miércoles, 27 de diciembre de 2017

Cristina y el Lawfare (o "Guerrecho")

Esta tarde, Juan Brodersen, nos enorgullece decir un alumnus del curso de Filosofía del Derecho de la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, tuvo la enorme gentileza de consultarnos, junto a otros especialistas como Roberto Gargarella, en relación a la mención que hoy Cristina Kirchner hiciera en el Senado de una muy curiosa expresión (nota de Juan Brodersen en Clarín).

En efecto, como experimentada abogada que es, Cristina ha recurrido a una figura jurídica sorprendente, la del “lawfare” o “guerrecho”, para ser fieles al juego de palabras que representa la expresión originaria en inglés. Ella, en efecto, alega ser víctima de una actividad que resulta de la combinación de la guerra (“guerr-”) y el derecho (“-echo”).

No es la primera vez que alguien alega ser víctima de una persecución por el solo hecho de que a un juez se le ocurre aplicarle el Código Penal. Sin embargo, la idea literal de una guerra mediante un proceso legal está al borde de la contradicción, por no decir que es directamente un sinsentido.

En efecto, el derecho es un discurso normativo y como tal aspira a regular la realidad. En cambio, la guerra es un hecho que tiene lugar en la realidad y con claras manifestaciones físicas (emanación de sangre por lo general), sin que medien tribunales, abogados, etc. Creer entonces que puede existir algo así como una guerra jurídica en el sentido que le da Cristina, es creer que una norma puede transubstanciarse en un hecho físico, cuando en realidad, si se nos permite la expresión, todo discurso normativo es en sí mismo, conceptualmente pacifista, de hecho intangible. En principio es puro discurso, una norma.

Sin duda, las normas pueden regular hechos físicos como la violencia (y de ahí el derecho de la guerra) y pueden tener como efecto ciertos hechos físicos, pero no son hechos físicos en sí mismas. Por ejemplo, una disposición de la ONU puede dar inicio a una guerra justa, pero la disposición en sí misma no es violenta (salvo que alguien se cortara por ejemplo con el papel que contiene la disposición).

Asimismo, una sentencia judicial puede dar origen a un acto violento como lo es encerrar a alguien en la cárcel contra su voluntad, lo cual sucede lamentablemente todos los días. Suponemos, por otra parte, que Cristina no se opone a la existencia misma de las prisiones, sobre todo para el caso de graves delitos como los de lesa humanidad, sino que le preocupa que ella pueda terminar en una de ellas.

Hablar entonces de “guerrecho” es como hablar de “violencia simbólica” o "terrorismo mediático", es decir, se trata de expresiones que están al borde de la contradicción—si es que no son contradictorias derecho viejo—y que en todo caso tratan de establecer un punto moral, a saber, el derecho (ley, institución, sentencia, etc., táchese lo que no corresponda) empleado es injusto y otro tanto sucede con la violencia y/o los medios en cuestión.

En realidad, si bien la expresión “lawfare” (“guerrecho”, como hemos dicho) es ciertamente reciente, la idea de una combinación entre la guerra y el derecho es más vieja que el hilo negro. Por ejemplo, el padre oratoriano Lucien Laberthonnière (Sicut ministrator. Critique de la notion de souveraineté de la loi, publicado póstumamente en 1947 y escrito necesariamente antes de 1932, cit. en Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, p. 440), creía que “la máxima: es la ley, en el fondo no difiere en nada de la máxima: es la guerra”. Sin embargo, habría que ver si el punto de Laberthonnière era literal, es decir, comparaba al derecho con o lo asociaba a la violencia en general o solamente quería llamar la atención sobre el hecho de que las formas jurídicas no aseguran resultados morales a prueba de balas morales, por así decir (si se nos permite hacer sonar nuestra propia corneta, remitimos al efecto a los lectores a Razones Públicas, pp. 176-201).

Sin embargo, quienes, como Cristina, hablan de “guerrecho”, invocan cierta noción muy ingenua de derecho natural para dudar del carácter jurídico de una decisión precisamente legal. Semejantes invocaciones son muy útiles para mantener la moral de la tropa propia pero se prestan a graves confusiones, como si la esclavitud jamás hubiese sido una institución legal o el derecho nazi hubiera sido una expresión contradictoria. De hecho, si Cristina tiene un buen abogado (si fuera ella misma estaría salvada), su letrado seguramente tratará de atacar legalmente el “guerrecho” ante un tribunal legal, y así hasta llegar a un tribunal de última instancia que decide cuál es el derecho vigente en cierta jurisdicción.

En cierto sentido, la idea de “guerrecho” es conceptualmente posible en la medida en que no hay dudas de que todo derecho, incluso o sobre todo el constitucional, puede tener enemigos, como lo son quienes se oponen a la autoridad de la Constitución democrática y desean alzarse en su contra. Pero entonces la idea de "guerrecho" se volvería redundante antes que contradictoria, y en todo caso tampoco podría cumplir con la tarea que Cristina desea asignarle.

En el fondo, la expresión “guerrecho” es una expresión que habría sido ideal para el programa de Linda Richman, aquel personaje de Mike Myers que a principio de los años noventa conducía el programa de TV “Coffee Talk”, hamletianamente dentro del programa de TV “Saturday Night Live” de NBC. Linda Richman, por su parte, era una conductora de TV que parodiaba a la suegra de Mike Myers y que cuando hablaba de Barbara Streisand se emocionaba (quedaba “verklempt”), tanto que no podía hablar, y por eso entretenía a su público proponiéndoles algunos temas de discusión cuya estructura típica era: “XY (v.g., la guerra fría): no es X (guerra) ni Y (fría). Discutan”.




"Por favor, no me hagas empezar. Es tan injusto. Ahora me estoy poniendo emotiva. Estoy verklempt".
- ¿Vos estás verklempt? YO estoy verklempt.
- Lo siento. Hablen entre Ustedes.


Nuestro punto, finalmente, no es que todo lo que hagan los jueces contra Cristina es kosher o moral, sino que hablar de "guerrecho" o negar el carácter jurídico de decisiones judiciales es absurdo: en el mejor de los casos, material para Saturday Night Live, o en el peor, una defensa política desesperada cuando sopla un fuerte viento en contra. Ojalá que se haga justicia.  

martes, 19 de diciembre de 2017

¿El Futuro de la Corte Suprema?

Este domingo a la tarde estábamos en una librería hojeando el libro de Silvina Boschi, Los Secretos de la Corte, cuando de pronto una página del mismo, que trata sobre el fallo "Muiña" y la ley penal retroactiva (27362) sancionada para modificar la ley del 2 x 1 aplicada al caso, nos llamó poderosamente la atención: “La mayoría de la Corte espera pronunciarse sobre otro fallo de acuerdo a la nueva ley. Esta vez negaría el beneficio del 2 x 1 a detenidos por crímenes de lesa humanidad, con el voto de Maqueda, Lorenzetti, Highton y Rosatti, revirtiendo así estos dos últimos su postura en el caso Muiña. El juez Rosenkrantz, en cambio, se mantendría firme y repetiría los argumentos de su voto anterior” (p. 241, la cursiva es nuestra).

Estamos seguros de que nuestras lectoras y lectores en este preciso momento estarán pensando lo mismo que nosotros, a saber, el parecido entre lo que cuenta el libro y aquella extraordinaria historia que solía contar el gran Norman Erlich. Un judío (argentino, con perdón del Senador Pichetto) le dice al otro: “che, me enteré de que se quemó tu negocio”. Y el otro le contesta: “No, callate, la semana que viene”.

Seguramente todavía estemos en compañía de nuestros lectores al preguntarnos acerca de cómo harán los Dra. Highton y el Dr. Rosatti para convalidar una ley penal retroactiva, sobre todo teniendo en cuenta que en mayo con mucha razón salieron en defensa de las garantías penales. No podemos esperar para ver cómo lograrán semejante milagro.

En comparación, la posición de los Dres. Maqueda y Lorenzetti es mucho más simple: solamente tienen que ser coherentes y seguir negando las garantías penales, que serán derechos humanos pero no para todos los seres humanos (sobre la grosera inconstitucionalidad de las leyes penales retroactivas nos remitimos a una entrada anterior del blog, Volver al Futuro, e invitamos a los lectores  en general a consultar la etiqueta entera del 2 x 1; los especialistas, por su parte, dentro de poco podrán consultar un paper sobre el tema que aparecerá en estos días en la revista En Letra: Derecho Penal bajo el título clint-eastwoodiano: "Si quiere una garantía, compre una tostadora. Acerca del punitivismo de lesa humanidad").

Hablando del Dr. Lorenzetti, nuestros muy estimados lectoras y lectores, si creen que han leído algo, en realidad, parafraseando a Al Jolson y a la Warner Brothers, no han leído nada todavía. En efecto, henos aquí que en la p. 231 de la obra citada consta que “En el plenario del martes 9 de mayo, acordaron que Lorenzetti iba a poner manos a la obra para encontrar una solución al impacto negativo provocado por el fallo”. Si bien es revelador que en esta frase no consta quién es el sujeto del verbo “acordaron” (suponemos que son jueces de la Corte pero no sabemos cuáles), lo más extraordinario es que según la autora del libro “el propio Lorenzetti reconoció”: “Hablé con el Congreso para ver si sacaba una ley interpretativa, el lunes con Pinedo y luego con Monzó, para buscar una salida que descomprimiera la situación. La ley salió en una semana; fue un trabajo de mucha madurez” (la cursiva es nuestra).

Dado que el libro contiene una larga entrevista al Presidente de la Corte, suponemos que la publicación del libro y sobre todo del contenido del libro cuenta con la aprobación del Presidente de la Corte. Sin embargo, es inexplicable que el Presidente de la Corte haya admitido públicamente haber violado la Constitución al haberle pedido al Congreso de la Nación que sancionara una ley penal retroactiva, ya que semejante pedido, para empezar a charlar, viola el principio de la separación de los poderes para no decir nada de la prohibición constitucional en lo que atañe a la retroactividad de la ley penal (art. 18 CN).

Por otro lado, la sola creencia de que la imagen pública del Sr. Presidente de la Corte podría verse fortalecida mediante la violación del principio de la separación de los poderes (y encima para lograr una ley penal retroactiva), no solamente nos preocupa porque podría afectar la estabilidad en el cargo del Dr. Lorenzetti, sino que además nos recuerda aquella inolvidable escena de “Loco por Mary” en la que el personaje de Matt Dillon trata de impresionar al de Cameron Díaz:




o en idioma original para los puristas:




Como se puede apreciar, el personaje de Matt Dillon supone que puede vanagloriarse de lo que hizo. Eso no solamente dice mucho sobre dicho personaje, sino además de aquellos que esperan que un juez de la Corte Suprema, y particularmente su Presidente, intervenga en los asuntos del Poder Legislativo y encima para pedirle una ley penal retroactiva. Ni el mismísimo Presidente del Volksgericht alemán durante el nazismo le debe haber pedido al poder legislativo una ley semejante. En realidad, ni siquiera a Monty Python se le podría haber ocurrido un sketch de esta clase.  

Quedamos entonces a la espera para saber si lo que cuenta el libro se parece más a un chiste de Norman Erlich o si, como Aurora y Horangel, lo único que hizo fue adelantar el futuro. 

viernes, 8 de diciembre de 2017

Como decía el General, somos Todos Penalistas



Hasta hace una semana todo el mundo era especialista en submarinos. Hoy, somos todos penalistas, como solía decir el General. De hecho, ha habido, hay y muy probablemente habrá plazas repletas de penalistas que muestran su (dis)conformidad con las decisiones de los tribunales. En La Causa de Catón, como no podría ser de otro modo, no vamos a ser menos.

Mucha gente y con mucha razón desconfía, para decirlo elegantemente, de las decisiones tomadas por el juez Bonadio, debido a que fueron tomadas precisamente por el juez Bonadio. Creemos que no hace falta abundar respecto a la trayectoria de dicho juez. Sin embargo, San Agustín, hace tiempo, con razón distinguió entre el carácter de un funcionario y la validez de sus actos en tanto que funcionario.

Por ejemplo, hasta un sacerdote cuyo carácter moral es altamente controversial, por así decir, puede administrar sacramentos de cuya validez no tiene sentido dudar. Una persona bautizada o casada por semejante sacerdote está tan bautizada o casada como cualquier otra persona que hubiera recibido el sacramento de otras manos. En otras palabras, ojalá que la validez de una decisión judicial dependiera del carácter del juez, pero lamentablemente no es el caso. En realidad, concentrarse en la biografía de un juez para atacar sus resoluciones es una seria falacia. Mario Wainfeld debería tener en cuenta este clase de consejos. Hasta Bonadio, entonces, puede tomar decisiones jurídicamente válidas.

Da la impresión de que el rechazo generalizado a la medida por la cual se dicta la prisión preventiva y por lo tanto tiene sentido acusar a las personas alcanzadas se debe al argumento siguiente: dado que la cuestión gira alrededor de un tratado con Irán, y celebrar tratados es una competencia legal del Congreso, entonces es imposible que dicho tratado tenga algo que ver con un delito.

Por supuesto, para poder opinar fundadamente habría que haber leído toda la resolución de Bonadio, algo que por supuesto no hemos hecho, ya que con fundamento opina cualquiera. La cuestión es opinar sin fundamento. Sin embargo, lo que nos interesa aclarar ahora es el malentendido sobre la relación entre un delito y los actos legales.

Por ejemplo, alguien puede alquilar o comprar un automóvil, lo cual es un acto absolutamente legal, para luego, digamos, conducir el auto hasta un edificio y hacerlo estallar en pedazos, lo cual es un delito. De ahí que suponer que, dado que celebrar tratados es legal entonces un tratado no puede tener absolutamente nada que ver con un delito, es lo que la jerga suele denominar como non-sequitur, a saber, la conclusión no se infiere de la premisa. Rogamos a Dios que el juez Bonadio sea consciente de este hecho y no nos haga perder el tiempo, esto es, que además del tratado haya algo más en lo que se basa el dictado de la prisión preventiva. Si existe o no ese algo más es otra historia. Pero, como debería mostrar el ejemplo del auto, no es imposible.

Completamente distinto sería el caso de quien se la pasara comprándole pasajes de avión a una persona a sabiendas de que el avión puede tener un accidente pero sin haber hecho absolutamente nada más que precisamente comprar pasajes de avión. La actividad aeronáutica es riesgosa en cierto sentido pero se trata de un riesgo legalmente permitido y por lo tanto nadie puede ser acusado de haber comprado un pasaje de avión para matar a otra persona, a pesar de que dicha persona muere como consecuencia de haber tomado dicho avión, siempre y cuando lo único que hicimos fue comprar el pasaje. Si hubiéramos hecho algo más las cosas podrían ser distintas. Nuestros lectores recordarán aquel chiste judío de Norman Erlich que tanto nos gusta, en el que dos personas se encuentran en la calle y una le dice a la otra: “me enteré de que se quemó tu negocio”, y la otra le responde “no, callate, la semana que viene”.

Por otro lado, no faltan quienes explican el fallo por consideraciones políticas y le atribuyen la decisión de Bonadio a la presión del Gobierno, como si le conviniera al Gobierno un fallo semejante. Como lo hemos dicho hasta el cansancio, una decisión no deja de ser legal porque le convenga o no a alguien. Sin embargo, no parece ser racional creer que al Gobierno le convenga un fallo de este tipo, que lo único que hace básicamente es martirizar a figuras de la oposición. Por otro lado, nobleza obliga, todavía no podemos creer que a Cristina le haya convenido haber designado, por ejemplo, a Amado Boudou como vicepresidente y es por eso que muchos seguimos creyendo que se trató de una brillante maniobra de Magnetto.

En cuanto a la prisión preventiva ya no como el acto procesal que da inicio a la acusación sino como restricción efectiva de la libertad ambulatoria de las personas, nos limitamos a transcribir el voto de Carlos Rosenkrantz en el reciente caso “Sala, Milagro”: “los jueces deben fundamentar la imposición de la prisión preventiva de modo claro, con expresas referencias a las constancias de la causa y no deberán basarse únicamente en las características personales del imputado o las del hecho atribuido. La prisión preventiva nunca puede ser la manera encubierta en que el Estado castigue a quien está sujeto a proceso. Castigar sin que se hubieran satisfecho los requisitos exigidos por la ley y por la Constitución implicaría la violación de los principios para cuya satisfacción, justamente, se ha concebido la existencia misma del Estado”.

En resumen, quienes tienen la esperanza de que la instrucción del Juez Bonadio conduzca a una condena penal deberían esperar un rato antes de empezar a hacerse los rulos. Pero tampoco tiene sentido creer que porque la instrucción es del Juez Bonadio entonces no hay delito. Como se suele decir en inglés, hay que mantener siempre el ojo en la pelota, en este caso los hechos y el Código Penal, y no en quién es el juez o, para el caso, en quién es la persona acusada.

viernes, 1 de diciembre de 2017

Interprétame Otra Vez: La Filosofía del Derecho de Ronald Dworkin


(Ronald Dworkin, en su mejor luz)

Para decirlo con muy pocas palabras, existen dos grandes maneras de entender al derecho. La primera, que suele ser denominada como iusnaturalista, parafrasea aquel recordado programa “Grandes Valores de Ayer, de Hoy y de Siempre” conducido por Silvio Soldán. Sostiene que el derecho básicamente no es sino la continuación de la moral por otros medios. De ahí que para el iusnaturalismo, salvo muy honrosas excepciones que ojalá tratemos próximamente en esta sala, una ley injusta no es una ley. Esta parece ser la posición de Antígona en la famosa tragedia homónima de Sófocles. La segunda, que suele ser denominada como positivismo jurídico, sostiene que aunque el derecho puede estar conectado con la moral, no tiene por qué rendirle cuentas a esta última y por lo tanto una ley o una sentencia pueden ser injustas y jurídicamente válidas a la vez. Esta es la posición que defiende el tío de Antígona, Creonte, en la tragedia mencionada. El lema de Creonte es “Así es la Vida”, sea en la versión de 1939 con Enrique Muiño y Elías Alippi, o en su remake de 1977, con Luis Sandrini y Susana Campos.

A la luz de esta contraposición, tal vez no llame la atención el hecho de que Antígona haya ganado por lejos la batalla de relaciones públicas, ya que se han escrito precisamente varias Antígonas y encima todas a favor, mientras que los Creontes no solamente brillan por su ausencia sino que en caso de existir es casi imposible que cuenten con buena prensa. Sin embargo, a favor de la posición de Creonte podemos decir que si creyéramos que el derecho existe para resolver al menos algunos de nuestros conflictos morales, no tendría mayor sentido sostener que es la propia moral la que decide sin más acerca de cuál es el derecho vigente.

Lo que nos interesa discutir ahora, sin embargo, es la filosofía del derecho de Ronald Dworkin, particularmente en su versión tardía tal como aparece en su libro El Imperio del Derecho (Law’s Empire), la cual se presenta como una superación del viejo debate entre iusnaturalismo y el positivismo jurídico. En efecto, para Dworkin ni el iusnaturalismo ni el positivismo han advertido que el debate está mal planteado. No se trata de una discusión entre el razonamiento moral acerca de cómo debería ser el derecho—lo cual caracteriza al iusnaturalismo—y el razonamiento empírico acerca de cómo es la práctica social del derecho—lo cual es típico del positivismo—, sino que es una mezcla de las dos cosas. Lo que permite hablar de la práctica social y del razonamiento moral a la vez es la noción de interpretación. En efecto, para Dworkin el concepto de Derecho es un fenómeno de interpretación de una práctica, y dicha interpretación necesariamente recurre a estándares de moralidad política en la medida en que muestra dicha práctica en su “mejor luz”. De ahí que podamos decir que el interpretativismo es la famosa tercera posición. Parafraseando un viejo eslogan de la década del setenta: ni yanquis ni marxistas, interpretativistas.

Según Dworkin, cada vez que un juez desea identificar cuál es el derecho vigente, primero debe interpretar dicho derecho y luego su interpretación debe mostrarlo en su “mejor luz”. La metáfora que emplea Dworkin para ilustrar su posición es la de una novela en cadena. Cada juez recibe un texto de una obra en progreso con varios capítulos precedentes y le agrega un capítulo propio. Para eso, primero debe entender de qué trata la obra tal como la recibe él para después agregar un capítulo que muestre a esa novela en su mejor luz. Dworkin utiliza asimismo como metáfora explicativa la de un traductor. Todo traductor está atado a la obra que está vertiendo en otro idioma, pero, mal que le pese, al traducir siente que goza de bastante libertad para decidir cuál es el término en la otra lengua que hace justicia al término en el original.

Los lectores hasta aquí sospecharán que, tal como suele pasar, toda discusión sobre la interpretación de algo, sea un cuadro, un libro o una ley, degenera en o va acompañada de cierto escepticismo nietzscheano sobre la verdad. Para ser más claros, el interpretativismo suele ir escoltado por lo que podemos denominar como la teoría Chavela Vargas de la interpretación. En efecto, una vez le preguntaron a la extraordinaria cantante por qué ella decía ser mexicana si en realidad había nacido en Costa Rica, a lo cual ella inmediatamente contestó con todo su genio y naturalidad: “los mexicanos nacemos donde se nos da la chingada gana”.

Sin embargo, no debemos olvidar que la teoría de la interpretación de Dworkin se sirve con una guarnición generosa de respuestas correctas, o para ser más preciso, una respuesta correcta. En efecto, para Dworkin, toda interpretación es susceptible de dar con la respuesta correcta, se trate de Hamlet, un poema de Yeats o un caso constitucional. La confianza de Dworkin en la existencia de respuestas correctas se debe al menos a dos grandes argumentos. En primer lugar, Dworkin cree que, parafraseando al Martín Fierro, algunos escépticos más que escépticos son amigos, ya que se la pasan negando lo que dicen sus adversarios. Pero quien dice que no – o sí para el caso– a algo lo hace por una razón, y por lo tanto es mucho menos escéptico de lo que parece a primera vista. A esta clase de escepticismo Dworkin lo llama “escepticismo interno”.

Existe otro escepticismo que niega la posibilidad misma de argumentar racionalmente sobre el derecho o la moralidad política en general. Dworkin lo denomina “escepticismo externo”. Para un escéptico externo el hecho mismo de discutir sobre moral o derecho es como discutir acerca de si vamos a ponerle gas natural a la alfombra voladora que nos llevará a Marte. Y si este escéptico alguna vez llegara a ser víctima de lo que solemos llamar actos inmorales, no podría invocar la inmoralidad del acto sino que solamente podría quejarse tal vez de su falta de oportunidad o de las inconveniencias de sufrir tal acto. Después de todo, se trata de un escéptico moral.

El segundo argumento en el que se basa Dworkin se refiere al tipo de intencionalismo que subyace a la interpretación correcta. Dworkin cree que la interpretación que muestra al derecho en su “mejor luz” coincide con la intención del autor del derecho. Todo autor desea que su obra sea entendida en su “mejor luz” debido a que todo autor en principio desea haber hecho la mejor obra posible del género al que corresponde dicha obra. De ahí que si un intérprete descubriera que una obra queda mejor con cierto agregado o con cierta sustracción, entonces el autor mismo de la obra estaría de acuerdo en que la interpretación correcta de esta obra es aquella que precisamente agrega o sustrae algo a la obra de este modo, ya que la muestra en su “mejor luz”.

Para dar un ejemplo jurídico, todo constituyente cree que la Constitución que sanciona es la mejor. Por lo tanto, toda interpretación que muestra la Constitución en su “mejor luz” cuenta con el asentimiento del constituyente, ya que su propósito era precisamente ese. Toda obra estética o jurídica entonces en el fondo es una obra en colaboración entre el autor y el intérprete, ya que ambos están interesados en mostrar dicha obra en su mejor luz. Suponemos que el intencionalismo del que habla Dworkin es hipotético, es decir, no hace falta que el autor venga del más allá, como en el caso de los Padres Fundadores (o del más acá para el caso de que estuviera todavía entre nosotros) para comunicar efectivamente su aprobación, sino que es suficiente que la interpretación sea la que muestra la obra en su mejor luz para que cuente con la aprobación del autor.

Ahora bien, incluso suponiendo que el planteo de Dworkin fuera apropiado para tratar cuestiones artísticas o estéticas—lo cual es ciertamente un “gran si” como se suele decir en inglés—, como teoría del derecho adolece de graves defectos. De hecho, como muy bien dijera alguna vez el recientemente fallecido Glen Newey, Dworkin a menudo confunde una prosa magistral con un argumento sólido. Vayamos por partes, como solía decir Jack el Destripador, y desmenucemos las dos tesis de Dworkin.

La primera gran tesis de Dworkin consiste en que cada vez que nos interesa saber cuál es el derecho vigente debemos interpretarlo. Dworkin, por lo tanto, cree que el derecho siempre, en todos los casos, es como el cartel de la puerta de un baño en un restaurante de Palermo y que por lo tanto requiere interpretación. Sin embargo, aunque Dworkin tuviera razón en relación a Palermo, es suficiente con irse a Almagro o a San Antonio de Areco para mostrar que la de Dworkin es una generalización indebida.

Para dar un ejemplo ligeramente más jurídico, si Dworkin tuviera razón, hasta los sellos usados en Tribunales exigirían ser interpretados, con lo cual perderían su razón de ser. Después de todo, cuando uno va al baño, no suele tener por obvias razones mucho tiempo para perder interpretando las puertas, y otro tanto se podría decir respecto de los sellos en los juzgados. Ya bastante demora un juicio como para ponerse a interpretar los sellos.

Por supuesto, Dworkin tiene razón en lo que atañe a los así llamados “casos difíciles”. Sin embargo, semejantes casos representan un porcentaje minúsculo de la práctica jurídica, aunque estén sobre-representados en las Facultades de Derecho y por supuesto en los tribunales de apelación. Y si todavía hiciera falta un ejemplo para refutar la necesidad que tenemos de interpretar siempre el derecho, basta recordar el artículo 2 del Código Penal Argentino: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. No tiene sentido decir que existen dudas sobre el significado de los términos empleados en este artículo.

En realidad, esta primera tesis de Dworkin es redundante o contraproducente. La redundancia proviene del hecho de que es obvio que el significado de las palabras no es natural, es decir no crece en los árboles, sino que es convencional. Pero son precisamente las convenciones las que nos permiten entender lo que nos estamos tratando de decir. Los lectores comprenderán sin necesidad de interpretación que en este preciso momento estamos criticando un argumento de Dworkin. Mutatis mutandis, como dice Freud, a veces un cigarro es solamente un cigarro.

En todo caso, cuando debemos interpretar algo porque no lo entendemos o comprendemos sin más, el significado en cuestión siempre depende de la intención de la fuente del significado. Si alguien por la calle nos muestra un dedo mayor formando un plano ortogonal con la palma de su mano, a la luz de las convenciones vigentes y suponiendo que esta persona las conoce, no queda otra que asumir que esta persona nos quiso insultar. En su mejor luz, por supuesto, ese dedo podría representar un tic nervioso o un problema eléctrico de su mano, pero dicho significado existiría solamente para el receptor, no para el autor del gesto, y por lo tanto no habríamos entendido lo que nos quiso decir, o en todo caso no tendría sentido hablar de insultos, sino que todo depende de cómo uno se toma las cosas. Por si todavía subsistieran las dudas, tal vez a los lectores les sea útil recordar aquella célebre escena de “Dos Extraños Amantes” en la cual Woody Allen le pide a Marshall McLuhan que se acerque a la cola de un cine para refutar lo que un pomposo profesor de Columbia decía sobre él.

Hablando de la “mejor luz”, en segundo lugar, para Dworkin la interpretación en cuestión debe mostrar al derecho precisamente en su mejor forma moral. Esta afirmación de Dworkin es tan popular que ha hecho que incluso destacados e inteligentes filósofos crean que una sentencia no forme parte del derecho vigente porque no muestra al derecho en su “mejor luz”. La pregunta que nos debemos hacer sin embargo es qué conexión tiene el derecho con la luz. ¿Acaso si el derecho no se ve, como suele pasar de noche, entonces no está vigente? ¿Y si se viera “A Media Luz”, como dice el tango, estaría medio vigente?

Para que podamos hablar de interpretación, esta última tiene que retratar o representar su objeto sin cambiarlo, lo cual está lejos de ser el caso cuando interpretamos algo en su “mejor luz”, tal como quedó claro con el ejemplo del dedo mencionado más arriba. Nunca se insistirá lo suficiente en que toda interpretación por definición no puede cambiar el objeto de la interpretación: se supone que la interpretación de X se propone entender a X, no cambiarlo. De otro modo, estaríamos frente a la situación reflejada por aquella vieja historia de dos personas que se encuentran en la calle. Una le dice a otra: “Qué cambiado que estás Pepe. Antes eras alto, ahora estás más bajo. Antes eras flaco, ahora has aumentado de peso. Antes tenías pelo oscuro, ahora tenés el cabello rubio. Extraordinario”. A lo cual la otra le responde: “Yo no me llamo Pepe”. Y obviamente la primera le contesta: “Es increíble, hasta el nombre te has cambiado”.

Por supuesto, existen casos en los cuales la ley no es clara y el juez deberá innovar en el sentido de que su interpretación hará que el significado de la ley salga finalmente a la luz. Pero debemos tener mucho cuidado de no permitir que el juez cambie la ley cuando su interpretación literal le parezca inapropiada, ya que la tarea del juez, particularmente en un Estado de Derecho democrático, es la de aplicar la ley que proviene del Congreso (por no decir nada de la Constitución) y no cambiarla. El Congreso se toma el trabajo de sancionar leyes para que las obedezcamos y no para que las interpretemos en su mejor luz. El derecho entonces es como una partitura que el intérprete debe respetar, y si la partitura es de una sonata de Beethoven o de una zamba, el intérprete no puede tocarla como si fuera una cumbia—o lamentablemente al revés si fuera el caso—.

Además, si el derecho pretende tener autoridad, la inclusión de la mejor luz dentro del derecho vigente es auto-frustrante en el sentido de que acentúa el problema sin proveer la solución. En efecto, el derecho tiene autoridad para ayudarnos a resolver al menos algunos de nuestros desacuerdos morales, los cuales giran alrededor del contenido de nuestras razones para actuar. Pero si necesitáramos contar con la respuesta moral antes de que fuera provista por el derecho, entonces no tendría sentido obedecer al derecho. Sería como llamar por teléfono pidiendo reparaciones utilizando el teléfono que deseamos reparar, lo cual sería redundante si lográramos comunicarnos o imposible si realmente el teléfono no funciona.

Finalmente, no debemos olvidar que son instituciones jurídicas, cuya identificación no requiere interpretación ya que de otro modo sería imposible distinguir entre un tribunal y una mesa de amigos en un café—aunque a veces no es fácil percibir las diferencias—, las que terminan decidiendo sobre cuál es precisamente la mejor luz en la que debemos ver al derecho. Y una vez que lo hayan hecho, por muy buenas razones difícilmente le concedan a sus objetores la posibilidad de poner en duda la interpretación institucional a la búsqueda de su mejor luz, sino que lo más probable es que una vez encontrada la respuesta correcta, la misma sea defendida mediante el más extremo de los formalismos en defensa de la autoridad del derecho. Entonces, como por arte de magia, muchos interpretativistas devienen formalistas una vez que la interpretación correcta ha sido declarada por el tribunal, interpretación que justo coincide con quienes se han transformado súbitamente en formalistas. Sin embargo, no podemos ser peronistas cuando nos conviene, sino que debemos serlo siempre, o nunca.

Hablando de política, la teoría interpretativista de Dworkin sobre el razonamiento legal va acompañada por una defensa de la juridificación de lo político, envalentonado Dworkin tal vez por algunas de las decisiones de la Corte Suprema de EE.UU. en la segunda mitad del siglo XX. De hecho, Dworkin dice expresamente que para él el razonamiento judicial no es sino la continuación de la política por otros medios. De ahí que quienes comparten la agenda de Dworkin en cuestiones tales como la distribución del ingreso, el aborto, la eutanasia, etc., se sientan tan atraídos por su prosa y su defensa del así llamado activismo judicial.

Sin embargo, hay que ser conscientes de que las teorías anti-positivistas del derecho son un arma de doble filo. En efecto, si esperamos que los jueces antes de aplicar el derecho lo entiendan en su mejor luz, no debería extrañarnos que, por ejemplo, un juez anti-abortista se niegue a reconocer el derecho al aborto, que un juez libertario considere como esclavitud toda imposición de tributos, o que un juez admirador de Chavela Vargas considere que los gobernantes pueden ser reelectos indefinidamente a pesar de una clara prohibición constitucional al respecto. De ahí la superioridad del viejo y querido positivismo, para el cual, para decirlo en muy pocas palabras, “la ley es la ley”. Este eslogan nos recuerda que el derecho no tiene por qué coincidir con nuestra ideología política, lo cual es precisamente el punto de respetar la autoridad del Estado de Derecho.

Por supuesto, habrá ocasiones en que no habrá otra alternativa moral que desobedecer el derecho. Pero en tal caso nadie podrá llamar una “interpretación” del derecho lo que en realidad no es sino una pura y simple desobediencia. Las cuentas claras no sólo conservan amistades sino que además ayudan a pensar mejor y sobre todo a tomar mejores decisiones en ámbitos como los del derecho, en donde es muchísimo lo que está en juego y no podemos darnos el lujo de equivocarnos.


Fuente: La Vanguardia.

martes, 28 de noviembre de 2017

¿Fuera de la Ley?



Los dichos de la Ministra de Seguridad, Patricia Bullrich, acerca de la existencia de personas que se encuentran “fuera de la ley”, están bastante lejos de ser felices. En sentido estricto, al menos en nuestro país, no hay nada ni nadie que se encuentre “fuera de la ley”. En donde existe un Estado de Derecho no tiene sentido hablar de “bandidos”, esto es, personas que han caído bajo un “bando”,  “outlaws” u “hors la loi” como se dice, o mejor dicho se decía, en otros idiomas. Se supone que no estamos en la Inglaterra medieval, el Lejano Oeste o durante el juicio de Luis XVI.

Se trata de una aclaración que no debería tener mayor sentido en una época como la nuestra en la cual el discurso de los derechos humanos ha llegado a su cenit. Aunque, a la luz de la discusión actual sobre si existen seres humanos con derechos humanos provocada por el reconocimiento de garantías penales en casos de lesa humanidad, tal vez no debería sorprendernos tanto que tengamos que hacer esta clase de aclaraciones (2 x 1).

De ahí que incluso quienes cometen delitos estén comprendidos dentro de la ley, de hecho para eso están la Constitución y el Código Penal, y por esa misma razón, dado que nos interesa poner en marcha el aparato punitivo del Estado de Derecho, antes de poder castigar a quien suponemos que ha cometido un delito, primero debemos asegurarnos de que sus derechos y garantías no hayan sido violadas. Le compete al Estado entonces probar que quien falleciera como resultado del accionar policial no fue víctima de homicidio.

Por otro lado, tampoco tiene mayor sentido exigir que las fuerzas policiales se abstengan de defenderse en caso de ser atacadas. Para ser policía no hace falta ser pacifista. Es comprensible por razones históricas que la represión no goce de buena prensa y de ahí la preocupación por la “violencia institucional”, pero debemos ser conscientes de que el Estado se dedica entre otras cosas a la violencia institucional legítima y precisamente por eso no tiene sentido exigir un Estado pacifista.

Después de todo, con mucha razón exigimos que quienes cometen actos de violencia institucional ilegítimos sean llevados a juicio y castigados, pero para lograr eso exigimos a la vez precisamente la puesta en marcha de cierta clase de violencia institucional. Si fuéramos realmente pacifistas, en cambio, ofreceríamos la otra mejilla incluso ante quienes cometen actos de violencia institucional ilegítima. Insistir con el pacifismo entonces mucha veces no es sino ingenuidad o perversión, o una mezcla de las dos cosas.

Finalmente, las garantías constitucionales no solamente valen para quienes cometen delitos de lesa humanidad, sino además para quienes no reconocen al Estado argentino, o, por si hiciera falta, para el mismísimo Diablo, esto es, para cualquiera que justo sucediera que fuera objeto de una persecución penal. Mezclar al derecho penal con el nacionalismo y/o las fuerzas armadas es un cocktail explosivo equivalente al derecho penal del enemigo, que ya hemos probado en el pasado y que se supone que gracias a un riguroso tratamiento de desintoxicación, desde el último advenimiento de la democracia nos hemos juramentado no tomarlo más. No nos queda otra entonces que saciar nuestra sed, política o de cualquier otra índole, tomando exclusivamente agua constitucional, al menos si nos preciamos de vivir bajo un Estado de Derecho.

martes, 21 de noviembre de 2017

Autoridad e Interpretación del Derecho en "El Zorro y el Erizo" en Radio Nacional


Gran mediocampo. Mariano Schuster por izquierda, Alejandro Katz por el centro, aunque con tendencia a reclinarse hacia la izquierda, y un ocho zurdo pero que juega por la derecha y le gusta enganchar para adentro, como Omar Labruna.

Acá está el audio: El Zorro y el Erizo.

domingo, 19 de noviembre de 2017

Más Razones Públicas



Otra reseña de un libro que trata cuestiones relacionadas con las que solemos discutir en este blog.



Rosler, Andrés, Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz Editores, 2016, 316 páginas.


La libertad en la república

El tema de la república, su concepto, origen, historia y praxis, es uno de los que aparecen como centrales de la Filosofía política de todos los tiempos, al menos desde el año 509 a.C., en que esa modalidad de gobernarse los hombres tuvo su primera andadura histórica por las calles de Roma. En el libro que ahora se comenta, Andrés Rosler, doctorado en Oxford con una tesis dirigida por John Finnis sobre Political authority and obligation in Aristotle (Oxford, Oxford University Press, 2005), desarrolla en seis capítulos las notas de la idea republicana, recurriendo principalmente a los autores de la tradición clásica, como Cicerón o Tito Livio, aunque sin olvidar la referencia a los actuales neo-republicanos, como Quentin Skinner y Philip Pettit. Para el autor, las cinco notas que destaca y desarrolla en la noción de república funcionan como una especie de test infalible de republicanismo, de modo que la institución, persona u obra literaria que participe en mayor medida de estas notas, y en la medida en que participa en ellas, puede definirse claramente como republicano o defensor de la república.

La primera de las notas que destaca Rosler en la idea republicana es la que corresponde a la especificidad de la noción de libertad en su contexto. Aquí el autor recoge la conocida distinción, propuesta por Isaiah Berlin, entre libertad negativa y positiva; según este autor, la libertad negativa consiste en la ausencia de impedimentos al movimiento, y es la propia del pensamiento liberal, para el cual la concepción negativa de la libertad es la que mejor asegura la libertad de los ciudadanos en general. Pero aún los liberales, como el mismo Isaiah Berlin, “creen –afirma Rosler– que la libertad no se puede agotar en la ausencia de obstáculos que impiden la satisfacción de los deseos de un agente [...] La libertad no se reduce a satisfacer los deseos o metas simplemente existentes en el momento de actuar, sino que se extiende también a la remoción de los obstáculos para lo que una persona pueda decidir hacer [...]; la oportunidad es parte constitutiva de la libertad” (p. 40). Dicho en otras palabras, la libertad (negativa) no sólo exige ausencia de constricciones e impedimentos, sino también la existencia efectiva de la posibilidad de optar entre las diferentes alternativas.

En cuanto a la denominada libertad positiva, en lugar de referirse a la posibilidad de hacer algo, cualquier cosa que sea, debería concentrarse en qué cosa es lo que hacemos o bien en quién es el que está a cargo de la decisión. “La concepción positiva de la libertad – escribe Rosler–, en lugar de hacer hincapié en la falta de interferencia, se concentra más bien en quién es el agente que toma las decisiones y, por lo tanto, en la idea de autogobierno, de tal modo que somos libres no cuando actuamos sin impedimentos externos, sino cuando nuestras acciones son el resultado de nuestra propia decisión” (p. 43). Aquí el autor estudia la concepción hegeliana de la libertad, en la cual son más las restricciones que las aperturas y que a la larga termina coincidiendo con la voluntad del Estado: “La libertad humana –resume Rosler a Hegel– consiste en la obediencia a las instituciones estatales” (p. 46). O a la voluntad general, si nos referimos a Rousseau, para quien “se puede forzar a los hombres a ser libres” y “la voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella es que los ciudadanos son libres” (pp. 48-49). Aquí Rosler concluye señalando que esta concepción positiva de la libertad resulta potencialmente peligrosa, ya que identifica a la libertad con una racionalidad valorativo-sustantiva, que podría legitimar cualquier tipo de interferencia con el albedrío de los seres humanos.

Frente a estas alternativas, aparece como claramente mejor la concepción republicana de la libertad, que se encuentra en una situación intermedia entre las libertades negativa y positiva, ya que, del mismo modo que la negativa, rechaza la interferencia con la autonomía, aunque en este caso siempre que se trate de una interferencia arbitraria. Y del mismo modo que la positiva, será una libertad valorativa y no meramente física, aunque destinada a evitar la dominación arbitraria de otra persona y hacer posible la realización de una vida plena. Rosler aborda el problema nuclear de la libertad republicana, tanto la de los romanos como la de los norteamericanos antes de la Guerra de Secesión: el de la compatibilidad de la esclavitud con una organización política libre. Esto se evidencia en el concepto ciceroniano de libertad: “[...] la libertad [...] no consiste en tener un dueño justo, sino en no tener ninguno”; lo que resulta impensable en el caso de la esclavitud. Rosler reconoce este problema, así como que el pensamiento republicano muchas veces ha sido demasiado selectivo al momento de conferir el reconocimiento constitutivo de la libertad, pero no parece solucionarlo completamente, principalmente porque se remite al pensamiento de Hegel, que no es el autor ideal para resolver el problema de la sumisión y la libertad.


Virtud, debate público y ley

La segunda de las notas que el autor atribuye al pensamiento republicano es la que corresponde a la necesidad de la virtud política del ciudadano en la polis, virtud que reviste para el pensamiento clásico carácter funcional, es decir, relativo al buen cumplimiento de la tarea que corresponde a cada ciudadano conforme a la Constitución. Y la virtud es necesaria en la república en razón de que la ley –que es otro de los elementos de la vida republicana– no puede prever todos los detalles de la convivencia y se hace necesario recurrir a la recta razón de los ciudadanos. “En la constitución de todos los pueblos –cita Rosler a Tocqueville–, sin que importe cuál sea la naturaleza de la misma, se llega a un punto donde el legislador está obligado a depender del buen sentido y de la virtud de los ciudadanos” (p. 68).

Pero para Rosler, el acento en la virtud de los ciudadanos no supone una moralización excesiva de la política, sino que se refiere sólo a que ellos deben cumplir correctamente las exigencias de su función propia en el sistema constitucional de la polis. Y en este sentido adquiere especial relevancia la virtud de la prudentia, “recta razón en el obrar”, hoy en día denominada “sabiduría práctica”, que habilita al ciudadano a cumplir con sagacidad y buen juicio sus deberes y deliberar adecuadamente acerca de los asuntos públicos. Reviste especial interés aquí la distinción que hace Rosler entre dos formas de corrupción del discurso público: la manipulación, en la que el orador intenta cambiar la forma de pensar del público sin su mediación racional; y la demagogia, en la que el retórico pretende halagar y reflejar la opinión del público dejándola tal como está. Frente a estas dos actitudes, la propia del político republicano no es la de “consentir al público ni tampoco [la de] manipularlo, sino que se propone cambiar las creencias y los deseos de los demás a la luz de la argumentación que se les presenta, siempre mediante la intervención del juicio de los eventuales persuadidos, alejándose de este modo tanto de la manipulación cuanto de la demagogia” (p. 84).

El tercer concepto básico de la república es, para Rosler, el valor que le otorga al debate político, entendido como una controversia en la que ambas partes cuentan con argumentos atendibles. En este punto, distingue entre las concepciones “simple” y “compleja” del discurso político agonal: según la primera, el conflicto político se debe a algún defecto de quienes participan en él, ya sea intelectual o moral; conforme a la segunda, la concepción “compleja”, la existencia de un debate entre actores políticos no implica defecto alguno por parte de los involucrados, sino antes bien la presencia de razones objetivas para un disenso genuino: complejidad del asunto, presencia de soluciones alternativas a un problema igualmente razonables, pluralidad de perspectivas con las que abordar un asunto, etc. Ahora bien, el republicanismo asume la concepción compleja de la argumentación política y, por lo tanto, considera al debate como un elemento natural y normal del discurso cívico.

Por el contrario –y los argentinos lo sabemos por experiencia reciente–, la concepción populista sostiene una visión única y, por lo tanto, hegemónica del discurso político, según la cual todo disenso se debe o bien a la perversidad y asechanzas diabólicas de los enemigos del líder popular, que siempre estarán tramando conspiraciones y destituciones, o bien a su estupidez profunda e incurable, pero nunca a la intrínseca diversidad, complejidad y dificultad de la actividad política. Y es por su aceptación del disenso que el republicanismo pone el acento en la retórica, pues de lo que se trata aquí es de convencer a los oponentes con los mejores argumentos; “el énfasis republicano en la retórica –sostiene Rosler–, como parte constitutiva del conflicto, aspira a maximizar el acuerdo pero sin perder de vista el desacuerdo y sus restos disonantes, aunando posiciones divergentes mediante la obtención de un consenso siempre contingente, i.e., que debe ser llevado a cabo una y otra vez por la ciudadanía” (p. 136).

La cuarta de las notas propias del republicanismo radica en su especial forma de entender las relaciones entre la ley y la libertad; en efecto, según los liberales existe una clara oposición entre ley y libertad, según la cual toda ley restringe necesariamente nuestra autonomía y se constituye en nada menos que en un mal necesario. Por el contrario, para los republicanos –afirma Rosler–, “una adecuada comprensión de la libertad muestra que la libertad y la ley son dos caras de la misma moneda [...]; el republicanismo entiende la libertad como un estatus jurídico de las personas, lo cual implica que cierta clase de interferencia legal es constitutiva de la libertad” (pp. 163-164). En otras palabras, para el republicanismo no existe conflicto real entre la autoridad de la ley y la libertad de los ciudadanos, sino más bien una sinergia autoconstitutiva que las estructura y las explica recíprocamente.

Y en lo que respecta a la noción de autoridad que ha de aplicarse a la ley, el autor distingue entre dos grandes concepciones de la autoridad política: ante todo la “minimalista”, según la cual ella “se limita a motivar a los súbditos a hacer lo que tendrían razón para hacer con independencia de la decisión autoritativa” (p. 176). Este sería el caso de la acción de la autoridad para la promoción de los Derechos Naturales o Humanos, que no deben en nada su origen y validez a la decisión autoritativa y que deben ser respetados aun cuando la autoridad política callara a su respecto. La segunda concepción de la autoridad es la “maximalista”, para la cual la decisión autoritativa es la razón principal para obedecer a las directivas gubernamentales. Aquí Rosler sigue la muy conocida explicación de la autoridad proporcionada por Joseph Raz, para quien el hecho de que una autoridad exija la realización de una acción es una razón para actuar que no se añade a las otras razones relevantes, sino que las excluye; dicho de otro modo, existe autoridad cuando la razón central para la realización de una acción radica en el hecho de que la instancia autoritativa haya emitido la directiva, la que excluye decisivamente el resto de las razones para actuar que puedan existir. Y es casualmente en esta exclusión en que consiste la autoridad.

Rosler explica que el republicanismo está mucho más cerca de la concepción maximalista de la autoridad que de la minimalista; en efecto, sostiene este autor que “en lugar de presuponer un acuerdo entre la autoridad y sus súbditos [la concepción maximalista] cree que bien puede existir un desacuerdo genuino entre ambos, y es en razón precisamente de dicho desacuerdo que tiene sentido la idea misma de autoridad. En otras palabras, en lugar de motivarnos o recordarnos hacer lo que deberíamos moralmente hacer de todos modos, la autoridad maximalista nos da nuevas razones para actuar que nos permiten resolver el desacuerdo” (p. 181). De este modo, una autoridad republicana no solo deberá hacer cumplir algunas prohibiciones minimalistas, sino que habrá de adoptar una concepción maximalista para poder resolver los desacuerdos políticos genuinos que las circunstancias plantean a la república.

Pero, además, el autor hace referencia a que la confianza republicana en las instituciones tiene un doble fundamento, que denomina “dualismo constitucional”. Este es el que se plantea entre el principio democrático y el propiamente republicano, entre el principio de la mayoría y el del control del poder público. Y en este punto, refiriéndose a quienes excluyen el segundo de los principios, escribe que “para algunos, que podríamos denominar ‘populistas’, para que una sociedad sea políticamente libre sería más que suficiente que el gobierno estuviera en las manos correctas. Por definición, dado que se trata de las manos correctas, semejante gobierno no necesitaría control alguno [...]. En realidad, según esta posición, la preocupación misma por controlar al gobierno solamente podría ser explicada debido a la existencia de intereses sectoriales antipopulares. Solamente alguien que tuviera algo que ocultar podría oponerse al poder público” (p. 197).

Por el contrario, el republicanismo supone que no cualquier decisión, por el mero hecho de ser mayoritaria, es correcta o democrática, y por lo tanto piensa que es susceptible de control o limitación. Este límite es en principio constitucional, pero en definitiva arraiga en el Derecho Natural. “Estamos ahora en condiciones –escribe el autor– de entender el iusnaturalismo republicano y por qué a veces este discurso sostiene que ciertas leyes (i.e. disposiciones vigentes, sancionadas de acuerdo con el procedimiento legal) no son tales [leyes]” (p. 206). Por eso, concluye Rosler que “el [de] pueblo es un concepto demasiado importante para dejarlo en manos del populismo” (p. 207).


Patriotismo y cesarismo populista

El último de los conceptos básicos de la república es el de “patria” y el de su correlativo “patriotismo”. En este punto, el autor estudia los conceptos opuestos de “particularismo” y “universalismo”, dejando en claro que en toda comunidad política debe existir cierto particularismo que haga posible la identidad de la polis; este particularismo se manifiesta en la república a través del patriotismo, que no debe ser confundido con el chauvinismo, para el cual el particularismo no es principalmente político sino eminentemente cultural (racial, lingüístico, histórico o espacial). Y con este concepto de patriotismo se vincula el problema de la guerra en clave republicana, ya que, escribe el autor, “el autogobierno constitutivo de la libertad republicana no solo consistía en el imperio de la ley en términos de la inexistencia de dominación interna, sino que además incluía el rechazo de toda interferencia extranjera, esto es, el derecho a la autodeterminación” (pp. 231-232). Y para la defensa de este derecho la guerra aparece como legítima en clave republicana, ya que no sólo es virtuoso morir por la patria, sino que a veces aparece como necesario matar por ella.

Para Rosler, existen dos grandes concepciones de la guerra: (i) la doctrina de la guerra justa, según la cual la guerra es entendida en algunos casos como legítima y legal; y (ii) la doctrina del enemigo justo, conforme a la cual la guerra aparece como un mecanismo habitual de resolución de conflictos o una política pública más. Pero lo importante es que no se trata aquí de guerras solo defensivas, sino que las repúblicas más relevantes que registra la historia, Roma y los Estados Unidos de Norteamérica, han sido innegablemente repúblicas imperiales. Ahora bien, en este caso es claro que la defensa de guerras de conquista en nombre de la defensa de la libertad puede ser objeto fácilmente de la imputación de hipocresía, impostura o insinceridad. Esto aparece claro en la obra de Cicerón, para quien “no es lícito que el pueblo romano sirva, cuando los dioses inmortales quisieron que imperara sobre todos los pueblos [...]. Las otras naciones pueden soportar la esclavitud, al pueblo romano le es propia la libertad” (p. 242). Es indudable que hoy en día resultaría dificultoso que alguien aceptara un argumento de ese tipo y que es especialmente complejo para las repúblicas imperiales argumentar consistentemente en favor de un imperialismo de la libertad.

El último capítulo del libro se refiere al principal enemigo de la república: el populismo autoritario. “En este último capítulo –afirma Rosler– vamos a discutir a César –o su equivalente moderno, el cesarismo–, el enemigo natural e interno del republicanismo, ya que se trata de un verdadero epítome negativo en donde convergen todos los rasgos antirrepublicanos: la dominación, la corrupción, la unanimidad, el gobierno arbitrario y la sinécdoque de confundir a un partido con la totalidad de la comunidad política” (p. 257). En este punto, Rosler se circunscribe casi exclusivamente a la historia de Roma y en ella al intento de Julio César de instaurar en su cabeza una dictadura perpetua. Y esta larga exposición y argumentación termina con el debate acerca de la legitimidad del asesinato de César en el Senado, acción para la cual existieron numerosos argumentos tanto en su favor como en su contra. El autor los expone con acribia, para concluir con la exposición de los requisitos de lo que sería una doctrina republicana de la violencia política; estos requisitos de la legitimidad de la violencia serían cuatro: (i) que ella se ejercite en respuesta a una violencia anterior, es decir, en legítima defensa; (ii) que esta reacción sea razonable, en el sentido de que el éxito de la acción violenta resulte probable, de modo de no incurrir en represalias contraproducentes; (iii) la violencia empleada debe ser además proporcionada a la ejercida previamente por el tirano; y (iv) finalmente, el ejercicio de la violencia debe ser un último recurso, es decir, debe haberse intentado antes una solución no violenta de la controversia.

En la “Conclusión”, el autor realiza una breve recapitulación de los aspectos desarrollados en el libro, de la que conviene transcribir un párrafo de especial interés: “En realidad, el republicanismo podría contraatacar [frente a sus críticos] pensándose a sí mismo como una filosofía política bien hecha y desafiando a quienes lo cuestionan a que superaran su receta de libertad como no dominación, lucha contra la corrupción, debate democrático, gobierno de las leyes y particularismo político institucional antes que cultural [...]; a pesar de que las acciones republicanas en el mercado de la teoría política han experimentado un alza significativa [...], es un hecho que los dos grandes discursos políticos imperantes en nuestra época son el liberalismo y el populismo, dos tradiciones que, irónicamente, giran alrededor de dos conceptos republicanos: la libertad y el pueblo” (p. 308).


Balance

Luego de la síntesis necesariamente incompleta de las principales ideas desarrolladas en el libro que comentamos, corresponde hacer una breve presentación de los aspectos más destacados de la obra y abrir un juicio acerca de su interés y sus valores. La primera consideración se refiere a la actualidad del libro y a su interés en las presentes circunstancias políticas y de pensamiento; y aquí aparece claramente que las ideas debatidas en la obra revisten una oportunidad notable, en especial en razón de que –corrigiendo aquí parcialmente a Rosler los dos modelos vigentes de pensamiento y praxis política son el republicanismo y el populismo. Tanto los méritos del primero como las debilidades –para llamarlas apaciblemente– del segundo son explicitadas en este libro de modo claro, sólido y convincente, y apoyando las argumentaciones con una erudición especialmente destacable, tanto en lo que se refiere al pensamiento político clásico como al contemporáneo. Tito Livio, Cicerón, Tácito, Julio César, Salustio, Dante, Maquiavelo, los teólogos medievales, los filósofos y juristas modernos como Gentili, Grocio, Hobbes, Rousseau, Kant, Hegel, Tocqueville, literatos como Shakespeare y muchos otros, así como una pléyade de contemporáneos: Arendt, Schmitt, Finnis, Quentin Skinner, Philip Pettit, Hart, Raz, son tratados con una habilidad y acribia poco habitual en nuestras latitudes. Se trata, por lo tanto, de un libro sólido, científicamente riguroso y argumentativamente convincente, que significa una contribución relevante a la Filosofía y la teoría política contemporánea.

En cuanto al estilo literario del libro, corresponde destacar ante todo que se trata de un modo de expresión que deja traslucir inequívocamente la amplitud de la cultura de su autor; en efecto, todo el texto se encuentra transido de referencias al tango, al cine (en especial a las películas de gánsteres), a la literatura, a los dichos corrientes de Buenos Aires, etc. De este modo, el autor logra un estilo amigable para el lector, lo que se agradece sobre todo cuando se abordan temas de especial complejidad y profundidad. Pero además, todo el estilo del autor es fluido y elegante, de modo que la lectura de este libro resulta un verdadero deleite, que se incrementa cuando los lectores tienen un gusto especial por las letras clásicas, como es el caso de quien esto escribe.

Por otra parte, y si nos circunscribimos a algunos de los puntos desarrollados, la descripción y crítica del cesarismo populista está realizada con agudeza y exhaustividad, poniendo en evidencia tanto su carácter de contracara del republicanismo, cuanto sus necesarias consecuencias negativas para la vida de las comunidades que resultan ser sus víctimas. También efectúa Rosler un estudio perspicaz del concepto de “pueblo” y de sus desviaciones por el relato populista, realizado fundamentalmente con finalidades de manipulación y de usufructo ilimitado del poder, cuando no de saqueo liso y llano de los fondos públicos y privados.

Asimismo, resultan especialmente atractivas las distinciones que realiza el autor respecto a una serie de temas fundamentales del pensamiento político, como la ya citada de la noción y acepciones de “pueblo”, de las distintas modalidades del debate político, de las diferentes acepciones de la palabra “libertad”, la distinción entre las concepciones “minimalistas” y “maximalistas” de la autoridad y varias más. Estas distinciones agregan precisión al debate de las cuestiones, evitando las ambigüedades frecuentes en las argumentaciones políticas, en especial el denominado “sofisma de equivocidad”, en el que se utiliza una misma palabra en varios sentidos diferentes sin tomar conciencia de esa diversidad semántica, lo que conduce a claros errores de argumentación y a consecuencias lamentables en el debate político.

Finalmente, cabe efectuar una precisión que puede contribuir a esclarecer el sentido en que se habla de “república” en el lenguaje de la teoría política. Esta es la que distingue entre las “ideologías”: construcciones ideales, simplistas y maniqueas, con pretensiones salvíficas de carácter puramente inmanente, de las simples “ideas” políticas, que son, como decía Julio Irazusta, “esquemas intelectuales inferidos de experiencias históricas afortunadas”. Y es en este último sentido que la república aparece como una idea política, es decir, inferida a partir de experiencias históricas exitosas, la primera de ellas la romana clásica, racionalizada como un arquetipo político, que se encarna con mayor o menor éxito en las cambiantes y complejas circunstancias de cada una de las experiencias políticas históricas. Dicho de otro modo: no se trata, en el caso de la república, de la elucubración abstracta de un paradigma político-escatológico, destinado a liberar o emancipar al hombre de las cadenas de la realidad humano-social, sino de proponer un paradigma de organización y solución de los asuntos público-temporales conforme a un esquema probado por la historia y esquematizado para servir de modelo para experiencias futuras. En este sentido, resulta especialmente relevante que Rosler, en un libro extenso y rico, no haya hecho ninguna referencia a las ideologías: es que se trata allí efectivamente de buscar una forma política que proporcione una libertad realista y operable, y no la utopía de una liberación desmesurada, quimérica e ilusoria.

Carlos Massini Correas

Fuente: Prudentia Iuris (No 83, 2017, págs. 405-413).

viernes, 10 de noviembre de 2017

San Justo: John Rawls y su Teoría de la Justicia



Vamos a empezar por los hechos. John Rawls es el filósofo político—si no el filósofo en general—anglosajón más conocido actualmente en el mundo. Fue, sin duda, el filósofo político más significativo e influyente del siglo XX y probablemente su estrella siga brillando en el siglo XXI. Cuando en el 2003 apareció The Cambridge Companion to John Rawls, su obra Una Teoría de la Justicia ya había sido traducida a veintisiete idiomas. En lo que atañe a las discusiones filosóficas sobre la justicia es casi imposible tener una sin que la misma sea a favor o en contra de la teoría de Rawls.

Por si esto fuera poco, alrededor de la figura de Rawls se ha erigido una verdadera hagiografía acerca de sus virtudes personales, tales como su proverbial modestia e incluso inseguridad, su cuidado en su interacción con los estudiantes y colegas, su actitud conciliatoria en las discusiones, rasgos que sobresalían todavía más en comparación con sus colegas “estrella” en el Departamento de Filosofía de Harvard de mediados de la década de 1970, tales como Willard Van Orman Quine, Hilary Putnam, Robert Nozick y Stanley Cavell.

La preocupación central de la obra de Rawls es la noción de justicia como equidad, que para Rawls es la única que puede hacer precisamente justicia—si se nos permite la expresión—a los seres humanos. En efecto, hay varias maneras de entender la justicia. Las concepciones tradicionales hacían hincapié en que la justicia consiste en, como dice el viejo adagio romano, “dar a cada uno lo suyo” y/o en que la justicia consiste en la suma de todas las virtudes, tal como creía Aristóteles. El mismo Aristóteles creía además que la justicia distributiva exigía tratar a alguien según sus merecimientos (“Lo que vos te merecés”, como dice ese gran tango que grabó Roberto Goyeneche con la orquesta de Aníbal Troilo). Cuando Platón hablaba de una sociedad justa también partía de la justicia individual.

Rawls, en cambio, se concentra en la justicia de la estructura básica de la sociedad, en particular en la distribución de los recursos socio-económicos teniendo en cuenta las necesidades de los individuos. Justa es aquella sociedad en la cual las personas que la componen son responsables exclusivamente por sus propias decisiones y no por la de los demás. En efecto, en una sociedad bien ordenada, para usar la expresión de cuño aristotélico que tanto le gustaba a Rawls, los principios de justicia propuestos por Rawls se aseguran de que la clase social, la cultura, la educación la raza, la religión, el sexo, las capacidades y virtudes naturales – en una palabra, todos los factores que no están al alcance o que no dependen de los individuos – no interfirieran arbitrariamente en la vida de los mismos. Después de todo, los individuos vienen al mundo con varias decisiones tomadas por ellos y no es justo que deban pagar por eso. La justicia como equidad, en cambio, trata de que el yo de cada individuo quede a salvo de sus circunstancias.

A tal efecto, Rawls nos pide que imaginemos una así llamada “posición originaria” (sin ningún doble sentido hasta donde sabemos) en la cual comprendemos que somos todos auto-interesados aunque sin desearle el mal a nadie (como se puede apreciar, en dicha situación ideal no hay vecinos ni colegas). Además, mediante un “velo de ignorancia” no sabemos quiénes somos ni cuál es nuestra clase social, sexo, religión, ideología, etc. Dado este punto de partida equitativo, equidistante o “peronista” por así decir (siguiendo aquella célebre máxima de Gatica: “yo nunca me metí en política, siempre fui peronista”), los principios elegidos allí, en dicha situación ideal o contrafáctica, deberían guiar nuestra conducta en esta sociedad de carne y hueso en la que vivimos aquí y ahora. El “velo de ignorancia” se ubica, de este modo, entre dos polos. No se trata de que todos los interesados participen maximizando su interés directamente ya que los agentes son interesados pero no saben cuáles son sus intereses particulares o qué lugar ocupan en la sociedad, y tampoco se trata de impedir que quienes tengan un interés participen de la discusión. Participan todos los agentes o en todo casos los más representativos, sin que puedan hacer valer sus intereses particulares.

Según Rawls, los principios que elegirían estos agentes en dicha posición originaria iluminados por su razón y motivados por el auto-interés, con cierta aversión al riesgo— individuos iniciados en la teoría de la elección racional o “rational choice”—y relativamente despreocupados por el comportamiento de los demás, son básicamente el principio de la libertad y el principio de la diferencia. Según el “principio de la libertad” cada uno tendrá un mismo conjunto de libertades básicas que tienen todos los demás. Este principio tiene prioridad, de tal modo que opera como un umbral mínimo que no puede negociarse y que protege precisamente los derechos individuales. Por su parte, el así llamado “principio de la diferencia” estipula que solamente se aceptarán desigualdades socio-económicas para el caso de que dichas desigualdades beneficien a los individuos menos favorecidos. La traducción política del principio de la diferencia es una robusta redistribución del ingreso mediante la imposición de una estructura impositiva progresiva, es decir, el cobro de impuestos de modo geométricamente proporcional a nuestros ingresos. Es por eso que Rawls es lo que en el mundo anglosajón suele ser denominado como “liberal” y que en países en los que predomina la terminología continental suele ser designado a la vez como “progresista”.

Como se puede apreciar, personas auto-interesadas que se encuentran en la posición originaria querrán elegir un kit básico de derechos que impida que alguno quede esclavizado ya que la esclavitud podrá ser tentadora pero no tanto si uno mismo llega a ser el esclavo—sobre todo si uno no sabe de antemano quién va ser esclavo y quién no—, y por las dudas un principio de la diferencia que funciona como una póliza de seguros por si a alguno le toca quedar en las posiciones socio-económicas más desaventajadas. El núcleo de la idea rawlsiana se puede apreciar fácilmente en el comportamiento de los funcionarios que remodelan o acondicionan las cárceles antes de que terminen sus mandatos.

Parafraseando un ejemplo utilizado por Jonathan Wolff, supongamos que por alguna razón, justo en la víspera de un River-Boca no hay árbitros disponibles y supongamos además que la única persona capacitada para dirigir este partido es el Muñeco Gallardo. No sería sorprendente en absoluto que los de Boca se opusieran a que Gallardo fuera el árbitro del partido, quizás porque proyectan sus propios deseos o porque son simétricamente conscientes de lo que hacen los árbitros en general cuando dirigen a River.

Ahora bien, asumamos que la AFA cuenta con una droga que logra que quien dirija un partido de fútbol se comporte perfectamente al tomarla e incluso arbitre mejor, incluso si fuera el mismísimo Gallardo. El único efecto colateral es que produce una pérdida de memoria altamente selectiva: uno no se acuerda cuál club de fútbol uno dirige ni de qué club uno es hincha, ni tampoco puede oír a quien intente hacérselo recordar. De ahí que tal vez Gallardo sepa que es técnico de un club, pero no recuerda de cuál. Lo mismo sucede con sus simpatías futbolísticas: sabe que tiene una, pero no sabe cuál es. Si por alguna razón decidiera perjudicar al otro equipo, precisamente, no sabría entonces a cuál de los dos perjudicar. De ahí que para no correr riesgos, se esfuerza todavía más en ser lo más imparcial posible. La ignorancia es la que explica su imparcialidad.

En Liberalismo Político, obra en la cual desembocan varios artículos posteriores a su Teoría de la Justicia, Rawls hace un mea culpa de cierta clase. En efecto, si bien Rawls cree que los principios de justicia han resistido el paso del tiempo, se da cuenta de que su base de apoyo no es tan peronista como él creía o no es lo suficientemente política como para atraer el apoyo de quienes parten de otras teorías políticas igualmente razonables. En otras palabras, Rawls se percató de que la primera versión de su teoría política era demasiado metafísica para atraer potenciales fieles a su iglesia y por eso propuso un liberalismo político, sin resabio metafísico alguno, capaz de lograr un consenso superpuesto como punto de encuentro de quienes participan de un desacuerdo razonable.

Sin embargo, es altamente sugestivo que los ejemplos que da Rawls para ilustrar su liberalismo político capaz de lograr un “consenso superpuesto” entre quienes participan de un “desacuerdo razonable” sean el liberalismo de Kant, el de Mill y el de Rawls. Por grande que parezca ser el desacuerdo entre Kant, Mill y Rawls desde adentro del liberalismo, desde afuera la situación parece ser básicamente endogámica, ya que equipara ser razonable con ser liberal. Quizás valga la pena recordar que Hobbes creía que “Jesús es el Cristo” era lo suficientemente razonable y minimalista para haber logrado que San Pablo y San Pedro se pusieran de acuerdo. Otra vez, seguramente hay grandes desacuerdos dentro de la Iglesia, pero desde afuera el planteo podría sonar sospechoso o en todo caso circular. Finalmente, quien oyera hablar de un desacuerdo razonable acerca del mejor equipo del fútbol argentino de los últimos cincuenta años en términos de un debate entre el River de Ángel Labruna, el River de Ramón Díaz y el River de Marcelo Gallardo, por profundo que fuera el desacuerdo desde adentro, desde afuera comprensiblemente daría la impresión de que se trata de una discusión exclusivamente entre hinchas de River (quienes tal vez, después de todo, tengan razón).

Por otro lado, el propio Rawls jamás escondió el círculo existente entre sus principios de justicia y la posición originaria. En efecto, confiesa que diseñó la posición originaria a partir de los principios de justicia y no al revés, con lo cual en la posición originaria no hay mucho misterio ni discusión genuina y por lo tanto nada realmente que elegir o decidir. Este círculo rawlsiano nos recuerda aquella historia que solía contar Norman Erlich en la cual un judío se encuentra con otro: “Che, me enteré de que se quemó tu negocio” y el otro le responde “No, callate, la semana que viene”.

De hecho, una de las grandes objeciones que tuvo que afrontar Rawls durante toda su vida fue la de haber despolitizado una cuestión típicamente política como lo es la justicia. Hay muy poco realismo, es decir, conflicto y por lo tanto muy poca autoridad (y poder) en la teoría política de Rawls. Si resulta que tenemos todo cocinado en la posición originaria con sus principios de justicia, la política consiste únicamente en aplicar dichos principios tallados en piedra a los diferentes niveles, desde el constitucional, pasando por el legislativo, gubernamental y judicial, hasta la actividad municipal.

Rawls solía contar que su interés por la justicia estaba indisolublemente vinculado con los tres años que pasó en el ejército estadounidense en la Segunda Guerra Mundial. Es por eso que Raymond Geuss se pregunta: “¿qué tiene uno que creer sobre el mundo para pensar que ‘¿Cuál es la concepción correcta de la justicia?’ es la pregunta apropiada para formular frente a los campos de concentración, la policía secreta, y el lanzamiento de bombas incendiarias de ciudades? ¿Son las reflexiones sobre la distribución correcta de los bienes y servicios en una ‘sociedad bien ordenada’ la clase correcta de respuesta intelectual a la esclavitud, tortura y asesinatos en masa?”. Da la impresión de que Rawls veía cierta conexión entre, por ejemplo, los campos de concentración y la distribución del ingreso, como si una sociedad en la cual la cuestión distributiva estuviera resuelta no podría cometer actos que produjeran víctimas a raudales. Esto es precisamente lo que la jerga de la teoría política suele denominar como una “moralización” de lo político.

Tal vez sea por eso que algunos seguidores de Rawls han tratado de subsanar el descuido de Rawls en relación al conflicto y al orden político con teorías de la autoridad política en términos de una democracia deliberativa. Sin embargo, no es fácil apreciar cómo una teoría del conflicto y de la autoridad puede seguir siendo rawlsiana y una teoría del conflicto y de la autoridad a la vez, ya que, como hemos visto, para un liberal no hay nada mejor que otro liberal y por lo tanto en esta clase de democracia deliberativa no habría mucho que deliberar.

Es injusto que las personas deban sufrir por decisiones que no han tomado. En este sentido, la teoría de la justicia de Rawls es claramente un avance. Sin embargo, no necesitamos teorías de la justicia que moralizan lo político asumiendo que ser liberal es la única manera razonable de actuar políticamente. Tampoco necesitamos teorías complacientes que asumen que su país de origen, en este caso Estados Unidos, tiene un sistema político que funciona correctamente y solamente necesita afinar su economía a la luz del principio de la diferencia, mientras se dedica a combatir los Estados “bandidos” (outlaw tal como los llama Rawls). Sí necesitamos teorías políticas que, sin dejar de ser sensibles a cuestiones tales como la distribución del ingreso, reconozcan la autonomía de lo político. Como se trata de apreciar, se trata de un producto que desafortunadamente no suele abundar en el mercado de las ideas.

Fuente: La Vanguardia.

lunes, 30 de octubre de 2017

Una Vez Más hacia la Brecha: 2 x 1 = 4


Gran Debate Gran (II): 2 x 1 de Lesa Humanidad 

Organizado por Revista Argentina de Teoría Jurídica de la UTDT (click)


Paola Bergallo (moderadora)

Hernán Gullco
Paula Litvachky
Jaime Malamud Goti
Andrés Rosler
                                                                                                                              


Seminario abierto al público

Lunes 6 de noviembre, a la hora señalada: 18:30 hs.

Universidad Torcuato di Tella (Figueroa Alcorta 7350)


Quedan Uds. debidamente notificadxs

jueves, 26 de octubre de 2017

Julio de Vido y el Constitucionalismo Chavela Vargas



La discusión acerca de la detención del diputado Julio de Vido tiene que ser entendida del mismo modo que la cuestión acerca de la interpretación de la Constitución como las relativas al caso de la educación en Salta (v.g., click) o el 2 x 1, es decir, teniendo en cuenta el derecho vigente. Todo derecho vigente pretende tener autoridad y por lo tanto en lugar de aplicar nuestras creencias o preferencias en general, tenemos que obedecerlo. Por supuesto, hay casos en los cuales el derecho es atrozmente injusto y no debe ser obedecido, pero en tal situación no tiene sentido decir que lo estamos obedeciendo si mediante un así llamada “interpretación” estamos haciendo lo contrario de lo que exige el derecho.

Yendo al caso de Vido, la Constitución Nacional dispone en su art. 70 que el Congreso puede "suspender en sus funciones" a sus miembros por las cámaras respectivas, con lo cual hasta aquí somos todos peronistas ya que la suspensión de de Vido es completamente kosher. Sin embargo, a juzgar por el art. 69, según el cual “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva”, a menos que se haya sorprendido a de Vido in fraganti no es fácil mostrar que su detención es constitucional.

Cabe recordar que los fueros de los representantes del pueblo pertenecen al género de las garantías penales. Se trata de garantías privilegiadas, sin duda, pero dicho privilegio se basa, irónicamente tal vez, en la igualdad política de los ciudadanos que eligen precisamente a sus representantes. Quizás sea hora de ponerse al día y eliminar los fueros, pero eso es un asunto de la agenda futura, no del derecho vigente.

Como se puede apreciar, la Constitución es bastante más estricta de lo que parece ya que no solamente exige la comisión de un delito, sino que requiere que el mismo “merezca pena de muerte”, o una pena “infamante u otra aflictiva”. Dado que ningún delito merece jurídicamente la pena de muerte y que probablemente no existan hoy en día penas infamantes o aflictivas, a todos los efectos prácticos el art. 69 cierra las puertas a toda detención mientras dure el mandato del representante. Para que fuera constitucional entonces el arresto de un representante habría que mostrar que los fueros no son constitucionales, lo cual está muy cerca de decir que la Constitución es inconstitucional. No es imposible, pero no es una tarea fácil.

Por supuesto, la ley 25.320, así llamada “ley de fueros”, dispone que “En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo”. Sin embargo, dado el principio de supremacía constitucional, no es fácil de apreciar cómo dicha ley puede ser reconciliada con la Constitución.

Alguien podría sostener que en realidad habría que optar entre la posición del 69 (que podríamos denominar como la del misionero) y la del 70, ya que son contradictorias. Sin embargo, el art. 69 se refiere al inicio de un proceso legal, mientras que el 70 pone límites al arresto, en todo caso hasta que haya una condena (después de todo, no poca gente llega sin prisión preventiva al día de la sentencia). Una vez condenado con sentencia firme, la presunción de inocencia se termina y el desafuero anterior es el que explica por qué en este caso de Vido no podría patalear si fuera detenido eventualmente debido a una condena. De ahí que no haya contradicción entre los artículos.

Distinto sería el caso si de Vido ha dejado de ser un diputado, es decir si tiene lugar el "cese" del que habla el art. 69 (y no fue entonces "suspendido en sus funciones"), en cuyo caso se convierte en un mortal como cualquier otro y puede ser detenido. Además, es digno de ser notado que el fallo de Cámara que motiva la suspensión de de Vido se refiere a fs. 7, 8 y 12, al art. 70 de la CN que habla del inicio de un proceso legal, pero no al 66 que se refiere a la "inhabilidad moral" del implicado. En todo caso, si el "cese" en cuestión se refiere a la mera suspensión y no a la finalización del mandato, se trata de una duda que solamente podemos resolver apelando a la intención del legislador, la cual lleva la voz cantante toda vez que interpretamos el derecho. Para acallar dicha voz necesitamos una muy buena razón.

Es de suponer que el interpretativismo, fiel a su naturaleza, se verá obligado a sostener que, en realidad, el art. 69 “es más complejo” de lo que parece y/o hay que interpretarlo en su mejor luz, no a la luz de la autoridad del derecho. No nos vamos a repetir al respecto y nos remitimos a otras entradas del blog donde tocamos el tema con mayor detenimiento, v.g.: No sé si me interpreta, aunque obviamente estuvimos muy lejos de agotarlo. En todo caso quisiéramos recordar en este punto aquella anécdota de la genial Chavela Vargas, cuando preguntada acerca de por qué ella solía decir que ella era mexicana si en realidad había nacido en Costa Rica, ella respondió instantáneamente: “los mexicanos nacemos donde se nos da la chingada gana”. Quizás no haya una mejor caracterización en tan pocas y claras palabras acerca del interpretativismo, siempre y cuando el significado de lo que dijo Chavela Vargas no sea mucho más complejo de lo que parece.

lunes, 23 de octubre de 2017

Lo Logramos. Salimos en una Reseña



Después de tantos años de esfuerzos y de lamentarse, como solían decir quienes no lograban captar la atención de Benjamín Franklin, "y a mí que me parta un rayo", La Causa de Catón finalmente ha aparecido en una reseña académica. Enhorabuena.


Rosler, A. (2016): Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz. 316 pp.

Razones públicas es un libro oportuno y necesario. Oportuno porque se inserta dentro de un debate académico y político sobre el concepto de republicanismo. Necesario porque faltaba en la literatura un abordaje del concepto de república como lo hace Andrés Rosler en su libro. Es bienvenida una obra que llene este vacío y que, además, lo haga con erudición, precisión conceptual y una cuota de humor e ironía que se agradece.

Muchos se han quejado de la precariedad del debate político argentino y la utilización de conceptos de forma laxa e imprecisa. Si bien esto es en algún punto inevitable, la aspiración de precisar ciertas categorías no es vana. Razones públicas es un libro imprescindible para quien quiera hablar de republicanismo (a favor o en contra) sin cometer equívocos profundos.

Además, la obra es un gran aporte a la teoría política y una excelente herramienta para los juristas constitucionalistas. Si se revisan los tratados y manuales sobre Derecho constitucional, no sólo en Argentina, podrá notarse un gran déficit en la conceptualización de república. La gran mayoría de los textos sostienen una concepción conservadora del republicanismo (concepción contra la que Rosler se rebela), orientada casi completamente a limitar el poder político y sostener el statu quo. Razones públicas ofrece una mirada mucho más profunda, audaz y atractiva.

La tesis central del libro, enunciada desde el comienzo, es que existen cinco rasgos que definen el concepto de república: la libertad como no dominación, la virtud cívica, el debate, el imperio de la ley y la patria. Además, la república tiene un antagonista: el cesarismo. En cada capítulo, Rosler desarrolla estas categorías.

La idea de libertad republicana contrasta con las concepciones liberales de libertad negativa y positiva. La virtud se opone a la corrupción, pero también se distancia de las visiones perfeccionistas y religiosas que imponen un modo de vida particular. El debate supone el conflicto, el cual surge de las visiones plurales de la sociedad que todo republicano debe aceptar. La ley y las instituciones no se entienden como restricciones a la libertad, sino como condiciones para lograrla. Finalmente, la patria supone el compromiso no chauvinista con el espacio donde se desenvuelve la república, que es particular y no universalista.

Para desarrollar estas ideas, Rosler recurre a distintas fuentes. Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Buenos Aires y experto en teoría política e historia conceptual, el autor acude en su libro a fuentes fundamentalmente clásicas, especialmente romanas. Sin embargo, no se priva de traer a Shakespeare, Maquiavelo, Hobbes, Rousseau, Hegel, Tocqueville, entre otros. En cada caso, como saben los que han leído otros textos de Rosler, el análisis de los autores es fiel y profundo, demostrando gran conocimiento en historia de las ideas. Ahora bien, el texto no es sólo histórico y mucho menos de anticuario. Al contrario, el libro es político y por tanto polémico.


Un libro polémico

Estudioso de la obra de Carl Schmitt, Rosler sabe que todo concepto político es polémico. En la introducción cita el pasaje de El concepto de lo político en el que el jurista alemán lo afirma. Las categorías políticas son vacías si no se las coloca en el juego de confrontación con su opuesto. El concepto de república no es, por supuesto, una excepción. La república tiene enemigos: el cesarismo es el principal.

Así como el concepto de república es polémico, también el libro de Rosler los es. El autor también se dirige a un enemigo. No es una cuestión de leer entre líneas, sino algo evidente. En la introducción anuncia que “los rasgos o conceptos básicos de un discurso político no sirven solamente a un propósito estético, sino que constituyen a la vez una agenda, i.e. un recordatorio de cuestiones que toda persona interesada en el republicanismo debería plantear” (p. 10).

En este sentido, Rosler sabe perfectamente que, al menos en Argentina, la obra se leerá con el trasfondo del debate sobre el kirchnerismo, su carácter populista y la confrontación con el republicanismo. Aunque en el libro no se haga ninguna mención expresa a los debates actuales de la política argentina, la posición pública del autor deja poco margen de duda. Rosler ha sido muy crítico de los tres gobiernos kirchneristas. Esto lo ha manifestado en notas periodísticas, entrevistas y en su blog, que característicamente se llama “La Causa de Catón”, un personaje emblemático del republicanismo que aparece varias veces en Razones públicas.

Con motivo de la publicación del libro, Rosler dio una entrevista para el diario argentino La Nación. El autor acuerda que la etapa del kirchnerismo en el poder fue un aliciente para escribir la obra. El kirchnerismo es clasificado como “cesarismo”, por lo tanto, como el enemigo principal de la república (Pikelny, 2016). Aunque Razones públicas tenga alcances más amplios, es inevitable que se lea en el contexto de estos debates.

En cuanto a los enemigos conceptuales de la idea de república, como dijimos, Rosler reconoce a la figura de César como el principal. Cesar coarta la libertad como no dominación, es corrupto, no consciente la pluralidad de opinión, no respeta la ley y busca el bien personal y no el de la patria.

Rosler aclara que la noción de César y cesarismo moderno no debe reducirse a quien ejerce el poder político en forma personalista y despótica. Existen instituciones que pueden anular la libertad a veces en formas más brutales que César. Por ejemplo, una corporación que actúa “siguiendo principios de pura racionalidad económica” “puede ser mucho más dañina que no pocos déspotas” (p. 258). En otras palabras: las burocracias y el poder económico (p. 305) pueden sojuzgar tanto como un tirano.

Es una lástima que el autor no le haya dedicado más espacio a estas esferas de poder. Quizás esto se deba a la perspectiva clásica de su análisis y a la primacía (que no es exclusividad) de la literatura romana. No obstante, teniendo en cuenta el carácter polémico y actual que el propio autor le da al libro, es de lamentar esta ausencia. No porque un libro tenga que tratar todos los temas o porque pueda reprochársele al autor que no haya trabajado un tópico que no tenía intención de discutir. El punto es que el debate sobre el poder económico (y mediático, cabría agregar) es de tal importancia para pensar la libertad en la actualidad que marginarlo puede sesgar el discurso republicano sobre la no dominación. El republicanismo actual debería combatir las otras esferas del poder que sojuzgan la libertad con las mismas fuerzas que se opone al ejercicio despótico del poder político. Sobre todo en momentos en que la crítica al populismo y al personalismo es esgrimida de forma muy elocuente por quienes detentan el poder económico.


Dudas metodológicas

Rosler mismo reconoce que su propuesta es “audaz” (p. 10). Por supuesto, conoce la pluralidad de conceptos de república y las diferencias en su concreción histórica. Hay diversos republicanos, distintas repúblicas en la historia y una pluralidad de definiciones sobre el concepto. Sin embargo, el autor asume que existen ciertos rasgos esenciales. Puede hallarse un significado de república y es posible identificar ciertas notas características de ese significado.

Las cinco que se desarrollan en el libro son “constitutivas” de republicanismo. Otras que han aparecido en la historia junto a él, como la esclavitud, la censura, el miedo al enemigo, las pulsiones imperiales o la dictadura, “no son ingredientes constitutivos del republicanismo” (p. 308). Están presentes en repúblicas concretas y en pensadores republicanos en la historia, pero de forma accidental, no sustancial.

Este análisis puede resultar problemático. Rosler no oculta que estas ideas estuvieron presentes en pensadores republicanos y en repúblicas concretas. Sin embargo, al decir que “no son constitutivas” pareciera que se está eligiendo la caracterización que mejor conviene para revitalizar la concepción clásica de república. Para ello hay que quitarle el esclavismo y quedarse con la virtud; sacarle la dictadura y afirmar el imperio de la ley; olvidarse del imperialismo y sostener el debate; abolir la censura para defender la libertad. A los primeros les llamamos componentes accidentales de la república. Sólo los segundos son “constitutivos”. Aunque la dictadura, el miedo al enemigo, la censura o el imperialismo hayan estado presentes en gran parte de la tradición republicana, no son constitutivos del concepto.

Es legítimo preguntarse por qué estos no lo son y aquéllos sí. No puede dejar de pensarse que se ha optado por la mejor caracterización de la república para formar el concepto. Y eso no tiene absolutamente nada de reprochable en la medida en que se acepte el carácter irremediablemente epocal de la definición de la categoría. La república hoy no puede coexistir con la censura o con la dictadura, pero sí en la Roma clásica.

En otras palabras, tiene que admitirse que la idea de república es concreta y nunca abstracta. Aunque Rosler parece reconocerlo, no renuncia a la idea de una serie de rasgos que atraviesan la historia del concepto de república. Esa es la tesis central del libro: existe una serie de conceptos que retratan la idea de república y quien adhiera a ellos es republicano. Pero como dichos rasgos aparecen por momentos al lado de conceptos que hoy rechazamos y que incluso contradicen los cinco fundamentales, entonces los declara como “no constitutivos” de la república. Todo esto nos lleva a las dudas conceptuales que genera el libro.


Dudas conceptuales

La argumentación de Razones públicas no llega a convencer de por qué los cinco conceptos “constitutivos” (i) son los únicos cinco básicos; (ii) por qué otros que estuvieron presentes (como dictadura, esclavitud, imperialismo, etc.) no lo son; y (iii) por qué hay que aceptar que estos rasgos constitutivos presentes en toda la historia son condición suficiente para hacer republicanos a Cicerón, que aceptó la esclavitud, o a Maquiavelo, que apañó la dictadura, y, al contrario, hoy en día nadie que acepte estas ideas pasaría el test, aun cuando sí consienta en los cincos rasgos constitutivos.
La única respuesta es la acotación temporal del concepto. Pero de aceptar esto, caería la tesis del libro que busca rasgos permanentes para ser republicano. Es que, en verdad, todas estas discusiones son evitables si se asume la dificultad (casi imposibilidad) de admitir la existencia de un concepto de república (o de otro término político que esté presente desde hace tantos siglos) con un significado que debamos desentrañar. Lo que puede comprobarse es cómo las distintas generaciones entendieron la idea de república y qué rasgos distintivos le dieron, pero es muy complejo aceptar que existe una serie de ideas definitorias a lo largo de la historia. Al menos Razones públicas no lo prueba totalmente.


Atraco al republicanismo

Finalmente cabe resaltar que Rosler se queja porque el liberalismo le quitó la primacía de la libertad al discurso republicano, el populismo le sustrajo al pueblo y el nacionalismo la patria. Es probable que el liberalismo, populismo y nacionalismo se hayan apropiado de discursos republicanos. Sin embargo, no estaría de más pensar que el republicanismo abandonó los conceptos de libertad, pueblo y patria y por eso fueron tomados por quienes serían sus enemigos.

El énfasis demasiado grande en los frenos al poder del Estado, particularmente del Poder Ejecutivo, la falta de energía en la reivindicación de la libertad en sentido de no dominación, del conflicto como ineluctable en la política o el escaso compromiso por la patria de partidos y de políticos que se autodenominan republicanos, no es culpa del populismo, nacionalismo o liberalismo.

Es probable que con la nueva vida que Skinner, Pettit y, en Argentina, Gargarella y el mismo Rosler le han dado al republicanismo surjan generaciones no conservadoras de republicanos. Tal vez sus ideas se trasladen al discurso político de la clase dirigente y de los partidos políticos. Hoy por hoy podría probarse que por momentos sigue siendo un discurso conservador en el debate público, al menos argentino. Es más, quizás este sea el gran aporte de Razones públicas y en parte por esto es bienvenido. No sólo como una gran obra académica, sino como promotor de nuevas formas de pensar la república.


Bibliografía
Pikelny, A. (2016, 11 de septiembre): “La República como tamiz de la política”, La Nación, Buenos Aires. Disponible en:
https://goo.gl/wWnwdL


Gerardo Tripolone
CONICET – Universidad Nacional de San Juan, Argentina gerardo.tripolone@gmail.com


Fuente:
Política y Sociedad ISSN: 1130-8001 ISSN-e: 1988-3129
http://dx.doi.org/10.5209/POSO.53942