domingo, 20 de agosto de 2017

¿Filosofía Política o Derecho Constitucional? Mind the Gap, Please


En la última entrada nos hemos dado el gusto de decir cuál es nuestra posición acerca de la relación entre religión y Estado en lo que atañe a la educación pública. Como buenos republicanos que somos nos hemos pronunciado por el laicismo. Cabe aclarar por otro lado que el republicanismo clásico no era estrictamente laico ya que los magistrados debían consultar a los Dioses incluso en ocasión de las decisiones políticas más importantes. Y de hecho el Cristianismo apeló al discurso republicano primero para entenderse a sí mismo como una res publica christiana y luego para hacer frente a sus enemigos, por ejemplo durante el siglo XVI.

Sin embargo, el republicanismo moderno a partir de la Revolución Francesa se ha pronunciado por un estricto laicismo. Dicho laicismo, así y todo, no puede eclipsar el hecho de que la estructura conceptual y la defensa del laicismo, es decir del dualismo entre la conciencia individual y la esfera pública (quizás no tan) irónicamente se la debemos en gran medida al Cristianismo: Es el Cristianismo, Estúpido.

Ahora bien, no pocas voces se han alzado para sostener que la sola discusión de la educación pública laica o religiosa implica retroceder varios siglos. Sin embargo, no debemos confundir la discusión filosófico-política con la discusión jurídica. En efecto, por atrasada que nos parezca una disposición, las decisiones jurídicas no se toman mirando el calendario sino teniendo en cuenta pura y exclusivamente el derecho vigente, y si bien el derecho vigente suele obedecer a una filosofía política en particular, dicha filosofía política no tiene por qué coincidir justo con la nuestra. En otras palabras, el derecho constitucional pretende tener autoridad, por lo cual no podemos hacer de él una excusa u ocasión para contrabandear nuestras propias creencias en lugar de reconocer la autoridad de la Constitución.

Quizás sea apropiado entonces reconstruir muy brevemente las tres grandes cuestiones y/o dimensiones en juego constitucionalmente relevantes. En efecto, nuestra Constitución, como casi cualquier otra a esta altura del partido, contiene por un lado disposiciones que responden a la tradición democrática según la cual las grandes decisiones políticas deben ser tomadas merced a la regla de la mayoría, desde el escrutinio de los votos hasta las leyes sancionadas por el Congreso. Toda la fuerza de la democracia proviene precisamente del hecho de que antes de la decisión democrática no sabemos qué tenemos razón de hacer y por eso precisamente votamos.

Ciertamente, este maximalismo de los efectos de la democracia viene acompañado por un minimalismo descriptivo de la democracia, entendida sobriamente como una decisión mayoritaria según ciertas especificaciones ulteriores en relación a cómo se toma la decisión (v.g. debate, procedimiento, etc.).

El maximalismo en la diferencia que hace la democracia y el minimalismo descriptivo en el fondo son dos caras de la misma moneda. No podemos ser demasiado exigentes con nuestra caracterización de la democracia ya que cuanto más la carguemos de exigencias, menos incertidumbre habrá en relación a la diferencia práctica que pueda hacer la democracia en nuestras decisiones. En efecto, se supone que la democracia, en cierto sentido, es como un mazo cuyas cartas conocemos pero no sabemos ex ante cuál es la ganadora. En cambio, el razonamiento moral es completamente diferente, ya que se trata de un mazo con las cartas marcadas en las que ya sabemos cuál es la ganadora sin tener que jugar la mano.

Para dar un ejemplo, todos deseamos que el homicidio esté prohibido y no aceptamos discusiones al respecto, pero sí deseamos que, v.g., advenga el poder solamente quien obtenga la mayoría de votos en una contienda electoral mínimamente regulada. Decir entonces que un gobierno que ha ganado dichas elecciones no es democrático porque hemos perdido las elecciones es una manera de moralizar lo que en realidad es una cuestión política y por eso mismo exhibe una total incomprensión de qué es la democracia y para qué sirve.

Sin embargo, como la democracia por suerte se ha quedado sin enemigos naturales ya que en general ninguna persona sensata justifica los gobiernos unipersonales, irónicamente el prestigio del que goza la democracia ha hecho que la misma se haya convertido en algo que designa no solamente las decisiones tomadas por mayoría sino además todo aquello que nos parezca correcto. En verdad, nos hemos acostumbrado a designar como anti-democrático todo aquello que nos parece mal, desde una dictadura militar hasta las decisiones de un tribunal, pasando por un bife de chorizo si no se encuentra en su punto.

Es preferible entonces mantener la extensión semántica de la democracia con una rienda corta y estar preparados para decir que en algunas ocasiones lamentablemente una decisión puede ser democrática y sin embargo merece nuestro rechazo de todos modos. Como muestra debería bastar el ascenso al poder de Hitler.

Hablando de Hitler, nuestra Constitución además de las disposiciones democráticas contiene ciertas consideraciones formuladas en términos de derechos, las cuales son independientes de los vaivenes de las mayorías democráticas. En efecto, el catálogo de derechos individuales o colectivos está pensado para ser contra-mayoritario.

De ahí que quienes como Habermas creen que democracia y derechos son dos caras de la misma moneda, tienen una visión bastante idealizada o auto-congratulatoria particularmente de la democracia. El desencuentro entre la democracia y los derechos (o si se quiere el liberalismo) está bastante bien retratado en cualquier libro de teoría y/o de historia política mínimamente serio. Semejante desencuentro solamente se acentúa si recordamos que los derechos están para ponerle un límite a la democracia y que la democracia se supone que existe para decidir en gran parte cuáles son precisamente esos derechos.

La tercera dimensión que atraviesa nuestra Constitución es la del Estado federal, o si se quiere, para ser más claros, la de las dos caras del federalismo. Por un lado, nuestro régimen constitucional es federal en el sentido de que le reconoce a las provincias o estados miembros un nivel de autonomía bastante robusto con tal de que satisfagan ciertos requerimientos mínimos, expuestos en el art. 5 de la CN: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.

Estos requerimientos mínimos a su vez nos recuerdan la otra cara del federalismo según la cual por más que se reconozca la autonomía provincial, en caso de conflicto siempre gana la banca, es decir. el poder Federal, merced a la supremacía del razonamiento constitucional. Así y todo, insistimos, se trata de dos razonamientos constitucionales diferentes: por un lado el razonamiento o la supremacía constitucional a nivel provincial; por el otro el federal, sin que ninguno quede exageradamente a disposición del otro.

Una verdadera cuarta dimensión es la de los tratados internacionales a los que está adherido nuestro país merced a nuestra propia Constitución. Sin embargo, esta cuarta dimensión a su modo contará una historia bastante parecida, cuyos personajes principales serán la democracia, los derechos y cierta jerarquía entre jurisdicciones que haga justicia a todas las partes en juego.

Yendo entonces al caso de la educación pública religiosa obligatoria en Salta llama la atención la posición de quienes reaccionan como si dicha educación estuviera prohibida del mismo modo que lo está, v.g., el homicidio. En efecto, en primer lugar, la dimensión democrática de la cuestión le da claramente la razón al Gobierno provincial el cual actúa al amparo de su propia Constitución democráticamente instituida. Además, si hubiera un referéndum que consultara la opinión del pueblo de Salta el resultado sería bastante más abultado que la derrota de Brasil frente a Alemania en el último Mundial, por supuesto a favor del Gobierno de Salta.

Por si esto fuera poco, si no nos equivocamos, el régimen educativo que antes estaba en manos del Estado federal ha sido provincializado no hace mucho. El Gobierno de Salta, encima, ha dispuesto una serie de medidas para asegurarse de que la educación impartida no incline la cancha indebidamente a favor del Catolicismo. Nos parece así y todo que esta última es una tarea hercúlea y nos remitimos a la primera historia de Norman Erlich que hemos contado en la entrada anterior. Nuestro punto sin embargo es que no tiene sentido negar el espíritu democrático del régimen salteño.

En lo que atañe a la cuestión de los derechos, y solamente para dar un ejemplo, por un lado algunos invocan el derecho de los padres salteños a educar a sus hijos según sus creencias, derecho que a su vez está ciertamente en conflicto con el derecho de otros padres que tienen otras creencias, entre ellas la de una educación laica. Sin embargo, alguien podría decir que, tal como suelen pregonar  demócratas como Jeremy Waldron, la democracia precisamente está hecha en gran medida para resolver al menos algunos conflictos de derechos.

Conviene recordar por lo demás que podemos hablar de conflicto en primer lugar debido a que nuestra Constitución no es laica sino secular, ya que si bien protege en el art. 19 la esfera privada de los ciudadanos, en el art. 2 privilegia al culto católico apostólico romano.

Antes de abandonar la esfera de los derechos, pensemos en el siguiente caso hipotético. Supongamos que en una institución pública como en un edificio o una escuela alguien colgara una imagen de una figura política muy popular, como por ejemplo la de Eva Perón. ¿Podrían alguien invocar un perjuicio tal que un tribunal debiera zanjar la cuestión en su favor? ¿Podría llegar semejante caso incluso ante la Corte Suprema? Pensemos ahora en un crucifijo en lugar de Santa Evita. ¿Cuál sería la diferencia o en todo caso cuál sería exactamente el perjuicio? Después de todo, del solo hecho de que cuelgue algo de una pared no se sigue necesariamente que exista un perjuicio. Además, solamente quienes estuvieran dispuestos a retirar la imagen de Eva Perón debido a que es discriminatoria, viola el principio de igualdad, atenta contra los derechos de las minorías, etc., podrían remover sin más, v.g., los crucifijos. Los demás tendrían que considerar seriamente las razones culturales y democráticas que abogarían por su permanencia.

De hecho, una discusión similar podría tener lugar alrededor de, v.g., las imágenes de San Martín (o de Sarmiento, Rosas, o quien fuera que ocupara algún espacio en las instituciones públicas) y los padres anarquistas que enviaran a sus hijos a dichas instituciones. Nótese que dado que la educación pública es obligatoria, no podríamos decir que los padres anarquistas no tienen derecho a quejarse de la educación que recibieran sus hijos, ya que precisamente no tendrían otra alternativa que enviarlos a colegios públicos en los cuales recibirían obviamente una educación estatal ideológicamente hablando.

Finalmente, la dimensión federal de la discusión muestra que hay que ser muy cuidadosos con la autonomía provincial de Salta, la cual refuerza su posición democrática indicada más arriba. Además, dicha autonomía debe ser discutida muy cuidadosamente para no dar la impresión de que cierto iluminismo anti-oscurantista capitalino desea mostrar su superioridad ante el supuesto atraso religioso del interior. Como ya hemos visto, insistimos, nuestra Constitución, mal que nos pese aprobado incluso por Buenos Aires, no es laica sino secular ya que sostiene el culto católico apostólico romano. De aquí no se sigue que dicho sostenimiento le dé la razón necesariamente a la provincia de Salta, pero sí se sigue que la solución laica a nuestros problemas está bastante lejos de ser un "slam dunk" o “pan comido” para usar la jerga constitucional vigente.

En lo que concierne a nuestras propias creencias, las buenas noticias son que la idea misma de conflicto por su parte sugiere que tal como suele suceder en las discusiones constitucionales ambas partes cuentan con argumentos atendibles. De ahí que podamos decir que un desacuerdo constitucional se asemeja bastante a lo que un juez, del cual Michel de Montaigne había oído hablar, llamaba “cuestión para el amigo”, es decir, una causa en la cual había que decidir un “conflicto áspero” entre dos grandes juristas como Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi. En tales causas, dice Montaigne, “la verdad estaba tan embrollada y era tan debatida” que en ella el juez “podría favorecer a aquella parte que mejor le pareciera” (Les Essais, p. 618). Es por eso que deseamos fervientemente que triunfe la causa de la educación pública laica, tal como ha quedado más que claro en nuestra entrada anterior. Pero por ahora es una expresión de deseos que hay que fundamentar muy cuidadosamente.

En todo caso, insistimos, no podemos darnos el lujo de permitir que nuestra filosofía política sustituya el derecho constitucional vigente, por más "complejo" o "debatible" que éste sea. Aunque sin duda hace falta interpretar el derecho constitucional, semejante consideración es tautológica ya que, como muy bien dijera Hans Kelsen alguna vez en su Teoría Pura del Derecho, todo derecho es un esquema interpretativo debido a que es cultural. Así y todo, dicha interpretación debe ser fiel a su objeto, tal como lo hemos repetido tantas veces, y no una ocasión para que mediante una "interpretación" del derecho el razonamiento moral o la decisión política correcta sin más se haga pasar por el derecho vigente (No sé si me Interpreta). Cuando se trata del razonamiento jurídico, nunca debemos olvidar lo que Thomas Hobbes alguna vez dijera muy bien y en muy pocas palabras: auctoritas, non veritas, facit legem (es la autoridad, no la verdad, la que hace la ley).

jueves, 17 de agosto de 2017

Es el Cristianismo, Estúpido



Cuando todavía resuenan los ecos del debate sobre el garantismo penal (debate que ha cobrado vida propia a tal punto que hace tiempo que cuenta con su propia etiqueta: 2 x 1) en estos días emerge la discusión sobre la educación pública laica. Como viene la mano, dada esta progresión (garantismo, educación pública laica, su ruta), no nos extrañaría que la próxima discusión fuera sobre la esclavitud.

De hecho, estamos releyendo la teoría de la esclavitud natural de Aristóteles para que la defensa de semejante posición no nos tome tan de sorpresa como lo hizo la reciente defensa del punitivismo extremo la cual equivale a creer que hay seres humanos que no tienen derechos humanos. Dicho sea de paso, como ya hemos dicho en otra oportunidad, también estamos releyendo los argumentos a favor y en contra de la invasión de Polonia para que tampoco nos sorprenda un eventual debate al respecto.

Si de sorpresas hablamos, la propuesta del Gobierno de Salta según la cual, en pocas palabras, “los chicos que no quieran rezar en las escuelas públicas que no lo hagan” (La Nación) nos hizo acordar de la siguiente historia que solía contar Norman Erlich. Un israelí llega a la aduana de su país con varios artefactos electrónicos (televisores, reproductores de DVD, etc.) y el oficial de aduana le pregunta:
- “¿Qué es lo que trae al país?”
- “Comida para pollos”.
- “¿Cómo que 'comida para pollos'? ¿Televisores, reproductores de DVD, radios, etc., son 'comida para pollos'?”.
- “Claro, comida para pollos. Yo se los doy a los pollos y si los pollos no lo quieren comer entonces lo vendo”.

En realidad, le agradecemos profundamente al Gobierno de Salta que no haya apelado al interpretativismo para defender su posición, ya que por suerte parece saber que alegar que algo debe ser interpretado o “es más complejo” o “es un debate” jamás puede ser un argumento o una herramienta de análisis sino una manera de postergar innecesariamente la discusión.

Un argumento que tal vez se podría utilizar en defensa de cierto tipo de educación religiosa es otra historia que también contaba Norman Erlich. Un niño judío ortodoxo lleva a su casa constantemente boletines con notas vergonzosas, bajísimas. El padre, cansado del rendimiento, decide entonces enviarlo a un colegio católico pupilo. El niño lleva a su casa el boletín del nuevo colegio y tiene diez en todas las materias. El padre asombrado le pregunta: "¿Cómo puede ser? ¿Qué pasó?" y el niño le contesta: "Mirá, el primer día me llevaron a recorrer el colegio. Me mostraron todas las instalaciones. Al final me llevaron a la capilla, recorrimos todo el largo pasillo hasta el altar y ahí un sacerdote me dijo: '¿Ves ese señor que está crucificado ahí arriba? Era judío como vos'. Y entonces ahí me dije, chau, acá no se jode".

Ya que estamos tratando la religión, quisiéramos aprovechar la ocasión para despejar una confusión. En efecto, a pesar del desacuerdo entre algunos defensores de la educación pública laica y algunos defensores de la educación religiosa, por momentos existe un acuerdo entre ambos acerca de los términos de la discusión, como si las opciones fueran ateísmo extremo (o la desconexión absoluta entre asuntos religiosos y públicos) o sacralización total. Esta manera de plantear la discusión ignora, entre otras cosas, que tanto el garantismo penal cuanto la noción de laicidad o secularización (y de paso, como viene la mano, aclaramos que también la abolición de la esclavitud), es decir, dos (o tres) de los pilares del discurso liberal, se los debemos casi enteramente al Cristianismo.

Hablando de Roma, como explica Paolo Prodi, "la experiencia única de Occidente" consiste en haber dado origen a un "dualismo entre poder espiritual y poder temporal madurado en el contexto del cristianismo occidental. Ese equilibrio es lo que permitió construir las modernas identidades colectivas de patria y nación, conciliándolas con el desarrollo de los derechos del hombre" (Una historia de la justicia. De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho, p. 12).

Para ser más precisos, la identificación secular de una esfera reservada para la conciencia y elección individuales, en otras palabras la noción de que existe una esfera de libertad que debe ser protegida por la ley, es una noción que se remonta hasta San Pablo—o Pablo de Tarso para que no intimide tanto el rango religioso—.

A decir verdad, Pablo de Tarso creía que semejante libertad era posible solamente dentro de la Iglesia. La ironía fue sin embargo que las propias intuiciones de libertad e igualdad morales generadas por la Iglesia terminaron siendo utilizadas en contra de la propia Iglesia, aunque bastante tiempo después y contra una Iglesia bastante diferente de la originaria.

Podemos decir entonces que el liberalismo no es sino la secularización más o menos colateral del discurso cristiano. Este es precisamente el reciente mensaje de Inventing the Individual. The Origins of Western Liberalism (Harvard University Press, 2014), escrito por Larry Siedentop, un profesor liberal de Oxford.

Ciertamente, la idea de que la cultura occidental tiene una deuda con el Cristianismo en relación a los valores que más le interesa proteger, en particular en relación a los derechos humanos, es más vieja que el hilo negro. De hecho, un liberal, aunque bastante desencantado, como Donoso Cortés ya sabía a mediados del siglo XIX que la “escuela liberal”, “en su soberbia ignorancia desprecia la teología, y no porque no sea teológica a su manera, sino porque, aunque lo es, no lo sabe” (Ensayo sobre el catolicismo, el liberalismo y el socialismo, BAC, p. 210).

Sin embargo, no pocos liberales todavía ignoran o no quieren reconocer la gran deuda intelectual y política que tienen con el Cristianismo y/o con la teología política en general, lo cual hace que a veces, quizás sin saberlo, los propios liberales sean proclives a re-divinizar la sociedad, irónicamente en aras de la secularización total.

Por su parte, del otro lado del mostrador, los propios cristianos deberían reconocer que están peleando contra una invención cristiana y por lo tanto tienen que reconocer la importancia de la protección de la esfera de libertad mencionada más arriba por la que el propio Cristianismo tuvo que luchar durante siglos.

Tal vez la confusión se deba por otro lado a que por momentos da la impresión de que la discusión tiene lugar entre el materialismo liberal y el espiritualismo religioso, como si el secularismo liberal fuera equivalente a un mero consumismo (o utilitarismo muy mal entendido) y la falta de convicción. En realidad es al revés, ya que el secularismo ha sido empleado precisamente en contra del Cristianismo cuando ha hecho falta, como por ejemplo cuando la Iglesia terminó siendo asociada con la jerarquía social y la coacción antes que con la igualdad moral y la protección de la conciencia.

Obviamente, sería un grave error histórico-conceptual creer que el liberalismo existía siempre ya dentro del discurso cristiano, o que el liberalismo no agregó nada relevante al recuperar o profundizar una tradición preexistente en términos de igualdad, derechos individuales, etc., y que por lo tanto el liberalismo es redundante. En realidad es al revés: el liberalismo, por ejemplo en materia penal y religiosa, sigue siendo más necesario que nunca. Nuestro punto en cambio consiste en que tanto el ateísmo militante cuanto la re-sacralización ignoran no solamente la genealogía de la discusión sino asimismo su estructura conceptual.

En verdad, una de las varias lecciones que puede aprender el liberalismo del Cristianismo es que para ser secular hace falta contar precisamente con otra esfera precisamente no secular o religiosa. E incluso a los ateos "militantes" tal vez les convenga recordar que la noción de una “hermandad de personas autónomas” sin mediación institucional alguna no solamente suele ir acompañada por una filosofía de la historia teleológica o progresista—en el sentido literal y originario de la expresión—sino que además ella misma es reveladoramente una noción religiosa perteneciente a Joaquín de Fiore, un monje cisterciense milenarista del siglo XII (v., v.g., Eric Voegelin en The New Science of Politics, pp. 112-113). Da la impresión entonces de que mientras haya seres humanos va a haber religión y/o teología, más o menos camuflada.

Para concluir, las libertades públicas no tienen por qué ser necesariamente una amenaza para la Iglesia y quienes defienden la posición liberal a su vez no deben considerar a la Iglesia necesariamente como su enemigo. En todo caso, quienes creen que el liberalismo y la religión—en este caso el Cristianismo—están y deben estar absolutamente desconectados, tanto en su genealogía cuanto en su estructura conceptual, lamentablemente no entienden acabadamente ninguna de las dos cosas. Semejante malentendido es un lujo que no nos podemos dar en una época como la nuestra en la cual todavía queda tanto por hacer en materia de protección de las libertades humanas y en la que todavía se usa la violencia al servicio de causas religiosas.

viernes, 11 de agosto de 2017

No sé si me Interpreta



[traducción resumida]

- [Padre] ¿Qué diablos está pasando?
- [Hijos] ¿Podemos convertir nuestras camas en camas marineras?
- [Padre] Uds. no necesitan permiso de nosotros para hacer camas marineras. Uds. son adultos. Pueden hacer lo que quieran.
- [Hijos] ¿Entonces...?
- [Padre] No me estoy haciendo entender: no me importa un carajo. 
- [Hijos] ¿Entonces...? 
- [Madre] Sí, sí, Uds. pueden hacer las camas marineras.


En el ámbito de las humanidades y de las ciencias sociales hace tiempo que prevalece una corriente que podemos designar en términos muy generales como “interpretativismo”, la posición según la cual todo objeto cultural requiere interpretación. Se trata de una posición que o bien es claramente redundante ya que el significado de los objetos culturales obviamente no es natural, o bien puede ser contraproducente ya que ofrece una visión bastante distorsionada de la cultura en general.

En efecto, los objetos culturales se distinguen por tener significado, el cual no es natural sino convencional, producto de la acción de seres provistos de lenguaje en sentido estricto. En todo caso, podría haber ciertas palabras que sí guarden un parecido natural con aquello a lo que se refieren, como por ejemplo las onomatopeyas. Pero hasta los símbolos que nos permiten pronunciar dichas onomatopeyas son culturales y por lo tanto tienen significado. En todo caso, es natural para los seres humanos ser animales simbólicos.

Hasta acá, somos todos peronistas. La cuestión surge cuando a partir del hecho de que el significado es convencional algunos infieren que toda interpretación “es un debate”, o que “es más complejo”, etc. Semejante indeterminación haría que cualquier objeto cultural sea propicio para un test de Rorschach. Sin embargo, es indudable que existen convenciones cuyo significado está próximo a un nivel casi cero de indeterminación. Nos tomamos el atrevimiento de recordar lo que alguna vez dijera la escritora Silvina Giaganti en relación a un curso de Filosofía del Derecho dictado en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, del cual ella es ex-alumna: “Era un curso en el cual si alguien decía ‘hola’ nadie le preguntaba ‘¿Desde dónde lo decís?’”.

En efecto, si una convención existe es porque es lo suficientemente clara como para que los participantes puedan comunicarse entre ellos. Eso no impide por supuesto que existan desacuerdos, pero los mismos deben ser una excepción sea temporal o parcial, es decir, no pueden tener lugar constantemente y tampoco pueden abarcar a la totalidad de la convención. De otro modo ni siquiera nos daríamos cuenta de que existe un desacuerdo. Ciertamente, las convenciones como las del saludo pueden cambiar, pero jamás lo hacen abruptamente. De otro modo no podrían cumplir con su misión que es la de facilitar la comunicación, aquello que todavía nos distingue del resto de los animales.

Existen otros casos en los que la búsqueda del significado se aleja de la espontaneidad de un saludo. Sin embargo, no por eso son indeterminados. Pensemos en el arbitraje de Horacio Elizondo en la final del Mundial 2006, que el Profesor Daniel Pastor suele utilizar en sus cursos de Derecho Penal aunque con otra finalidad (para ilustrar la imparcialidad judicial). En efecto, en su narración de lo sucedido en aquella oportunidad Elizondo cuenta que el cuarto árbitro le dice "terrible cabezazo del 10 de los blancos". Elizondo, así y todo, no le preguntó al cuarto árbitro "¿desde dónde lo decís?" sino que infirió que "bueno, ya está, con eso Zidane se va afuera" y correctamente expulsó al capitán de Francia. Con esto no queremos desmerecer las virtudes de Elizondo sino enfatizar que incluso durante una final de un Mundial un árbitro puede entender el significado de las reglas del juego y aplicarlas correcta y rápidamente sin proponerse un debate o plantear que "es más complejo".

Hablando de complejidad, podemos ir un poco más lejos aún y pensar, por ejemplo, en un soneto de Shakespeare. En este caso sí que hace falta parar la pelota y comenzar a debatir. Llamar entonces "interpretación" a lo que ocurre cuando saludamos, aplicamos el reglamento de fútbol durante un Mundial o leemos un soneto isabelino, parece ser una exageración. En efecto, mientras que cualquiera puede entender un saludo, no cualquiera puede entender un soneto isabelino (para no decir nada de una Carta Abierta), debido a que el segundo exige una preparación mucho mayor que el primero.

El punto es que para evitar malentendidos convendría reservar el término de “comprensión” como genérico para lo que sucede cuando entendemos el significado sin más y el de “interpretación” como especie para significados que requieran una preparación precisamente “especial”. De esta forma podemos decir que “comprendemos” siempre, tanto un saludo como un soneto, pero “interpretamos” solamente a veces. Parafraseando entonces aquella vieja canción, la posición adecuada sobre la interpretación quizás sea que tiene lugar “No digo todas las noches, tampoco todos los días, sino solamente de vez en cuando”.

Vayamos ahora al derecho penal, un área en el cual muletillas tales como “es más complejo” o “es un debate” pueden tener efectos más que significativos, si se nos permite la expresión. Sin duda que como todo sistema cultural el derecho penal puede contener significados que exijan interpretaciones en sentido estricto. Por ejemplo, el agravamiento de un robo mediante el uso de un arma, ¿contempla el caso de un arma ficticia pero convincente? ¿Es suficiente que la víctima crea que se trató de un arma? ¿Es suficiente que no se trate de un arma en sentido estricto para que no opere el agravamiento? ¿Cuál es la intención del legislador? De hecho, ha habido hasta fallos plenarios al respecto para resolver el cono de penumbra (como lo llama H. L. A. Hart) proyectado por el significado en cuestión.

Tomemos ahora el ya archiconocido artículo 2 del Código Penal (2 x 1): “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. Si bien no es como un saludo parece absurdo decir que su significado es tan complejo como el de un soneto isabelino o una Carta Abierta.

¿Cuál podría ser en todo caso la duda sobre su significado? La ley vigente, el delito, fallo, tiempo intermedio, más benigna, son términos que están estipulados por ley y/o en todo caso por el uso ordinario del lenguaje. No hace falta ser entonces un científico especializado en cohetes, un Hércules dworkiniano o Sexto Elio, famoso intérprete romano de las XII Tablas, para poder entenderlo.

Nótese que si alguien dijera que el problema en realidad es que, v.g., su significado literal es absurdo, tonto, inmoral o deprimente, entonces estaríamos reconociendo que entendimos perfectamente lo que quiere decir, y el problema es que nos parece, precisamente, absurdo, tonto, inmoral o deprimente, con lo cual el problema no es la interpretación sino la valoración del artículo, lo cual es incompatible con la pretensión de autoridad que tiene el derecho.

En realidad, la idea misma de una “expresión literal” es redundante (ya que sin las letras del artículo en cuestión no tendríamos qué interpretar o estaríamos interpretando otra cosa) o contraproducente ya que estamos llamando “interpretación” del artículo 2 a algo que el artículo 2 no dice. En efecto, el “interpretativismo” nos hace confundir el artículo 2 que es con el artículo que debería ser.

Si alguien sostuviera que el sentido de la noción de "interpretación literal" es el de hacer notar que además de la letra la ley tiene un espíritu que proviene de la intención del legislador, en el caso del derecho penal no debería haber dudas de que la intención del legislador es que el derecho penal sea liberal, i.e. con garantías penales para todos y todas. Dicha intención además está contenida en la Constitución.

Hablando de "interpretaciones" e incurriendo otra vez en el género de derecho y literatura (El Ángel Gris y el Estado de Derecho), a fines del siglo XVII el King Lear de Shakespeare había perdido popularidad considerablemente debido a su tristísimo final en el cual Cordelia muere en brazos de su padre. Entonces Nahum Tate re-escribió la obra a tal punto que Cordelia termina casándose con Edgar. Por alguna razón creyó que el matrimonio tenía algo que ver con un final feliz. Sin embargo, creer que esto es una “interpretación” de King Lear debido a que se trata de justicia poética y no una re-escritura es un grosero error. En realidad, Tate le hizo a Shakespeare exactamente lo mismo que Shakespeare le había hecho a la leyenda original sobre King Lear, y es obvio que se trata de tres obras diferentes y no tres interpretaciones de la misma obra.

Ahora bien, hasta los interpretativistas, suponemos, defienden una interpretación que consideran correcta, que podemos definir como X. Supongamos ahora entonces que merced a una reforma legal inspirada por el interpretativismo, a partir de ahora el artículo 2 prescribe que la ley más benigna será entendida según X, siendo X la interpretación que hoy defienden los interpretativistas del artículo 2. ¿Podríamos entonces nosotros en tal caso, invocando que “es más complejo”, o “un debate”, decir que a pesar de que ahora el artículo 2 dice literalmente X, la interpretación correcta del artículo 2 es aquella que se rige por la versión anterior o deberíamos por el contrario, de un modo bastante formalista, reconocer que ahora X es derecho vigente y en todo caso la versión anterior es el derecho que debería ser y al que deberíamos volver?

Si el interpretativista fuera coherente debería decir que tanto en el caso de la versión actual del art. 2 cuanto en la versión futura o hipotética X de dicho artículo, siempre es un debate el significado del derecho vigente y que entonces no quedaría otra que seguir lo que disponen las autoridades, o lo que se nos diera la gana para el caso. Si el interpretativista no fuera coherente entonces hoy sería interpretativista porque está en desacuerdo con el art. 2 pero mañana rápidamente se transformaría en formalista una vez que el art. 2 siguiera sus propias recomendaciones.

Para concluir, tal como sucede con la paz y el pacifismo, la moral y el moralismo, y a esta altura probablemente lo mismo se aplique a Perón y al peronismo, el problema no es entonces la interpretación sino el interpretativismo.