sábado, 25 de mayo de 2019

Acerca de la Imprescriptibilidad de los Delitos de Corrupción: el Interpretativismo punitivista ataca de nuevo



Hay un fallo de la Cámara Federal de Casación al que no le habíamos prestado atención, que a su vez se basa en parte en un fallo anterior de la Cámara Federal de La Plata, que es otro magnífico ejemplo de cómo funciona el interpretativismo punitivista penal. Ciertamente, al lado de la convalidación por parte de la Corte Suprema de la ley penal retroactiva 27360, el ejemplo que vamos a ver inmediatamente a continuación no parece ser un gran logro. Sin embargo, todo punitivistólogo se debe a su objeto de estudio y tiene que examinarlo en todas sus manifestaciones, no solamente las mejores de su especie.

El fallo en cuestión es la decisión tomada el 29 de agosto de 2018 en la causa caratulada “Cossio, Ricardo Juan Alfredo y otros sobre recurso de casación”, por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación, por dos votos (Hornos y Gemignani) a uno (Borinsky). Sobre la base del artículo 36 de la Constitución Nacional, el Tribunal declaró imprescriptible la acción penal en caso de que alguien cometiera un “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”. Para decirlo de un modo más coloquial, la decisión del tribunal declaró imprescriptibles los delitos de corrupción. El fallo anterior al que nos habíamos referido es por supuesto una decisión de la sala II de la Cámara Federal de La Plata del 6 de octubre de 2016.

Tal como lo habíamos adelantado, lo que está en cuestión es el artículo 36 de la Constitución Nacional reformada en 1994. Recordemos su texto:

Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

Recordemos brevemente cuándo estamos en presencia de un espécimen interpretativista: (a) hay que interpretar siempre; (b) la interpretación debe ser moral; (c) los jueces son co-autores del derecho o en todo caso ejercen el co-gobierno. Como se puede apreciar, el primer requisito del interpretativismo no está satisfecho plenamente en este caso, ya que para un interpretativista hay que interpretar el derecho siempre, y dada la pésima redacción del artículo 36 en este caso es obvio que hay que interpretar el significado de este artículo. Si redactar mal hubiera sido deporte olímpico, la reforma de 1994 habría ganado por lo menos los juegos olímpicos de Atlanta 1996 o Sidney 2000. La cuestión es cómo interpretar este artículo.

Repasemos no menos brevemente los inconvenientes que hemos señalado tantas veces en relación a la moralización del derecho y a su politización judicial. Si la interpretación se convierte en un ejercicio moral, es decir, si los jueces pueden llamar “interpretación” de una norma jurídica a su valoración de la misma, el derecho se convierte en una anécdota de Chavela Vargas. No es la primera vez que lo explicamos, pero como el público se renueva (o al menos eso esperamos), lo contamos otra vez. Una vez un periodista le preguntó a la gran Chavela por qué repetía que era mexicana si había nacido en Costa Rica, a lo cual ella inolvidablemente espetó: “Los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana”.

En efecto, si el juez puede valorar moralmente la ley o la Constitución para el caso, entonces ni la ley ni la Constitución tienen autoridad. Por supuesto, hay casos en los cuales la ley e incluso la Constitución puede llegar a ser gravemente inmorales. Todo depende de la ley y de la Constitución. El punto es que no tiene sentido decir que estamos “interpretando” el derecho cuando en realidad lo estamos desobedeciendo. En realidad, la interpretación de los jueces los ha llevado a desobedecer el derecho. Convendría que eso quedara aclarado en las sentencias.

En realidad, la posibilidad de que el juez aplique el derecho solo si este último coincide con sus propios valores no solo desconoce la autoridad del derecho, sino que además ignora la legitimidad democrática de la separación de los poderes y de la exigencia de que el poder judicial se subordine a la Constitución y a la ley. En democracia, está muy mal visto, o al menos solía estarlo, que los jueces co-gobiernen o sean co-legisladores o co-constituyentes.

El juez interpretativista no cree que el derecho tiene autoridad, sino que es una ocasión para dar con la respuesta correcta, lo cual equivaldría a usar el derecho como inspiración, pero no como una fuente en sentido estricto. En la antigua Mesopotamia sucedía algo similar: “El libro de leyes recopila […] la tradición sapiencial necesaria para el dictado de normas y sentencias, pero no asigna a las mismas carácter vinculante: es, sí, una ayuda, pero no obliga a la hora de administrar justicia” (Jan Assmann, Poder y salvación. Teología y política en el Antiguo Egipto, Israel y Europa, pp. 204-205).

Si a todo esto le agregamos el hecho de que el interpretativismo ha sido empleado en aras del punitivismo, es decir, para denegar derechos y garantías penales y a veces incluso constitucionales, la combinación del interpretativismo con el punitivismo es letal para la defensa de los derechos humanos. Cabe recordar que si Ronald Dworkin no es responsable por esta combinación del interpretativismo del punitivismo, eso se debe a que para él la respuesta correcta que muestra al derecho en su mejor luz es siempre la liberal.

Si interpretar consiste en entender el significado de algo, y si el significado de algo (en este caso un artículo de la Constitución) depende de la intención que tuvo el autor o los autores, es decir, si toda interpretación genuina es auténtica, cabe preguntarse cuál fue la intención de los constituyentes al reformar la Constitución, más particularmente en relación al artículo 36 y sobre todo acerca de la posibilidad de que los delitos de corrupción sean considerados imprescriptibles (nos remitimos a la famosa escena de Dos Extraños Amantes de Woody Allen sobre la interpretación auténtica: click).

Un solo convencional, Díaz Araujo, planteó dicha posibilidad en los siguientes términos: dado que la corrupción “Es un mal tan profundo que ha hecho que nuestro país, siendo inmensamente rico en recursos naturales, sea en este momento un país pobre en gran parte de su población. Ya que se va a incluir por primera vez en la Constitución Nacional una disposición clara del problema de la corrupción, sugiero que también se agregue, dentro de las consecuencias que tiene, el que las acciones penales sean imprescriptibles [énfasis agregado]”.

La respuesta del miembro informante Corach fue que “esta comisión merituó suficiente y extensamente el tema de la denominada cláusula ética y hemos considerado que esta redacción resguarda suficientemente la ética pública y la ética de los funcionarios”. En otras palabras, para la Convención reunida en 1994 (no en la época del Antiguo Testamento, ni en los siglos XVIII ó XIX), estaba claro que los delitos de corrupción no eran imprescriptibles. Un solo convencional planteó dicha posibilidad y la misma fue rechazada. Para la Convención, entonces, la consecuencia que la Constitución le atribuye a los delitos de corrupción es que sus autores sean inhabilitados conforme a las leyes penales respectivas y prevé la sanción de una ley especial de ética pública.

La manera misma en que el voto del juez Hornos—al cual se pliega en general el juez Gemignani—plantea la cuestión, muestra que para declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción el juez debe valorar y no interpretar el derecho (incluso el penal) y de este modo convertirse en un co-gobernante o co-constituyente: “La cuestión entonces es establecer si esa disposición constitucional de imprescriptibilidad se extiende, o no, al delito constitucional del quinto párrafo” (f. 32). No es la Constitución sino el juez quien extiende la imprescriptibilidad a los casos de corrupción. Otra vez, en la Convención un solo convencional planteó la posibilidad de extender la imprescriptibilidad y la misma fue rechazada.

Según el voto del juez Hornos es suficiente que X tenga alguna relación con Y (v.g. aparece en el mismo artículo) para que dado que X es derecho (v.g. es imprescriptible), entonces Y también lo sea. Es una especie de panteísmo normativo, todo tiene que ver con todo. Es suficiente que X e Y entonces vivan en el mismo barrio normativo, sean vecinos de barrio normativo por así decir, para que X e Y también sean imprescriptibles.

Luego de haber asumido contra las actas constituyentes (que por otro lado ni siquiera menciona) que la Constitución pone a la par la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción con la de los atentados contra el orden democrático, el juez Hornos sostiene que dado que la Constitución misma no establece “diferencias sobre estos tópicos”, entonces “necesariamente este supuesto debe tener las mismas consecuencias jurídicas que impiden la prescripción, el indulto y la conmutación de penas” (32). Otra vez, “Las excepciones a esa equiparación de efectos solamente están dadas por aquellas cuestiones que la propia Constitución dispone” (32). Si podemos imputarle a un texto una premisa cualquiera, luego podemos extraer de este texto lo que se nos dé la gana.

El cenit del interpretativismo punitivista aparece sin embargo en el párrafo siguiente, que está al borde de la ironía pythonesca, sobre todo tratándose de un caso penal: “desde una mirada dinámica y flexible del derecho, debe señalarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Constitución Nacional, los graves hechos de corrupción cometidos contra el Estado, que conlleven enriquecimiento, resultan imprescriptibles” (37). No conocemos las preferencias de nuestros lectores, pero si el día de mañana nosotros fuéramos los acusados particularmente en un juicio penal, que conste que preferimos jueces que no cuenten con una “mirada dinámica y flexible del derecho”, es decir jueces co-autores, co-legisladores y/o co-constituyentes, sino que deseamos un juez que aplique el derecho vigente.

Por supuesto, disfrutamos de un buen libro de filosofía del derecho o incluso de derecho en general como el que más, pero no lo confundimos con el derecho vigente. De ahí que nos preocupe la referencia del juez a la “perspectiva trialista del Derecho”, para la cual “resulta fundamental la ponderación adecuada de la dimensión axiológica” (f. 36). El derecho penal y la axiología no deberían aparecer en la misma oración, al menos si estamos hablando de un derecho penal liberal.

Otro tanto se aplica a las siguientes consideraciones del juez Hornos: “la resolución de conflictos de creciente complejidad, como las relaciones humanas—sociales, económicas y políticas—cada vez más entrelazadas y complicadas, requiere que el orden legal tome en cuenta los valores y las nuevas necesidades del individuo y de la sociedad integrándose a esta evolución armónica y creativa. Esa perspectiva constitucional es la que mejor se adecua a la defensa de los derechos individuales y es la que mejor conjuga y protege los intereses y garantías en juego con el fin de otorgar su plena vigencia a la ley vigente” (27).

La evolución creativa puede ser atractiva en un taller de experimentación pero no en un caso penal que involucra la puesta en marcha del aparato punitivo del Estado. Esto último, entendido en términos de garantías legales y constitucionales, solía ser parte constitutiva de los derechos individuales mencionados por el juez. La prescripción de la acción penal figura en el Código Penal, que es parte de nuestro derecho vigente y concede por lo tanto un derecho individual que debe ser respetado por los jueces si desean que su sentencia sea conforme a derecho. Esto solía ser una tautología pero evidentemente ya no lo es. Dicho sea de paso, el único juez que mencionó en este caso el principio de legalidad fue el juez Borinsky (f. 15), quien precisamente votó en disidencia.

Finalmente, alguien podrá decir por qué en la discusión sobre el derecho penal de lesa humanidad fuimos tan literales, mientras que ahora apelamos a la autenticidad de la interpretación. Esta objeción puede ser respondida muy rápidamente. Los autores de la legislación internacional que estipularon garantías penales, las cuales han sido incorporadas a nuestro derecho, tenían precisamente la intención de estipular garantías penales. No hay desacuerdo posible entre la letra de dicha legislación y la intención de sus autores. Por otro lado, el problema con la interpretación auténtica en el fallo Batalla fue que debido a una garantía constitucional ni siquiera el autor de la ley puede sancionar una ley penal retroactiva y la intención del constituyente es que sus garantías se cumplan sin necesidad de comprar una tostadora (Si Ud. quiere una garantía...).

No descartamos que una reforma futura de la Constitución prevea que si los acusados en un caso penal así lo desean, participen en una prueba piloto que sirva de mojón de un nuevo momento constitucional. A ellos muy probablemente los perjudique, pero van a tener como incentivo el hecho de saber que van a quedar en la historia constitucional, ya que va a haber un antes y un después de su caso, y por lo tanto van a ser estudiados por los tiempos venideros. Si el acusado no quiere, entonces los jueces deberán aplicar el derecho vigente. En cierto sentido, en realidad, este experimento mental ya es parte del derecho vigente en nuestro país, por lo cual esta reforma no sea del todo necesaria.

martes, 14 de mayo de 2019

Acerca de Recusaciones, Domicilios y otras Yerbas




Una nota de Página 12 del último domingo ha ocasionado una muy interesante discusión acerca del derecho procesal civil vigente en nuestro país. Según la nota de marras (click), el Presidente de la Corte Suprema, Carlos Rosenkrantz, habría estado “de un lado y del otro” del mostrador, es decir, habría sido abogado y juez en una misma causa.

En realidad, la nota le imputa a Rosenkrantz haberse desempeñado como juez en causas en las que debió haberse excusado, conforme al artículo 17, inciso 7, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), es decir por “Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado”.

Si alguien solo conociera dicho artículo e ignorara la práctica procesal civil argentina de casi los dos últimos siglos, podría confundirse y argüir que es suficiente que Rosenkrantz haya sido abogado de X para que jamás pueda desempeñarse como juez en un caso de X que llegara actualmente a la Corte Suprema.

Sin embargo, para quienes conocen la práctica procesal civil argentina, es decir, quienes conocen el derecho vigente, las cosas son diferentes. En efecto, la Corte Suprema de Justicia en fallos 52:444 y 183-386, ha sostenido que no “es causa de recusación el haber el juez patrocinado anteriormente a uno de los interesados en asunto distinto y concluirlo”.

Alguien podría sospechar que dichos fallos se refieren a la normativa anterior a la vigente, lo cual es absolutamente cierto. Sin embargo, la normativa anterior de la “Ley sobre Procedimientos de los Tribunales Nacionales” contenía una disposición que es casi gemela de la actual: “Haber sido el Juez defensor de alguno de los litigantes, ó emitido dictamen en el pleito como letrado”, lo cual explica por qué los fallos de la Corte Suprema continúen siendo invocados como la jurisprudencia aplicable.

Yendo a los especialistas en derecho procesal civil, según Lino E. Palacio (uno de los juristas que redactó el CPCCN vigente), el art. 17.7 mencionado se refiere al “al juez que, sea como apoderado, letrado, perito o funcionario judicial, haya exteriorizado su opinión acerca de la forma de resolver las cuestiones debatidas en aquélla” (L. Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 2003, p. 166). Otro tanto se puede encontrar en el Código Civil Procesal comentado de Enrique Falcón, tomo I, p. 258.

De ahí que la interpretación literalmente auténtica—o co-auténtica al menos—del artículo, salida de la boca del caballo como se suele decir en inglés, es decir de los labios o la pluma del propio autor de la ley (como McLuhan en la famosa escena de Dos Extraños Amantes), es que la incompatibilidad solo surge en relación a la causa concreta (en la forma de haberse pronunciado al respecto) y no a la historia de la relación entre el juez y la parte.

De hecho, la nota de Página 12 no menciona todos los casos en los que Rosenkrantz se excusó. Por otro lado, si algún juez hubiera trabajado para el Estado en capacidad de abogado entonces debería excusarse en todos las causas del Estado que se tramitaran ante su nuevo juzgado.

Por si alguien se preguntara por qué la interpretación auténtica de un artículo del Código Procesal Civil no nos provoca resquemor alguno mientras que nos hemos pronunciado tan frecuentemente en contra la retroactividad de la ley 27362, a saber una ley penal más gravosa, provocada por la así llamada “ley de interpretación auténtica” del 2 x 1, obviamente la respuesta se halla en la pregunta misma. Las leyes penales retroactivas más gravosas, se llamen como se llamen, son inconstitucionales, amén de que violan las garantías penales estipuladas en el derecho penal internacional e incorporadas al nuestro. En otras palabras, tal como parece suceder con Perón y el peronismo, el problema no es la interpretación sino el interpretativismo.

Por otra parte, se ha conocido un fallo, esta vez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sobre el reciente nombramiento del juez Sergio Torres, en el cual está en juego un requisito previsto en el artículo 181 de la Constitución provincial: “Para ingresar al Poder Judicial debe justificarse dos años de residencia inmediata en la Provincia”.

En el voto mayoritario del fallo que termina convalidando el nombramiento, figura que “avanzado el siglo XXI, la valoración del artículo 181 del ordenamiento constitucional, cuyo texto proviene de la Constitución de 1934, puede integrarse con una mirada contemporánea que atienda al fenómeno de la habitabilidad, la interacción y la movilidad de las personas, particularmente en el área metropolitana de Buenos Aires, en función de los avances tecnológicos y en las comunicaciones habidos” (f. 2). Es decir, según la posición mayoritaria los jueces no necesitan entender el derecho vigente, sino que la tarea del juez es la de “valorarlo”, como si el derecho no tuviera autoridad y fuera en cambio una ocasión para que los jueces dieran con la respuesta correcta.

Incluso si supusiéramos que la tarea de los jueces no consiste en aplicar el derecho—incluso el democrático—sino en valorarlo, la valoración del derecho tiene que ser posterior a su interpretación, ya que mal podemos estar de acuerdo o en desacuerdo con el derecho si no lo entendemos. Por lo tanto, la valoración debería sujetarse a la norma valorada, y no al revés.

En el caso particular, la “valoración” (sic) fue la de ignorar el texto de la Constitución provincial cuya última reforma es de 1994, para bajar a su subsuelo o subtexto y reconstruir a nuestro entender el articulo 181 del modo siguiente: “solo hace falta contar con dos años de residencia en la Provincia en la medida en que el desarrollo tecnológico no impida el desplazamiento que permita la familiaridad de la persona interesada con la Provincia en cuyo territorio se va a desempeñar como juez”. Después de todo, en la propia disidencia del juez Pettigiani figura que la finalidad del artículo 181 buscada por la Convención Constituyente era que los jueces “estén en contacto con el medio en que deben actuar” (f. 30).

Sin embargo, tal como consta en la disidencia del juez De Lázzari, “transcurrieron más de ocho décadas después de inspirada la norma. Pero aún pasado ese tiempo, no ha sido reformulada en 1994, cuando la habitabilidad, interacción y movilidad de las personas entre el área metropolitana y el territorio provincial eran bastante similares a las actuales condiciones” (f. 19).

Además, es digno de ser destacado que, a pesar de lo que figura en el voto de la mayoría, el juez De Lázzari agrega que “aun si se concediera el cambio de circunstancias que se aduce… es lo cierto que tal hipótesis debe descartarse de plano en el presente. Es que el Dr. Torres no ha invocado esa renovada visión ni se ha instalado en una concepción dinámica del art. 181. Antes bien, ha señalado expresamente que tiene su residencia en Tigre. Lo ha afirmado con todas las letras. Son sus propios actos los que descartan aquella generosa y amplia interpretación” (19).

Ciertamente, llama la atención la "concepción dinámica del art. 181" del voto mayoritario, ya que el nuevo integrante del tribunal satisface la exigencia estática del artículo. Nos hace acordar a esa historia que le gustaba contar a Freud. Un amigo le reclama a otro que le devuelva una tetera. El amigo le responde que no tiene la tetera, aunque al rato le dice que en realidad sí se la había prestado pero ya se la había devuelto y que de todos modos cuando se la había prestado ya estaba rota.

Tal vez sea necesaria una sentencia interpretativa que aclare la sentencia en cuestión.

miércoles, 8 de mayo de 2019

Farewell to Farrell (por Jaime Malamud Goti)




Las posiciones de Martín Farrell (MF) y la mía (JMG) con respecto a culpar a las víctimas ha quedado cerradas a mi leal saber y entender. Es cierto que el tema invita a escarbar bastante más pero este no es el propósito del debate a esta altura. Estoy seguro de que Martín comparte mi idea de que es oportuno darle un cierre, que probablemente no sea más que una tregua.
 
No quiero cerrar este intercambio sin agradecerles a mis amigos Martín Farrell y Andrés Rosler. Al primero, por argumentar conmigo, y al segundo, por hacerlo posible. Andrés, en efecto, lo ha fomentado a través de su blog, La Causa de Catón.

Jugar de esta manera con un contendiente inteligente, informado e ingenioso es para mi un privilegio y una enorme satisfacción. En especial, porque la actividad es inusual en el medio académico argentino. Aquí, es más habitual optar por transformar en enemigo al contendiente que elegir la alternativa de verse estimulado por la crítica y aprender de una opinión que en principio es tan válida como la propia.


Jaime Malamud Goti                  

domingo, 5 de mayo de 2019

Acerca del "garantismo excesivo" de lesa humanidad




Hoy en El Cohete a la Luna ha salido una nota sobre los juicios por crímenes de lesa humanidad que contiene un número de apreciaciones muy representativas actualmente acerca de cómo se suele pensar el derecho al menos en Argentina (El Desembarco).

En efecto, la tesis central de la nota es que el presidente de la Corte Suprema (Carlos Rosenkrantz) y dos jueces de la Cámara Federal de Casación (Guillermo Yacobucci y Angela Ledesma) tienen una concepción "jurásica" del derecho, lo cual se ve precisamente ilustrado por la imagen de dinosaurios que acompaña a la nota. La imagen, por supuesto, no es tanto o solo temporal, sino fundamentalmente valorativa y por supuesto despectiva o peyorativa.

Sin embargo, si nos atuviéramos a las cuestiones y los argumentos referidos en la nota, el comportamiento de los jueces mencionados en lugar de atraer rechazo debería concitar nuestra aprobación. Veamos a continuación algunos de los más significativos.


1. "golpear las puertas del sistema interamericano"
La nota hace referencia a un reciente fallo de la Corte Suprema, "Cacivio", el cual "evoca con claridad los compromisos internacionales de Argentina en esta materia como posición diferenciada de los funcionarios que acompañan a los defensores de los perpetradores a golpear las puertas del sistema interamericano". Los compromisos internacionales de la Argentina, sin embargo, difícilmente incluyan la denegación de los derechos humanos contemplados en los diferentes tratados internacionales sobre derecho penal, que incluyen por supuesto garantías penales básicas como la aplicación de la ley más benigna, la irretroactividad de la ley penal y los límites de la prisión preventiva. Existe entonces el deber de castigar los crímenes de lesa humanidad y el de respetar las garantías penales si es que nos interesa actuar conforme a derecho.

Además, hasta los "perpetradores" tienen derecho a "golpear las puertas del sistema interamericano", en la medida en que sean considerados como seres humanos y por lo tanto provistos de derechos humanos. Ningún juicio penal que violente estos derechos puede ser considerado como jurídicamente válido.


2. Fallos que atrasan
En segundo lugar, en la nota se lee que "la Sala II de Casación Penal, con votos de Guillermo Yacobucci y Angela Ledesma, dictó una sucesión de fallos... que... atrasan diez años los lineamientos del proceso de justicia. Una de las resoluciones abrió las puertas de la cárcel a 15 imputados de Ejército en Bahía Blanca con ceses de prisión". Sin embargo, un fallo no atrasa ni adelanta, ya que se supone que las decisiones judiciales no se atienen al calendario, sino al sistema jurídico vigente que contiene la Constitución y las disposiciones que emanan en última instancia de ella.


3. Excepcionalidades
De forma todavía más reveladora, el artículo sostiene que "En 2016, el primer fallo del 2 x 1 Muiña intentó fijar otro criterio para los condenados. Luego de la intervención del Congreso y el nuevo fallo de la Corte, quedó consolidada la excepcionalidad. Pero los defensores insisten. Intentan mejorar la situación de los condenados con pedidos de domiciliarias". Semejante consideración llama la atención porque las excepciones en derecho, sobre todo en derecho penal, deben estar basadas en la ley, y además, lo que hacen los defensores es precisamente intentar mejorar la situación de sus defendidos, máxime cuando el derecho les da la razón.


4. Precedentes sin common law
"Hasta ahora, el criterio rector en lesa humanidad estaba fijado por el antecedente Acosta" (también la nota habla del "precedente Acosta"). Sin embargo, en el derecho argentino no existe el precedente en sentido estricto, a tal punto que el propio fallo "Muiña" de la Corte Suprema ha sido pasado alto no solo por una ley penal retroactiva dictada por el Congreso y los fallos de los demás tribunales penales, sino que además dicha ley penal retroactiva ha sido convalidada por la mismísima Corte Suprema que había dictado el fallo en cuestión.


5. "Garantismo excesivo"
Yendo a los jueces mencionados, es muy curioso que la jueza Ledesma sea descripta de modo pythonesco como "conocida por su garantismo excesivo" (o de modo woodyallenesco, como si alguien pudiera ser "demasiado judío"). Las garantías existen o no existen, están o no están contempladas en el derecho y por lo tanto ningún juez puede ser excesivo en la aplicación de garantías siempre y cuando las mismas figuren en el derecho (Si Ud. quiere una garantía compre una tostadora).

Cabe recordar que las garantías penales figuran tanto en el derecho penal nacional como en el internacional. Y en rigor de verdad, hablar de "garantismo excesivo" en sentido peyorativo (lo cual, cabe acotar, solía provenir exclusivamente del pensamiento anti-progresista) equivale a creer en la existencia de un "punitivismo (o derecho penal del enemigo) moderado" o "aceptable". Es cuestión de encontrar el enemigo apropiado (2 x 1).

Por otro lado, en la nota figura que el juez Yacobucci "en 1977 y 1978 mientras estudiaba derecho y buscaba hacer carrera judicial, escribía con sus iniciales en la revista Cabildo". Sin embargo, lo que nos debería interesar al momento de analizar una sentencia hoy en día no es quiénes son los jueces o qué hicieron en el pasado, sino qué dicen los jueces en la sentencia. De otro modo, como en el cuento de Borges "Los Teólogos", dos jueces pueden coincidir en un voto y sin embargo uno tener razón y otro equivocarse a pesar de o debido a que han dicho exactamente lo mismo.

En otras palabras, cuando la nota dice que "Las últimas decisiones de Yacobucci y Ledesma juegan ese juego", el juego al que están jugando estos jueces de Casación es el del derecho y eso es exactamente lo que se espera que hagan los jueces.


La concepción del derecho que subyace a la nota es la de un conjunto de reglas que solamente vamos a aplicar cuando nos dan el resultado que nos gusta, como si existiera una respuesta correcta jurídicamente relevante independiente y anterior a la observancia de dichas reglas. Pero entonces deberíamos ser más precisos y reconocer que tenemos una meta predeterminada y que lo único que está en juego es tener éxito en dicha meta, sin que importe cuáles son los medios que vamos a utilizar para obtenerla. No tiene sentido en llamar "derecho" a este razonamiento puramente estratégico o teleológico. De otro modo, el derecho se parecería a ese chiste judío que solía contar Norman Erlich. Un judío le dice al otro: "me enteré de que se quemó tu negocio", a lo cual el segundo le responde: "no callate, la semana que viene".

Por supuesto, el punto no es entonces que el derecho tiene que ir en contra de nuestros deseos. Todos tenemos el deseo de castigar los crímenes, en este caso los de lesa humanidad. Pero se supone que en un Estado de Derecho, nuestro deseo además está limitado por el razonamiento jurídico, que incluye ciertas garantías penales que han sido violadas últimamente. El punto entonces es que una sentencia judicial podrá coincidir o no con nuestros deseos, pero la validez jurídica es una cuestión de reglas, no de deseos. Y si llegara a depender de nuestros deseos dejaría de ser derecho para convertirse en un chiste judío.