional". Llama la atención que alguien que presumimos se dedica al derecho constitucional crea que los desacuerdos constitucionales en realidad son errores. En realidad, creer que un desacuerdo es un error es un sinsentido.

En efecto, un error consiste en creer que 2 + 2 es 5 o en defender a Funes Mori, y se corrige con argumentos tales que nos hacen caer precisa y literalmente en la cuenta: dada cierta premisa, es indudable que 2 + 2 es 4 y que Funes Mori no puede jugar al fútbol. No hay desacuerdo ni conflicto alguno. En cambio, cuando estamos frente a un desacuerdo tenemos argumentos de peso a ambos lados del mostrador. En efecto, un desacuerdo típico es, v.g., si Toscanini o Furtwängler fue el mejor intérprete de tal o cual partitura, o si conviene defender con línea de tres o de cuatro, o, precisamente, si la reforma judicial es constitucional. Y los desacuerdos no se corrigen sino que se resuelven, si es que es posible, mediante una autoridad. Sin duda, una decisión autoritativa como la que resuelve un desacuerdo constitucional bien puede, si no es que debe, apelar a fundamentos o argumentos. Pero su tarea no es resolver la duda, sino decidir el conflicto. Lo que hace la diferencia es la decisión, no los fundamentos.

Para citar un autor que difícilmente pueda ser considerado corporativo ya que suele ser invocado muy a menudo como responsable de una parte considerable del discurso político kirchnerista (tocamos el tema varias veces, v.g., la última), la decisión constitucional se ocupa de casos en los cuales las “diferencias de opinión sobre una relación de cosas que yace directamente delante de los ojos bajo los que comparten una convicción del mismo círculo…”, en cuyo caso estamos en presencia de verdaderas cuestiones constitucionales que “jurídicamente consideradas siempre sólo pueden tratar acerca del quis judicabit, i.e. acerca de la decisión y no acerca de la pseudonormatividad de una judicialidad tribunalicia” (Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung [El Guardián de la Constitución], 3ra. ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1985, pp. 30-31). Es más, en los casos constitucionales “la duda sobre el contenido de una norma está tan fundada y la norma en sí misma tan poco clara en su contenido, que tampoco se puede hablar de una violación cuando el tribunal es de otra opinión que el legislador o el gobierno, cuyas disposiciones están en contradicción con la ley constitucional dudosa” (op. cit., p. 45). No tiene sentido hablar de error constitucional (salvo notorias ignorancias del texto de la Constitución, que en realidad juegan en contra del Gobierno) y mucho menos de mentira, pace Víctor Hugo Morales (No sé si me interpreta). Si se tratara en verdad de un error o una mentira, bien podría tratarse de una cuestión penal, y no ya constitucional.

En segundo lugar, si bien, como dice Ferreyra, "los servidores públicos deben tratar de producir herramientas constitucionales", de ahí no se sigue, como él infiere, que entonces lo hacen. Todos tenemos el deber de actuar conforme al derecho, y de ahí no se sigue que lo hacemos. Es más, otro tanto se aplica a cualquier otro orden normativo, desde el lenguaje hasta la lógica pasando por el fútbol (según el planteo de Ferreyra, dado que los jugadores deberían haber salido a ganar contra Quilmes, entonces ganaron). Además, creer que los legisladores ya decidieron que las leyes son constitucionales es por lo menos una petición de principio.

En tercer lugar, Ferreyra señala con razón que el control de constitucionalidad data del siglo XIX. Suponemos que esta indicación apunta a que el control de constitucionalidad no se corresponden con los tiempos que corren. Ahora bien, todas las instituciones jurídicas tienen la marca histórica en su orillo, pero no por eso se vuelven necesariamente indeseables o inservibles. El Estado fue creado en el siglo XVI, quizás en el XVII, para poner fin a la guerra civil de religión, y sin embargo ahí anda todavía, vivito y coleando, de hecho defendido a rajatabla aparentemente por el oficialismo. Quizás el control de constitucionalidad todavía conserve su razón de ser o pueda servir otros fines.

En realidad, lo que Ferreyra ataca es la idea misma del control judicial de constitucionalidad, una práctica o institución que curiosamente la reforma judicial ha dejado intacta. Ferreyra no es el único por supuesto que duda del carácter contramayoritario o antidemocrático del control judicial de constitucionalidad. Pero mientras sea parte de nuestro sistema jurídico los jueces tienen derecho a ejercerlo. Y dicho sea de paso, no faltan quienes creen que dicho control sirve para que las decisiones tomadas por el pueblo en sus momentos participativos por no decir constituyentes no sean obliteradas por los poderes constituidos, tales como el poder ejecutivo y el legislativo.

Lamentablemente, los argumentos de Ferreyra son mucho menos aliviadores de lo que parecen a primera vista. Las buenas noticias son que el valor del constitucionalismo kirchnerista sigue en alza, precisamente porque todavía se trata de una mercadería bastante escasa.