domingo, 19 de noviembre de 2017

Más Razones Públicas



Otra reseña de un libro que trata cuestiones relacionadas con las que solemos discutir en este blog.



Rosler, Andrés, Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz Editores, 2016, 316 páginas.


La libertad en la república

El tema de la república, su concepto, origen, historia y praxis, es uno de los que aparecen como centrales de la Filosofía política de todos los tiempos, al menos desde el año 509 a.C., en que esa modalidad de gobernarse los hombres tuvo su primera andadura histórica por las calles de Roma. En el libro que ahora se comenta, Andrés Rosler, doctorado en Oxford con una tesis dirigida por John Finnis sobre Political authority and obligation in Aristotle (Oxford, Oxford University Press, 2005), desarrolla en seis capítulos las notas de la idea republicana, recurriendo principalmente a los autores de la tradición clásica, como Cicerón o Tito Livio, aunque sin olvidar la referencia a los actuales neo-republicanos, como Quentin Skinner y Philip Pettit. Para el autor, las cinco notas que destaca y desarrolla en la noción de república funcionan como una especie de test infalible de republicanismo, de modo que la institución, persona u obra literaria que participe en mayor medida de estas notas, y en la medida en que participa en ellas, puede definirse claramente como republicano o defensor de la república.

La primera de las notas que destaca Rosler en la idea republicana es la que corresponde a la especificidad de la noción de libertad en su contexto. Aquí el autor recoge la conocida distinción, propuesta por Isaiah Berlin, entre libertad negativa y positiva; según este autor, la libertad negativa consiste en la ausencia de impedimentos al movimiento, y es la propia del pensamiento liberal, para el cual la concepción negativa de la libertad es la que mejor asegura la libertad de los ciudadanos en general. Pero aún los liberales, como el mismo Isaiah Berlin, “creen –afirma Rosler– que la libertad no se puede agotar en la ausencia de obstáculos que impiden la satisfacción de los deseos de un agente [...] La libertad no se reduce a satisfacer los deseos o metas simplemente existentes en el momento de actuar, sino que se extiende también a la remoción de los obstáculos para lo que una persona pueda decidir hacer [...]; la oportunidad es parte constitutiva de la libertad” (p. 40). Dicho en otras palabras, la libertad (negativa) no sólo exige ausencia de constricciones e impedimentos, sino también la existencia efectiva de la posibilidad de optar entre las diferentes alternativas.

En cuanto a la denominada libertad positiva, en lugar de referirse a la posibilidad de hacer algo, cualquier cosa que sea, debería concentrarse en qué cosa es lo que hacemos o bien en quién es el que está a cargo de la decisión. “La concepción positiva de la libertad – escribe Rosler–, en lugar de hacer hincapié en la falta de interferencia, se concentra más bien en quién es el agente que toma las decisiones y, por lo tanto, en la idea de autogobierno, de tal modo que somos libres no cuando actuamos sin impedimentos externos, sino cuando nuestras acciones son el resultado de nuestra propia decisión” (p. 43). Aquí el autor estudia la concepción hegeliana de la libertad, en la cual son más las restricciones que las aperturas y que a la larga termina coincidiendo con la voluntad del Estado: “La libertad humana –resume Rosler a Hegel– consiste en la obediencia a las instituciones estatales” (p. 46). O a la voluntad general, si nos referimos a Rousseau, para quien “se puede forzar a los hombres a ser libres” y “la voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella es que los ciudadanos son libres” (pp. 48-49). Aquí Rosler concluye señalando que esta concepción positiva de la libertad resulta potencialmente peligrosa, ya que identifica a la libertad con una racionalidad valorativo-sustantiva, que podría legitimar cualquier tipo de interferencia con el albedrío de los seres humanos.

Frente a estas alternativas, aparece como claramente mejor la concepción republicana de la libertad, que se encuentra en una situación intermedia entre las libertades negativa y positiva, ya que, del mismo modo que la negativa, rechaza la interferencia con la autonomía, aunque en este caso siempre que se trate de una interferencia arbitraria. Y del mismo modo que la positiva, será una libertad valorativa y no meramente física, aunque destinada a evitar la dominación arbitraria de otra persona y hacer posible la realización de una vida plena. Rosler aborda el problema nuclear de la libertad republicana, tanto la de los romanos como la de los norteamericanos antes de la Guerra de Secesión: el de la compatibilidad de la esclavitud con una organización política libre. Esto se evidencia en el concepto ciceroniano de libertad: “[...] la libertad [...] no consiste en tener un dueño justo, sino en no tener ninguno”; lo que resulta impensable en el caso de la esclavitud. Rosler reconoce este problema, así como que el pensamiento republicano muchas veces ha sido demasiado selectivo al momento de conferir el reconocimiento constitutivo de la libertad, pero no parece solucionarlo completamente, principalmente porque se remite al pensamiento de Hegel, que no es el autor ideal para resolver el problema de la sumisión y la libertad.


Virtud, debate público y ley

La segunda de las notas que el autor atribuye al pensamiento republicano es la que corresponde a la necesidad de la virtud política del ciudadano en la polis, virtud que reviste para el pensamiento clásico carácter funcional, es decir, relativo al buen cumplimiento de la tarea que corresponde a cada ciudadano conforme a la Constitución. Y la virtud es necesaria en la república en razón de que la ley –que es otro de los elementos de la vida republicana– no puede prever todos los detalles de la convivencia y se hace necesario recurrir a la recta razón de los ciudadanos. “En la constitución de todos los pueblos –cita Rosler a Tocqueville–, sin que importe cuál sea la naturaleza de la misma, se llega a un punto donde el legislador está obligado a depender del buen sentido y de la virtud de los ciudadanos” (p. 68).

Pero para Rosler, el acento en la virtud de los ciudadanos no supone una moralización excesiva de la política, sino que se refiere sólo a que ellos deben cumplir correctamente las exigencias de su función propia en el sistema constitucional de la polis. Y en este sentido adquiere especial relevancia la virtud de la prudentia, “recta razón en el obrar”, hoy en día denominada “sabiduría práctica”, que habilita al ciudadano a cumplir con sagacidad y buen juicio sus deberes y deliberar adecuadamente acerca de los asuntos públicos. Reviste especial interés aquí la distinción que hace Rosler entre dos formas de corrupción del discurso público: la manipulación, en la que el orador intenta cambiar la forma de pensar del público sin su mediación racional; y la demagogia, en la que el retórico pretende halagar y reflejar la opinión del público dejándola tal como está. Frente a estas dos actitudes, la propia del político republicano no es la de “consentir al público ni tampoco [la de] manipularlo, sino que se propone cambiar las creencias y los deseos de los demás a la luz de la argumentación que se les presenta, siempre mediante la intervención del juicio de los eventuales persuadidos, alejándose de este modo tanto de la manipulación cuanto de la demagogia” (p. 84).

El tercer concepto básico de la república es, para Rosler, el valor que le otorga al debate político, entendido como una controversia en la que ambas partes cuentan con argumentos atendibles. En este punto, distingue entre las concepciones “simple” y “compleja” del discurso político agonal: según la primera, el conflicto político se debe a algún defecto de quienes participan en él, ya sea intelectual o moral; conforme a la segunda, la concepción “compleja”, la existencia de un debate entre actores políticos no implica defecto alguno por parte de los involucrados, sino antes bien la presencia de razones objetivas para un disenso genuino: complejidad del asunto, presencia de soluciones alternativas a un problema igualmente razonables, pluralidad de perspectivas con las que abordar un asunto, etc. Ahora bien, el republicanismo asume la concepción compleja de la argumentación política y, por lo tanto, considera al debate como un elemento natural y normal del discurso cívico.

Por el contrario –y los argentinos lo sabemos por experiencia reciente–, la concepción populista sostiene una visión única y, por lo tanto, hegemónica del discurso político, según la cual todo disenso se debe o bien a la perversidad y asechanzas diabólicas de los enemigos del líder popular, que siempre estarán tramando conspiraciones y destituciones, o bien a su estupidez profunda e incurable, pero nunca a la intrínseca diversidad, complejidad y dificultad de la actividad política. Y es por su aceptación del disenso que el republicanismo pone el acento en la retórica, pues de lo que se trata aquí es de convencer a los oponentes con los mejores argumentos; “el énfasis republicano en la retórica –sostiene Rosler–, como parte constitutiva del conflicto, aspira a maximizar el acuerdo pero sin perder de vista el desacuerdo y sus restos disonantes, aunando posiciones divergentes mediante la obtención de un consenso siempre contingente, i.e., que debe ser llevado a cabo una y otra vez por la ciudadanía” (p. 136).

La cuarta de las notas propias del republicanismo radica en su especial forma de entender las relaciones entre la ley y la libertad; en efecto, según los liberales existe una clara oposición entre ley y libertad, según la cual toda ley restringe necesariamente nuestra autonomía y se constituye en nada menos que en un mal necesario. Por el contrario, para los republicanos –afirma Rosler–, “una adecuada comprensión de la libertad muestra que la libertad y la ley son dos caras de la misma moneda [...]; el republicanismo entiende la libertad como un estatus jurídico de las personas, lo cual implica que cierta clase de interferencia legal es constitutiva de la libertad” (pp. 163-164). En otras palabras, para el republicanismo no existe conflicto real entre la autoridad de la ley y la libertad de los ciudadanos, sino más bien una sinergia autoconstitutiva que las estructura y las explica recíprocamente.

Y en lo que respecta a la noción de autoridad que ha de aplicarse a la ley, el autor distingue entre dos grandes concepciones de la autoridad política: ante todo la “minimalista”, según la cual ella “se limita a motivar a los súbditos a hacer lo que tendrían razón para hacer con independencia de la decisión autoritativa” (p. 176). Este sería el caso de la acción de la autoridad para la promoción de los Derechos Naturales o Humanos, que no deben en nada su origen y validez a la decisión autoritativa y que deben ser respetados aun cuando la autoridad política callara a su respecto. La segunda concepción de la autoridad es la “maximalista”, para la cual la decisión autoritativa es la razón principal para obedecer a las directivas gubernamentales. Aquí Rosler sigue la muy conocida explicación de la autoridad proporcionada por Joseph Raz, para quien el hecho de que una autoridad exija la realización de una acción es una razón para actuar que no se añade a las otras razones relevantes, sino que las excluye; dicho de otro modo, existe autoridad cuando la razón central para la realización de una acción radica en el hecho de que la instancia autoritativa haya emitido la directiva, la que excluye decisivamente el resto de las razones para actuar que puedan existir. Y es casualmente en esta exclusión en que consiste la autoridad.

Rosler explica que el republicanismo está mucho más cerca de la concepción maximalista de la autoridad que de la minimalista; en efecto, sostiene este autor que “en lugar de presuponer un acuerdo entre la autoridad y sus súbditos [la concepción maximalista] cree que bien puede existir un desacuerdo genuino entre ambos, y es en razón precisamente de dicho desacuerdo que tiene sentido la idea misma de autoridad. En otras palabras, en lugar de motivarnos o recordarnos hacer lo que deberíamos moralmente hacer de todos modos, la autoridad maximalista nos da nuevas razones para actuar que nos permiten resolver el desacuerdo” (p. 181). De este modo, una autoridad republicana no solo deberá hacer cumplir algunas prohibiciones minimalistas, sino que habrá de adoptar una concepción maximalista para poder resolver los desacuerdos políticos genuinos que las circunstancias plantean a la república.

Pero, además, el autor hace referencia a que la confianza republicana en las instituciones tiene un doble fundamento, que denomina “dualismo constitucional”. Este es el que se plantea entre el principio democrático y el propiamente republicano, entre el principio de la mayoría y el del control del poder público. Y en este punto, refiriéndose a quienes excluyen el segundo de los principios, escribe que “para algunos, que podríamos denominar ‘populistas’, para que una sociedad sea políticamente libre sería más que suficiente que el gobierno estuviera en las manos correctas. Por definición, dado que se trata de las manos correctas, semejante gobierno no necesitaría control alguno [...]. En realidad, según esta posición, la preocupación misma por controlar al gobierno solamente podría ser explicada debido a la existencia de intereses sectoriales antipopulares. Solamente alguien que tuviera algo que ocultar podría oponerse al poder público” (p. 197).

Por el contrario, el republicanismo supone que no cualquier decisión, por el mero hecho de ser mayoritaria, es correcta o democrática, y por lo tanto piensa que es susceptible de control o limitación. Este límite es en principio constitucional, pero en definitiva arraiga en el Derecho Natural. “Estamos ahora en condiciones –escribe el autor– de entender el iusnaturalismo republicano y por qué a veces este discurso sostiene que ciertas leyes (i.e. disposiciones vigentes, sancionadas de acuerdo con el procedimiento legal) no son tales [leyes]” (p. 206). Por eso, concluye Rosler que “el [de] pueblo es un concepto demasiado importante para dejarlo en manos del populismo” (p. 207).


Patriotismo y cesarismo populista

El último de los conceptos básicos de la república es el de “patria” y el de su correlativo “patriotismo”. En este punto, el autor estudia los conceptos opuestos de “particularismo” y “universalismo”, dejando en claro que en toda comunidad política debe existir cierto particularismo que haga posible la identidad de la polis; este particularismo se manifiesta en la república a través del patriotismo, que no debe ser confundido con el chauvinismo, para el cual el particularismo no es principalmente político sino eminentemente cultural (racial, lingüístico, histórico o espacial). Y con este concepto de patriotismo se vincula el problema de la guerra en clave republicana, ya que, escribe el autor, “el autogobierno constitutivo de la libertad republicana no solo consistía en el imperio de la ley en términos de la inexistencia de dominación interna, sino que además incluía el rechazo de toda interferencia extranjera, esto es, el derecho a la autodeterminación” (pp. 231-232). Y para la defensa de este derecho la guerra aparece como legítima en clave republicana, ya que no sólo es virtuoso morir por la patria, sino que a veces aparece como necesario matar por ella.

Para Rosler, existen dos grandes concepciones de la guerra: (i) la doctrina de la guerra justa, según la cual la guerra es entendida en algunos casos como legítima y legal; y (ii) la doctrina del enemigo justo, conforme a la cual la guerra aparece como un mecanismo habitual de resolución de conflictos o una política pública más. Pero lo importante es que no se trata aquí de guerras solo defensivas, sino que las repúblicas más relevantes que registra la historia, Roma y los Estados Unidos de Norteamérica, han sido innegablemente repúblicas imperiales. Ahora bien, en este caso es claro que la defensa de guerras de conquista en nombre de la defensa de la libertad puede ser objeto fácilmente de la imputación de hipocresía, impostura o insinceridad. Esto aparece claro en la obra de Cicerón, para quien “no es lícito que el pueblo romano sirva, cuando los dioses inmortales quisieron que imperara sobre todos los pueblos [...]. Las otras naciones pueden soportar la esclavitud, al pueblo romano le es propia la libertad” (p. 242). Es indudable que hoy en día resultaría dificultoso que alguien aceptara un argumento de ese tipo y que es especialmente complejo para las repúblicas imperiales argumentar consistentemente en favor de un imperialismo de la libertad.

El último capítulo del libro se refiere al principal enemigo de la república: el populismo autoritario. “En este último capítulo –afirma Rosler– vamos a discutir a César –o su equivalente moderno, el cesarismo–, el enemigo natural e interno del republicanismo, ya que se trata de un verdadero epítome negativo en donde convergen todos los rasgos antirrepublicanos: la dominación, la corrupción, la unanimidad, el gobierno arbitrario y la sinécdoque de confundir a un partido con la totalidad de la comunidad política” (p. 257). En este punto, Rosler se circunscribe casi exclusivamente a la historia de Roma y en ella al intento de Julio César de instaurar en su cabeza una dictadura perpetua. Y esta larga exposición y argumentación termina con el debate acerca de la legitimidad del asesinato de César en el Senado, acción para la cual existieron numerosos argumentos tanto en su favor como en su contra. El autor los expone con acribia, para concluir con la exposición de los requisitos de lo que sería una doctrina republicana de la violencia política; estos requisitos de la legitimidad de la violencia serían cuatro: (i) que ella se ejercite en respuesta a una violencia anterior, es decir, en legítima defensa; (ii) que esta reacción sea razonable, en el sentido de que el éxito de la acción violenta resulte probable, de modo de no incurrir en represalias contraproducentes; (iii) la violencia empleada debe ser además proporcionada a la ejercida previamente por el tirano; y (iv) finalmente, el ejercicio de la violencia debe ser un último recurso, es decir, debe haberse intentado antes una solución no violenta de la controversia.

En la “Conclusión”, el autor realiza una breve recapitulación de los aspectos desarrollados en el libro, de la que conviene transcribir un párrafo de especial interés: “En realidad, el republicanismo podría contraatacar [frente a sus críticos] pensándose a sí mismo como una filosofía política bien hecha y desafiando a quienes lo cuestionan a que superaran su receta de libertad como no dominación, lucha contra la corrupción, debate democrático, gobierno de las leyes y particularismo político institucional antes que cultural [...]; a pesar de que las acciones republicanas en el mercado de la teoría política han experimentado un alza significativa [...], es un hecho que los dos grandes discursos políticos imperantes en nuestra época son el liberalismo y el populismo, dos tradiciones que, irónicamente, giran alrededor de dos conceptos republicanos: la libertad y el pueblo” (p. 308).


Balance

Luego de la síntesis necesariamente incompleta de las principales ideas desarrolladas en el libro que comentamos, corresponde hacer una breve presentación de los aspectos más destacados de la obra y abrir un juicio acerca de su interés y sus valores. La primera consideración se refiere a la actualidad del libro y a su interés en las presentes circunstancias políticas y de pensamiento; y aquí aparece claramente que las ideas debatidas en la obra revisten una oportunidad notable, en especial en razón de que –corrigiendo aquí parcialmente a Rosler los dos modelos vigentes de pensamiento y praxis política son el republicanismo y el populismo. Tanto los méritos del primero como las debilidades –para llamarlas apaciblemente– del segundo son explicitadas en este libro de modo claro, sólido y convincente, y apoyando las argumentaciones con una erudición especialmente destacable, tanto en lo que se refiere al pensamiento político clásico como al contemporáneo. Tito Livio, Cicerón, Tácito, Julio César, Salustio, Dante, Maquiavelo, los teólogos medievales, los filósofos y juristas modernos como Gentili, Grocio, Hobbes, Rousseau, Kant, Hegel, Tocqueville, literatos como Shakespeare y muchos otros, así como una pléyade de contemporáneos: Arendt, Schmitt, Finnis, Quentin Skinner, Philip Pettit, Hart, Raz, son tratados con una habilidad y acribia poco habitual en nuestras latitudes. Se trata, por lo tanto, de un libro sólido, científicamente riguroso y argumentativamente convincente, que significa una contribución relevante a la Filosofía y la teoría política contemporánea.

En cuanto al estilo literario del libro, corresponde destacar ante todo que se trata de un modo de expresión que deja traslucir inequívocamente la amplitud de la cultura de su autor; en efecto, todo el texto se encuentra transido de referencias al tango, al cine (en especial a las películas de gánsteres), a la literatura, a los dichos corrientes de Buenos Aires, etc. De este modo, el autor logra un estilo amigable para el lector, lo que se agradece sobre todo cuando se abordan temas de especial complejidad y profundidad. Pero además, todo el estilo del autor es fluido y elegante, de modo que la lectura de este libro resulta un verdadero deleite, que se incrementa cuando los lectores tienen un gusto especial por las letras clásicas, como es el caso de quien esto escribe.

Por otra parte, y si nos circunscribimos a algunos de los puntos desarrollados, la descripción y crítica del cesarismo populista está realizada con agudeza y exhaustividad, poniendo en evidencia tanto su carácter de contracara del republicanismo, cuanto sus necesarias consecuencias negativas para la vida de las comunidades que resultan ser sus víctimas. También efectúa Rosler un estudio perspicaz del concepto de “pueblo” y de sus desviaciones por el relato populista, realizado fundamentalmente con finalidades de manipulación y de usufructo ilimitado del poder, cuando no de saqueo liso y llano de los fondos públicos y privados.

Asimismo, resultan especialmente atractivas las distinciones que realiza el autor respecto a una serie de temas fundamentales del pensamiento político, como la ya citada de la noción y acepciones de “pueblo”, de las distintas modalidades del debate político, de las diferentes acepciones de la palabra “libertad”, la distinción entre las concepciones “minimalistas” y “maximalistas” de la autoridad y varias más. Estas distinciones agregan precisión al debate de las cuestiones, evitando las ambigüedades frecuentes en las argumentaciones políticas, en especial el denominado “sofisma de equivocidad”, en el que se utiliza una misma palabra en varios sentidos diferentes sin tomar conciencia de esa diversidad semántica, lo que conduce a claros errores de argumentación y a consecuencias lamentables en el debate político.

Finalmente, cabe efectuar una precisión que puede contribuir a esclarecer el sentido en que se habla de “república” en el lenguaje de la teoría política. Esta es la que distingue entre las “ideologías”: construcciones ideales, simplistas y maniqueas, con pretensiones salvíficas de carácter puramente inmanente, de las simples “ideas” políticas, que son, como decía Julio Irazusta, “esquemas intelectuales inferidos de experiencias históricas afortunadas”. Y es en este último sentido que la república aparece como una idea política, es decir, inferida a partir de experiencias históricas exitosas, la primera de ellas la romana clásica, racionalizada como un arquetipo político, que se encarna con mayor o menor éxito en las cambiantes y complejas circunstancias de cada una de las experiencias políticas históricas. Dicho de otro modo: no se trata, en el caso de la república, de la elucubración abstracta de un paradigma político-escatológico, destinado a liberar o emancipar al hombre de las cadenas de la realidad humano-social, sino de proponer un paradigma de organización y solución de los asuntos público-temporales conforme a un esquema probado por la historia y esquematizado para servir de modelo para experiencias futuras. En este sentido, resulta especialmente relevante que Rosler, en un libro extenso y rico, no haya hecho ninguna referencia a las ideologías: es que se trata allí efectivamente de buscar una forma política que proporcione una libertad realista y operable, y no la utopía de una liberación desmesurada, quimérica e ilusoria.

Carlos Massini Correas

Fuente: Prudentia Iuris (No 83, 2017, págs. 405-413).

viernes, 10 de noviembre de 2017

San Justo: John Rawls y su Teoría de la Justicia



Vamos a empezar por los hechos. John Rawls es el filósofo político—si no el filósofo en general—anglosajón más conocido actualmente en el mundo. Fue, sin duda, el filósofo político más significativo e influyente del siglo XX y probablemente su estrella siga brillando en el siglo XXI. Cuando en el 2003 apareció The Cambridge Companion to John Rawls, su obra Una Teoría de la Justicia ya había sido traducida a veintisiete idiomas. En lo que atañe a las discusiones filosóficas sobre la justicia es casi imposible tener una sin que la misma sea a favor o en contra de la teoría de Rawls.

Por si esto fuera poco, alrededor de la figura de Rawls se ha erigido una verdadera hagiografía acerca de sus virtudes personales, tales como su proverbial modestia e incluso inseguridad, su cuidado en su interacción con los estudiantes y colegas, su actitud conciliatoria en las discusiones, rasgos que sobresalían todavía más en comparación con sus colegas “estrella” en el Departamento de Filosofía de Harvard de mediados de la década de 1970, tales como Willard Van Orman Quine, Hilary Putnam, Robert Nozick y Stanley Cavell.

La preocupación central de la obra de Rawls es la noción de justicia como equidad, que para Rawls es la única que puede hacer precisamente justicia—si se nos permite la expresión—a los seres humanos. En efecto, hay varias maneras de entender la justicia. Las concepciones tradicionales hacían hincapié en que la justicia consiste en, como dice el viejo adagio romano, “dar a cada uno lo suyo” y/o en que la justicia consiste en la suma de todas las virtudes, tal como creía Aristóteles. El mismo Aristóteles creía además que la justicia distributiva exigía tratar a alguien según sus merecimientos (“Lo que vos te merecés”, como dice ese gran tango que grabó Roberto Goyeneche con la orquesta de Aníbal Troilo). Cuando Platón hablaba de una sociedad justa también partía de la justicia individual.

Rawls, en cambio, se concentra en la justicia de la estructura básica de la sociedad, en particular en la distribución de los recursos socio-económicos teniendo en cuenta las necesidades de los individuos. Justa es aquella sociedad en la cual las personas que la componen son responsables exclusivamente por sus propias decisiones y no por la de los demás. En efecto, en una sociedad bien ordenada, para usar la expresión de cuño aristotélico que tanto le gustaba a Rawls, los principios de justicia propuestos por Rawls se aseguran de que la clase social, la cultura, la educación la raza, la religión, el sexo, las capacidades y virtudes naturales – en una palabra, todos los factores que no están al alcance o que no dependen de los individuos – no interfirieran arbitrariamente en la vida de los mismos. Después de todo, los individuos vienen al mundo con varias decisiones tomadas por ellos y no es justo que deban pagar por eso. La justicia como equidad, en cambio, trata de que el yo de cada individuo quede a salvo de sus circunstancias.

A tal efecto, Rawls nos pide que imaginemos una así llamada “posición originaria” (sin ningún doble sentido hasta donde sabemos) en la cual comprendemos que somos todos auto-interesados aunque sin desearle el mal a nadie (como se puede apreciar, en dicha situación ideal no hay vecinos ni colegas). Además, mediante un “velo de ignorancia” no sabemos quiénes somos ni cuál es nuestra clase social, sexo, religión, ideología, etc. Dado este punto de partida equitativo, equidistante o “peronista” por así decir (siguiendo aquella célebre máxima de Gatica: “yo nunca me metí en política, siempre fui peronista”), los principios elegidos allí, en dicha situación ideal o contrafáctica, deberían guiar nuestra conducta en esta sociedad de carne y hueso en la que vivimos aquí y ahora. El “velo de ignorancia” se ubica, de este modo, entre dos polos. No se trata de que todos los interesados participen maximizando su interés directamente ya que los agentes son interesados pero no saben cuáles son sus intereses particulares o qué lugar ocupan en la sociedad, y tampoco se trata de impedir que quienes tengan un interés participen de la discusión. Participan todos los agentes o en todo casos los más representativos, sin que puedan hacer valer sus intereses particulares.

Según Rawls, los principios que elegirían estos agentes en dicha posición originaria iluminados por su razón y motivados por el auto-interés, con cierta aversión al riesgo— individuos iniciados en la teoría de la elección racional o “rational choice”—y relativamente despreocupados por el comportamiento de los demás, son básicamente el principio de la libertad y el principio de la diferencia. Según el “principio de la libertad” cada uno tendrá un mismo conjunto de libertades básicas que tienen todos los demás. Este principio tiene prioridad, de tal modo que opera como un umbral mínimo que no puede negociarse y que protege precisamente los derechos individuales. Por su parte, el así llamado “principio de la diferencia” estipula que solamente se aceptarán desigualdades socio-económicas para el caso de que dichas desigualdades beneficien a los individuos menos favorecidos. La traducción política del principio de la diferencia es una robusta redistribución del ingreso mediante la imposición de una estructura impositiva progresiva, es decir, el cobro de impuestos de modo geométricamente proporcional a nuestros ingresos. Es por eso que Rawls es lo que en el mundo anglosajón suele ser denominado como “liberal” y que en países en los que predomina la terminología continental suele ser designado a la vez como “progresista”.

Como se puede apreciar, personas auto-interesadas que se encuentran en la posición originaria querrán elegir un kit básico de derechos que impida que alguno quede esclavizado ya que la esclavitud podrá ser tentadora pero no tanto si uno mismo llega a ser el esclavo—sobre todo si uno no sabe de antemano quién va ser esclavo y quién no—, y por las dudas un principio de la diferencia que funciona como una póliza de seguros por si a alguno le toca quedar en las posiciones socio-económicas más desaventajadas. El núcleo de la idea rawlsiana se puede apreciar fácilmente en el comportamiento de los funcionarios que remodelan o acondicionan las cárceles antes de que terminen sus mandatos.

Parafraseando un ejemplo utilizado por Jonathan Wolff, supongamos que por alguna razón, justo en la víspera de un River-Boca no hay árbitros disponibles y supongamos además que la única persona capacitada para dirigir este partido es el Muñeco Gallardo. No sería sorprendente en absoluto que los de Boca se opusieran a que Gallardo fuera el árbitro del partido, quizás porque proyectan sus propios deseos o porque son simétricamente conscientes de lo que hacen los árbitros en general cuando dirigen a River.

Ahora bien, asumamos que la AFA cuenta con una droga que logra que quien dirija un partido de fútbol se comporte perfectamente al tomarla e incluso arbitre mejor, incluso si fuera el mismísimo Gallardo. El único efecto colateral es que produce una pérdida de memoria altamente selectiva: uno no se acuerda cuál club de fútbol uno dirige ni de qué club uno es hincha, ni tampoco puede oír a quien intente hacérselo recordar. De ahí que tal vez Gallardo sepa que es técnico de un club, pero no recuerda de cuál. Lo mismo sucede con sus simpatías futbolísticas: sabe que tiene una, pero no sabe cuál es. Si por alguna razón decidiera perjudicar al otro equipo, precisamente, no sabría entonces a cuál de los dos perjudicar. De ahí que para no correr riesgos, se esfuerza todavía más en ser lo más imparcial posible. La ignorancia es la que explica su imparcialidad.

En Liberalismo Político, obra en la cual desembocan varios artículos posteriores a su Teoría de la Justicia, Rawls hace un mea culpa de cierta clase. En efecto, si bien Rawls cree que los principios de justicia han resistido el paso del tiempo, se da cuenta de que su base de apoyo no es tan peronista como él creía o no es lo suficientemente política como para atraer el apoyo de quienes parten de otras teorías políticas igualmente razonables. En otras palabras, Rawls se percató de que la primera versión de su teoría política era demasiado metafísica para atraer potenciales fieles a su iglesia y por eso propuso un liberalismo político, sin resabio metafísico alguno, capaz de lograr un consenso superpuesto como punto de encuentro de quienes participan de un desacuerdo razonable.

Sin embargo, es altamente sugestivo que los ejemplos que da Rawls para ilustrar su liberalismo político capaz de lograr un “consenso superpuesto” entre quienes participan de un “desacuerdo razonable” sean el liberalismo de Kant, el de Mill y el de Rawls. Por grande que parezca ser el desacuerdo entre Kant, Mill y Rawls desde adentro del liberalismo, desde afuera la situación parece ser básicamente endogámica, ya que equipara ser razonable con ser liberal. Quizás valga la pena recordar que Hobbes creía que “Jesús es el Cristo” era lo suficientemente razonable y minimalista para haber logrado que San Pablo y San Pedro se pusieran de acuerdo. Otra vez, seguramente hay grandes desacuerdos dentro de la Iglesia, pero desde afuera el planteo podría sonar sospechoso o en todo caso circular. Finalmente, quien oyera hablar de un desacuerdo razonable acerca del mejor equipo del fútbol argentino de los últimos cincuenta años en términos de un debate entre el River de Ángel Labruna, el River de Ramón Díaz y el River de Marcelo Gallardo, por profundo que fuera el desacuerdo desde adentro, desde afuera comprensiblemente daría la impresión de que se trata de una discusión exclusivamente entre hinchas de River (quienes tal vez, después de todo, tengan razón).

Por otro lado, el propio Rawls jamás escondió el círculo existente entre sus principios de justicia y la posición originaria. En efecto, confiesa que diseñó la posición originaria a partir de los principios de justicia y no al revés, con lo cual en la posición originaria no hay mucho misterio ni discusión genuina y por lo tanto nada realmente que elegir o decidir. Este círculo rawlsiano nos recuerda aquella historia que solía contar Norman Erlich en la cual un judío se encuentra con otro: “Che, me enteré de que se quemó tu negocio” y el otro le responde “No, callate, la semana que viene”.

De hecho, una de las grandes objeciones que tuvo que afrontar Rawls durante toda su vida fue la de haber despolitizado una cuestión típicamente política como lo es la justicia. Hay muy poco realismo, es decir, conflicto y por lo tanto muy poca autoridad (y poder) en la teoría política de Rawls. Si resulta que tenemos todo cocinado en la posición originaria con sus principios de justicia, la política consiste únicamente en aplicar dichos principios tallados en piedra a los diferentes niveles, desde el constitucional, pasando por el legislativo, gubernamental y judicial, hasta la actividad municipal.

Rawls solía contar que su interés por la justicia estaba indisolublemente vinculado con los tres años que pasó en el ejército estadounidense en la Segunda Guerra Mundial. Es por eso que Raymond Geuss se pregunta: “¿qué tiene uno que creer sobre el mundo para pensar que ‘¿Cuál es la concepción correcta de la justicia?’ es la pregunta apropiada para formular frente a los campos de concentración, la policía secreta, y el lanzamiento de bombas incendiarias de ciudades? ¿Son las reflexiones sobre la distribución correcta de los bienes y servicios en una ‘sociedad bien ordenada’ la clase correcta de respuesta intelectual a la esclavitud, tortura y asesinatos en masa?”. Da la impresión de que Rawls veía cierta conexión entre, por ejemplo, los campos de concentración y la distribución del ingreso, como si una sociedad en la cual la cuestión distributiva estuviera resuelta no podría cometer actos que produjeran víctimas a raudales. Esto es precisamente lo que la jerga de la teoría política suele denominar como una “moralización” de lo político.

Tal vez sea por eso que algunos seguidores de Rawls han tratado de subsanar el descuido de Rawls en relación al conflicto y al orden político con teorías de la autoridad política en términos de una democracia deliberativa. Sin embargo, no es fácil apreciar cómo una teoría del conflicto y de la autoridad puede seguir siendo rawlsiana y una teoría del conflicto y de la autoridad a la vez, ya que, como hemos visto, para un liberal no hay nada mejor que otro liberal y por lo tanto en esta clase de democracia deliberativa no habría mucho que deliberar.

Es injusto que las personas deban sufrir por decisiones que no han tomado. En este sentido, la teoría de la justicia de Rawls es claramente un avance. Sin embargo, no necesitamos teorías de la justicia que moralizan lo político asumiendo que ser liberal es la única manera razonable de actuar políticamente. Tampoco necesitamos teorías complacientes que asumen que su país de origen, en este caso Estados Unidos, tiene un sistema político que funciona correctamente y solamente necesita afinar su economía a la luz del principio de la diferencia, mientras se dedica a combatir los Estados “bandidos” (outlaw tal como los llama Rawls). Sí necesitamos teorías políticas que, sin dejar de ser sensibles a cuestiones tales como la distribución del ingreso, reconozcan la autonomía de lo político. Como se trata de apreciar, se trata de un producto que desafortunadamente no suele abundar en el mercado de las ideas.

Fuente: La Vanguardia.

lunes, 30 de octubre de 2017

Una Vez Más hacia la Brecha: 2 x 1 = 4


Gran Debate Gran (II): 2 x 1 de Lesa Humanidad 

Organizado por Revista Argentina de Teoría Jurídica de la UTDT (click)


Paola Bergallo (moderadora)

Hernán Gullco
Paula Litvachky
Jaime Malamud Goti
Andrés Rosler
                                                                                                                              


Seminario abierto al público

Lunes 6 de noviembre, a la hora señalada: 18:30 hs.

Universidad Torcuato di Tella (Figueroa Alcorta 7350)


Quedan Uds. debidamente notificadxs

jueves, 26 de octubre de 2017

Julio de Vido y el Constitucionalismo Chavela Vargas



La discusión acerca de la detención del diputado Julio de Vido tiene que ser entendida del mismo modo que la cuestión acerca de la interpretación de la Constitución como las relativas al caso de la educación en Salta (v.g., click) o el 2 x 1, es decir, teniendo en cuenta el derecho vigente. Todo derecho vigente pretende tener autoridad y por lo tanto en lugar de aplicar nuestras creencias o preferencias en general, tenemos que obedecerlo. Por supuesto, hay casos en los cuales el derecho es atrozmente injusto y no debe ser obedecido, pero en tal situación no tiene sentido decir que lo estamos obedeciendo si mediante un así llamada “interpretación” estamos haciendo lo contrario de lo que exige el derecho.

Yendo al caso de Vido, la Constitución Nacional dispone en su art. 70 que el Congreso puede "suspender en sus funciones" a sus miembros por las cámaras respectivas, con lo cual hasta aquí somos todos peronistas ya que la suspensión de de Vido es completamente kosher. Sin embargo, a juzgar por el art. 69, según el cual “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva”, a menos que se haya sorprendido a de Vido in fraganti no es fácil mostrar que su detención es constitucional.

Cabe recordar que los fueros de los representantes del pueblo pertenecen al género de las garantías penales. Se trata de garantías privilegiadas, sin duda, pero dicho privilegio se basa, irónicamente tal vez, en la igualdad política de los ciudadanos que eligen precisamente a sus representantes. Quizás sea hora de ponerse al día y eliminar los fueros, pero eso es un asunto de la agenda futura, no del derecho vigente.

Como se puede apreciar, la Constitución es bastante más estricta de lo que parece ya que no solamente exige la comisión de un delito, sino que requiere que el mismo “merezca pena de muerte”, o una pena “infamante u otra aflictiva”. Dado que ningún delito merece jurídicamente la pena de muerte y que probablemente no existan hoy en día penas infamantes o aflictivas, a todos los efectos prácticos el art. 69 cierra las puertas a toda detención mientras dure el mandato del representante. Para que fuera constitucional entonces el arresto de un representante habría que mostrar que los fueros no son constitucionales, lo cual está muy cerca de decir que la Constitución es inconstitucional. No es imposible, pero no es una tarea fácil.

Por supuesto, la ley 25.320, así llamada “ley de fueros”, dispone que “En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo”. Sin embargo, dado el principio de supremacía constitucional, no es fácil de apreciar cómo dicha ley puede ser reconciliada con la Constitución.

Alguien podría sostener que en realidad habría que optar entre la posición del 69 (que podríamos denominar como la del misionero) y la del 70, ya que son contradictorias. Sin embargo, el art. 69 se refiere al inicio de un proceso legal, mientras que el 70 pone límites al arresto, en todo caso hasta que haya una condena (después de todo, no poca gente llega sin prisión preventiva al día de la sentencia). Una vez condenado con sentencia firme, la presunción de inocencia se termina y el desafuero anterior es el que explica por qué en este caso de Vido no podría patalear si fuera detenido eventualmente debido a una condena. De ahí que no haya contradicción entre los artículos.

Distinto sería el caso si de Vido ha dejado de ser un diputado, es decir si tiene lugar el "cese" del que habla el art. 69 (y no fue entonces "suspendido en sus funciones"), en cuyo caso se convierte en un mortal como cualquier otro y puede ser detenido. Además, es digno de ser notado que el fallo de Cámara que motiva la suspensión de de Vido se refiere a fs. 7, 8 y 12, al art. 70 de la CN que habla del inicio de un proceso legal, pero no al 66 que se refiere a la "inhabilidad moral" del implicado. En todo caso, si el "cese" en cuestión se refiere a la mera suspensión y no a la finalización del mandato, se trata de una duda que solamente podemos resolver apelando a la intención del legislador, la cual lleva la voz cantante toda vez que interpretamos el derecho. Para acallar dicha voz necesitamos una muy buena razón.

Es de suponer que el interpretativismo, fiel a su naturaleza, se verá obligado a sostener que, en realidad, el art. 69 “es más complejo” de lo que parece y/o hay que interpretarlo en su mejor luz, no a la luz de la autoridad del derecho. No nos vamos a repetir al respecto y nos remitimos a otras entradas del blog donde tocamos el tema con mayor detenimiento, v.g.: No sé si me interpreta, aunque obviamente estuvimos muy lejos de agotarlo. En todo caso quisiéramos recordar en este punto aquella anécdota de la genial Chavela Vargas, cuando preguntada acerca de por qué ella solía decir que ella era mexicana si en realidad había nacido en Costa Rica, ella respondió instantáneamente: “los mexicanos nacemos donde se nos da la chingada gana”. Quizás no haya una mejor caracterización en tan pocas y claras palabras acerca del interpretativismo, siempre y cuando el significado de lo que dijo Chavela Vargas no sea mucho más complejo de lo que parece.

lunes, 23 de octubre de 2017

Lo Logramos. Salimos en una Reseña



Después de tantos años de esfuerzos y de lamentarse, como solían decir quienes no lograban captar la atención de Benjamín Franklin, "y a mí que me parta un rayo", La Causa de Catón finalmente ha aparecido en una reseña académica. Enhorabuena.


Rosler, A. (2016): Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz. 316 pp.

Razones públicas es un libro oportuno y necesario. Oportuno porque se inserta dentro de un debate académico y político sobre el concepto de republicanismo. Necesario porque faltaba en la literatura un abordaje del concepto de república como lo hace Andrés Rosler en su libro. Es bienvenida una obra que llene este vacío y que, además, lo haga con erudición, precisión conceptual y una cuota de humor e ironía que se agradece.

Muchos se han quejado de la precariedad del debate político argentino y la utilización de conceptos de forma laxa e imprecisa. Si bien esto es en algún punto inevitable, la aspiración de precisar ciertas categorías no es vana. Razones públicas es un libro imprescindible para quien quiera hablar de republicanismo (a favor o en contra) sin cometer equívocos profundos.

Además, la obra es un gran aporte a la teoría política y una excelente herramienta para los juristas constitucionalistas. Si se revisan los tratados y manuales sobre Derecho constitucional, no sólo en Argentina, podrá notarse un gran déficit en la conceptualización de república. La gran mayoría de los textos sostienen una concepción conservadora del republicanismo (concepción contra la que Rosler se rebela), orientada casi completamente a limitar el poder político y sostener el statu quo. Razones públicas ofrece una mirada mucho más profunda, audaz y atractiva.

La tesis central del libro, enunciada desde el comienzo, es que existen cinco rasgos que definen el concepto de república: la libertad como no dominación, la virtud cívica, el debate, el imperio de la ley y la patria. Además, la república tiene un antagonista: el cesarismo. En cada capítulo, Rosler desarrolla estas categorías.

La idea de libertad republicana contrasta con las concepciones liberales de libertad negativa y positiva. La virtud se opone a la corrupción, pero también se distancia de las visiones perfeccionistas y religiosas que imponen un modo de vida particular. El debate supone el conflicto, el cual surge de las visiones plurales de la sociedad que todo republicano debe aceptar. La ley y las instituciones no se entienden como restricciones a la libertad, sino como condiciones para lograrla. Finalmente, la patria supone el compromiso no chauvinista con el espacio donde se desenvuelve la república, que es particular y no universalista.

Para desarrollar estas ideas, Rosler recurre a distintas fuentes. Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Buenos Aires y experto en teoría política e historia conceptual, el autor acude en su libro a fuentes fundamentalmente clásicas, especialmente romanas. Sin embargo, no se priva de traer a Shakespeare, Maquiavelo, Hobbes, Rousseau, Hegel, Tocqueville, entre otros. En cada caso, como saben los que han leído otros textos de Rosler, el análisis de los autores es fiel y profundo, demostrando gran conocimiento en historia de las ideas. Ahora bien, el texto no es sólo histórico y mucho menos de anticuario. Al contrario, el libro es político y por tanto polémico.


Un libro polémico

Estudioso de la obra de Carl Schmitt, Rosler sabe que todo concepto político es polémico. En la introducción cita el pasaje de El concepto de lo político en el que el jurista alemán lo afirma. Las categorías políticas son vacías si no se las coloca en el juego de confrontación con su opuesto. El concepto de república no es, por supuesto, una excepción. La república tiene enemigos: el cesarismo es el principal.

Así como el concepto de república es polémico, también el libro de Rosler los es. El autor también se dirige a un enemigo. No es una cuestión de leer entre líneas, sino algo evidente. En la introducción anuncia que “los rasgos o conceptos básicos de un discurso político no sirven solamente a un propósito estético, sino que constituyen a la vez una agenda, i.e. un recordatorio de cuestiones que toda persona interesada en el republicanismo debería plantear” (p. 10).

En este sentido, Rosler sabe perfectamente que, al menos en Argentina, la obra se leerá con el trasfondo del debate sobre el kirchnerismo, su carácter populista y la confrontación con el republicanismo. Aunque en el libro no se haga ninguna mención expresa a los debates actuales de la política argentina, la posición pública del autor deja poco margen de duda. Rosler ha sido muy crítico de los tres gobiernos kirchneristas. Esto lo ha manifestado en notas periodísticas, entrevistas y en su blog, que característicamente se llama “La Causa de Catón”, un personaje emblemático del republicanismo que aparece varias veces en Razones públicas.

Con motivo de la publicación del libro, Rosler dio una entrevista para el diario argentino La Nación. El autor acuerda que la etapa del kirchnerismo en el poder fue un aliciente para escribir la obra. El kirchnerismo es clasificado como “cesarismo”, por lo tanto, como el enemigo principal de la república (Pikelny, 2016). Aunque Razones públicas tenga alcances más amplios, es inevitable que se lea en el contexto de estos debates.

En cuanto a los enemigos conceptuales de la idea de república, como dijimos, Rosler reconoce a la figura de César como el principal. Cesar coarta la libertad como no dominación, es corrupto, no consciente la pluralidad de opinión, no respeta la ley y busca el bien personal y no el de la patria.

Rosler aclara que la noción de César y cesarismo moderno no debe reducirse a quien ejerce el poder político en forma personalista y despótica. Existen instituciones que pueden anular la libertad a veces en formas más brutales que César. Por ejemplo, una corporación que actúa “siguiendo principios de pura racionalidad económica” “puede ser mucho más dañina que no pocos déspotas” (p. 258). En otras palabras: las burocracias y el poder económico (p. 305) pueden sojuzgar tanto como un tirano.

Es una lástima que el autor no le haya dedicado más espacio a estas esferas de poder. Quizás esto se deba a la perspectiva clásica de su análisis y a la primacía (que no es exclusividad) de la literatura romana. No obstante, teniendo en cuenta el carácter polémico y actual que el propio autor le da al libro, es de lamentar esta ausencia. No porque un libro tenga que tratar todos los temas o porque pueda reprochársele al autor que no haya trabajado un tópico que no tenía intención de discutir. El punto es que el debate sobre el poder económico (y mediático, cabría agregar) es de tal importancia para pensar la libertad en la actualidad que marginarlo puede sesgar el discurso republicano sobre la no dominación. El republicanismo actual debería combatir las otras esferas del poder que sojuzgan la libertad con las mismas fuerzas que se opone al ejercicio despótico del poder político. Sobre todo en momentos en que la crítica al populismo y al personalismo es esgrimida de forma muy elocuente por quienes detentan el poder económico.


Dudas metodológicas

Rosler mismo reconoce que su propuesta es “audaz” (p. 10). Por supuesto, conoce la pluralidad de conceptos de república y las diferencias en su concreción histórica. Hay diversos republicanos, distintas repúblicas en la historia y una pluralidad de definiciones sobre el concepto. Sin embargo, el autor asume que existen ciertos rasgos esenciales. Puede hallarse un significado de república y es posible identificar ciertas notas características de ese significado.

Las cinco que se desarrollan en el libro son “constitutivas” de republicanismo. Otras que han aparecido en la historia junto a él, como la esclavitud, la censura, el miedo al enemigo, las pulsiones imperiales o la dictadura, “no son ingredientes constitutivos del republicanismo” (p. 308). Están presentes en repúblicas concretas y en pensadores republicanos en la historia, pero de forma accidental, no sustancial.

Este análisis puede resultar problemático. Rosler no oculta que estas ideas estuvieron presentes en pensadores republicanos y en repúblicas concretas. Sin embargo, al decir que “no son constitutivas” pareciera que se está eligiendo la caracterización que mejor conviene para revitalizar la concepción clásica de república. Para ello hay que quitarle el esclavismo y quedarse con la virtud; sacarle la dictadura y afirmar el imperio de la ley; olvidarse del imperialismo y sostener el debate; abolir la censura para defender la libertad. A los primeros les llamamos componentes accidentales de la república. Sólo los segundos son “constitutivos”. Aunque la dictadura, el miedo al enemigo, la censura o el imperialismo hayan estado presentes en gran parte de la tradición republicana, no son constitutivos del concepto.

Es legítimo preguntarse por qué estos no lo son y aquéllos sí. No puede dejar de pensarse que se ha optado por la mejor caracterización de la república para formar el concepto. Y eso no tiene absolutamente nada de reprochable en la medida en que se acepte el carácter irremediablemente epocal de la definición de la categoría. La república hoy no puede coexistir con la censura o con la dictadura, pero sí en la Roma clásica.

En otras palabras, tiene que admitirse que la idea de república es concreta y nunca abstracta. Aunque Rosler parece reconocerlo, no renuncia a la idea de una serie de rasgos que atraviesan la historia del concepto de república. Esa es la tesis central del libro: existe una serie de conceptos que retratan la idea de república y quien adhiera a ellos es republicano. Pero como dichos rasgos aparecen por momentos al lado de conceptos que hoy rechazamos y que incluso contradicen los cinco fundamentales, entonces los declara como “no constitutivos” de la república. Todo esto nos lleva a las dudas conceptuales que genera el libro.


Dudas conceptuales

La argumentación de Razones públicas no llega a convencer de por qué los cinco conceptos “constitutivos” (i) son los únicos cinco básicos; (ii) por qué otros que estuvieron presentes (como dictadura, esclavitud, imperialismo, etc.) no lo son; y (iii) por qué hay que aceptar que estos rasgos constitutivos presentes en toda la historia son condición suficiente para hacer republicanos a Cicerón, que aceptó la esclavitud, o a Maquiavelo, que apañó la dictadura, y, al contrario, hoy en día nadie que acepte estas ideas pasaría el test, aun cuando sí consienta en los cincos rasgos constitutivos.
La única respuesta es la acotación temporal del concepto. Pero de aceptar esto, caería la tesis del libro que busca rasgos permanentes para ser republicano. Es que, en verdad, todas estas discusiones son evitables si se asume la dificultad (casi imposibilidad) de admitir la existencia de un concepto de república (o de otro término político que esté presente desde hace tantos siglos) con un significado que debamos desentrañar. Lo que puede comprobarse es cómo las distintas generaciones entendieron la idea de república y qué rasgos distintivos le dieron, pero es muy complejo aceptar que existe una serie de ideas definitorias a lo largo de la historia. Al menos Razones públicas no lo prueba totalmente.


Atraco al republicanismo

Finalmente cabe resaltar que Rosler se queja porque el liberalismo le quitó la primacía de la libertad al discurso republicano, el populismo le sustrajo al pueblo y el nacionalismo la patria. Es probable que el liberalismo, populismo y nacionalismo se hayan apropiado de discursos republicanos. Sin embargo, no estaría de más pensar que el republicanismo abandonó los conceptos de libertad, pueblo y patria y por eso fueron tomados por quienes serían sus enemigos.

El énfasis demasiado grande en los frenos al poder del Estado, particularmente del Poder Ejecutivo, la falta de energía en la reivindicación de la libertad en sentido de no dominación, del conflicto como ineluctable en la política o el escaso compromiso por la patria de partidos y de políticos que se autodenominan republicanos, no es culpa del populismo, nacionalismo o liberalismo.

Es probable que con la nueva vida que Skinner, Pettit y, en Argentina, Gargarella y el mismo Rosler le han dado al republicanismo surjan generaciones no conservadoras de republicanos. Tal vez sus ideas se trasladen al discurso político de la clase dirigente y de los partidos políticos. Hoy por hoy podría probarse que por momentos sigue siendo un discurso conservador en el debate público, al menos argentino. Es más, quizás este sea el gran aporte de Razones públicas y en parte por esto es bienvenido. No sólo como una gran obra académica, sino como promotor de nuevas formas de pensar la república.


Bibliografía
Pikelny, A. (2016, 11 de septiembre): “La República como tamiz de la política”, La Nación, Buenos Aires. Disponible en:
https://goo.gl/wWnwdL


Gerardo Tripolone
CONICET – Universidad Nacional de San Juan, Argentina gerardo.tripolone@gmail.com


Fuente:
Política y Sociedad ISSN: 1130-8001 ISSN-e: 1988-3129
http://dx.doi.org/10.5209/POSO.53942

viernes, 29 de septiembre de 2017

Isaiah Berlin: Un Liberal contra la Corriente



Si existiera algo así como un top ten de “clásicos” de la historia de la teoría política, en él no podría faltar la distinción hecha por Isaías Berlin entre libertad negativa y libertad positiva en ocasión de su Lección Inaugural en 1958 como catedrático Chichele de Teoría Social y Política en Oxford. No es una distinción que Berlin hiciera a partir de la nada porque, como ya sabemos, solamente Dios crea a partir de la nada. Benjamin Constant ya había propuesto en 1819 una dicotomía semejante al separar la libertad de los antiguos de la de los modernos. Sin embargo, el packaging y, sobre todo, el desarrollo conceptual fueron obra de Berlin. Algo similar ocurre con Tosca. La célebre ópera de Giacomo Puccini está basada en la obra de teatro de Victorien Sardou: sin embargo, muy pocos recuerdan la inspiración, casi todos recordamos al inspirado.

La distinción entre la libertad negativa y la positiva es tan popular que por las noches los padres duermen a sus hijos contándosela, en todo el sentido ambiguo de la expresión “dormir”. De ahí que solamente vamos a describirla muy rápidamente. Mientras que para la concepción negativa la libertad consiste en la falta de interferencia externa, según la concepción positiva uno puede ser libre a pesar de estar interferido con tal de que la interferencia provenga de uno mismo.

En otras palabras, la libertad negativa se preocupa por qué es lo que podemos hacer o cuál es el área de alternativas a nuestra disposición, mientras que a la libertad positiva le interesa saber quién es el que está a cargo de la decisión. Como muestra, basta un botón (en este caso irónicamente en la cárcel). Según la concepción negativa, resulta evidente que una persona presa no puede ser considerada libre debido a que precisamente la cárcel es una pena privativa de libertad. En cambio, según la concepción positiva, alguien puede estar preso y ser libre a la vez en la medida en que haya sido esta misma persona la que haya decidido reducir drásticamente sus alternativas. Es por eso que, desde el punto de vista de la libertad positiva, se podrán decir muchas cosas del muy tristemente célebre frontispicio de Auschwitz: “El trabajo [nos] hace libres”, pero no que sea necesariamente contradictorio.

Si bien Berlin no ocultaba su simpatía por la concepción negativa de libertad—aunque con el tiempo terminara distanciándose un poco de ella—, eso no hacía que creyera que la libertad fuera el único ideal por el que vale la pena luchar. Por el contrario, el punto de Berlin no era solamente político o valorativo sino, además conceptual. Como afirmaba en Cuatro ensayos sobre la libertad, “un sacrificio no es un incremento de aquello que está siendo sacrificado, […] sin que importe cuán grande sea la necesidad moral o la compensación por ello. Todo es lo que es: la libertad es la libertad, no es igualdad o equidad o justicia o cultura, o felicidad humana, o una consciencia tranquila”. En otras palabras, Berlin era plenamente consciente de que a veces hace falta restringir la libertad, por ejemplo para corregir grandes desigualdades sociales y económicas, pero no tiene sentido decir que somos libres porque somos iguales. Las cuentas claras no solamente conservan amistades, sino que además nos permiten evitar confusiones conceptuales y de ese modo quedar a salvo de las confusiones políticas, las cuales dependen de las primeras pero son mucho más peligrosas que ellas.

Es una falacia suponer que cada vez que invocamos la noción de libertad positiva como autocontrol terminamos invadiendo Polonia o instituyendo un campo de concentración. Después de todo, en nombre de la libertad negativa también se han invadido países y cometido varias atrocidades. En realidad, no podemos saber cuál es la concepción de libertad que más nos atrae si no sabemos en qué ámbito nos interesa usarla. Hegel tenía razón al decir que nadie razonablemente desea vivir sin las obligaciones que impone la amistad, ya que esos mismos lazos constituyen nuestra libertad. Pero quizás iba muy lejos al creer que el Estado más que un padre es un amigo y que, por eso, éramos necesariamente libres en nuestras relaciones con él. Mucha gente, con razón, prefiere la libertad positiva para sus actividades del fin de semana (familia, clubes, Iglesia, o lo que fuera) y la negativa para entender su relación de lunes a viernes con el Estado e incluso con sus empleadores.

Berlin fue un liberal contra la corriente. No solamente porque uno de sus libros lleve ese título (Contra la corriente: ensayos sobre historia de las ideas) y porque se pronunció a favor de la libertad negativa en una época en la cual estaba de moda señalar las falencias del libro de John Stuart Mill Sobre la Libertad (que el mismo Berlin prologó) y elogiar la concepción positiva de libertad popular a partir de la influencia del pensador hegeliano T. H. Green, sino que además era un teórico político liberal sui generis por haberse dedicado al estudio de la historia de las ideas.

El descrédito en la época de Berlin con respecto a la teoría política normativa y del poder de las ideas en general, llegó a ser tal que él mismo se vio obligado a escribir un artículo cuyo título nos da una idea del clima de época: “¿Existe todavía la teoría política?”. No nos olvidemos que John Rawls por aquel entonces todavía estaba preparando su teoría de la justicia que, con el tiempo, terminaría provocando un verdadero renacimiento de la teoría política.

Dado que Berlin—que había nacido en 1909 en Riga, Letonia y luego se mudó con su familia a Rusia en 1915—había experimentado la Revolución Rusa en carne propia, era absolutamente consciente del poder de las ideas. Precisamente en su famosa lección inaugural sobre la libertad, Berlin cuenta que “hace más de cien años, el poeta alemán Heine advirtió a los franceses que no subestimaran el poder de las ideas: los conceptos filosóficos nutridos en la quietud de un estudio de un profesor podían destruir una civilización. Él hablaba de La Crítica de la Razón Pura de Kant como la espada con la cual el deísmo europeo había sido decapitado, y describió a las obras de Rousseau como el arma manchada de sangre que, en las manos de Robespierre, había destruido el antiguo régimen; y profetizó que la fe romántica de Fichte y de Schelling un día sería utilizada, con un efecto terrible, por sus fanáticos seguidores alemanes, contra la cultural liberal de Occidente”.

Hablando de pensadores franceses, probablemente de modo apócrifo se dice que, cansado de la locuacidad del pensador decimonónico Thomas Carlyle, durante una cena, un hombre de negocios le había reprochado: “¡Ideas, Sr. Carlyle, nada sino ideas!”, a lo cual Carlyle le replicó: “Hubo una vez un hombre llamado Rousseau que escribió un libro que no contenía nada sino ideas. La segunda edición fue encuadernada con la piel de los que se rieron de la primera”

La conversión de Berlin del análisis filosófico al estudio de la historia de los autores y conceptos políticos se debió, en buena medida, a una conversación con un profesor de Harvard en 1943, el especialista en lógica H. M. Sheffer. Para Sheffer, los filósofos solamente podían contribuir al progreso del conocimiento humano si se dedicaban a la lógica matemática, y Berlin no se sentía capacitado para hacerlo. Berlin, en todo caso, se había dedicado a la filosofía analítica y por lo tanto comenzó a sospechar que sus estudios no tenían mayor sentido si deseaba que sus investigaciones hicieran una verdadera diferencia.

Michael Ignatieff describe de este modo la conversión cuasi-paulina de Berlin, la cual no tuvo lugar en el camino a Damasco, sino de regreso a casa durante la Segunda Guerra Mundial, desde Washington, en donde Berlin servía como agregado en la Embajada Británica. En la biografía, Isaiah Berlin. A Life, lo cuenta del siguiente modo:  “En la primavera de 1944 se encontró en un interminable vuelo transatlántico a Londres. En aquellos días las cabinas no estaban presurizadas y los viajeros tenían que pasar largas horas en la oscuridad, respirando a través de un tubo de oxígeno. Incapaz de dormir—por miedo a que el tubo se iba a deslizar inadvertidamente de su boca—Isaías se mantuvo despierto toda la noche en una aeronave oscura, fría, zumbadora, sin nada más que hacer que pensar. Siempre había odiado estar solo, y este viaje era particularmente desagradable. […]. Cuando aterrizó la mañana siguiente, arrugado y somnoliento, había decidido dejar la filosofía por la historia de las ideas”.

Los aviones en los que viajaba Berlin eran Dakotas, un transporte eficiente aunque con una apariencia muy poco tranquilizadora, ya que el aire parecía no ofrecer resistencia suficiente para mantenerlos volando, y eso era exactamente lo que Berlin sentía en relación a la filosofía analítica. Si se nos permite formular una paráfrasis de Jorge Corona, Berlin se dio cuenta de que la filosofía analítica no calentaba ni un preso, mientras que la historia de las ideas era clave para comprender las grandes pasiones que movían a los seres humanos a comprometerse con los proyectos políticos. Fue entonces que comunicó a las autoridades del New College de Oxford, institución en la que él trabajaba, que se dedicaría de ahí en más a la historia de la filosofía y que dejaría en manos de su amigo Herbert Hart la enseñanza de ética, lógica y epistemología. Hart—de quien ojalá podamos decir algo más dentro de poco—con el tiempo sería el propulsor de una verdadera revolución en el campo de la filosofía anglosajona del derecho merced a su clásica obra El Concepto de Derecho, cuya primera edición es de 1961.

Berlin no solamente fue un liberal atípico por haberse dedicado al estudio de la historia de las ideas, sino que además los autores y conceptos que eligió eran muy poco liberales. Para dar una idea de sus intereses basta mencionar entre los autores a Rousseau, Fichte, Hegel, De Maistre, Marx, Sorel, y entre los conceptos: nacionalismo, fascismo, romanticismo, sionismo. Dado que Berlin había nacido en Rusia es más que comprensible además su interés por los autores rusos. De hecho, uno de sus escritos más conocidos es El Erizo y el Zorro, un ensayo sobre la visión de la historia de Tolstoi, el cual, nos permitimos repetir, daría eventualmente nombre a un conocido programa de las noches de Radio Nacional. En cuanto al sionismo, Gerald Cohen cuenta que una vez Berlin le había dicho que los judíos debían asimilarse o irse a vivir a Israel. Berlin, que era judío, nunca pudo hacer ninguna de las dos cosas.

Además, Berlin sobresale entre los pensadores liberales por haberse dedicado a estudiar el conflicto político, es decir, el hecho de que es muy difícil encontrar valores objetivos e inmutables, universales para todos los tiempos y lugares, y aunque los encontremos las probabilidades de realizarlos a todos son prácticamente nulas. De ahí el interés de Berlin en el pluralismo valorativo y en cómo tratarlo. Tal vez a Berlin no le habría caído muy bien los términos de nuestra caracterización, pero podríamos decir “en hegeliano” que los liberales, por lo general, le prestan mucha atención a la moralidad entendida como una teoría que abarca valores universales para todos los seres humanos, pero al hacerlo descuidan la eticidad, es decir, la esfera de las relaciones particulares que tienen los seres humanos entre sí debido a que comparten algún ámbito especial, sea una familia, una religión, una nación, una cultura, etc. En realidad, todo pensador político debe prestarle atención a ambas esferas.

Quizás a Berlin le haya faltado una teoría de la autoridad que acompañara sus preocupaciones por el conflicto, y habría sido preferible que por momentos no confundiera la prosa magistral con un argumento sólido, como muy bien dice Glen Newey respecto al reconocido jurista Ronald Dworkin. Sin embargo, el saldo de su obra es altamente positivo. No solamente nos ha legado su erudición y sus preocupaciones liberales sino que, además, en una entrevista que le realizara Steven Lukes, Berlin ha legado a la posteridad una perla de sabiduría intelectual y política: “Me aburre leer a la gente que es aliada, gente de aproximadamente las mismas visiones. Lo que es interesante es leer al enemigo, porque el enemigo penetra las defensas”. Como se puede apreciar, Berlin no solamente es un liberal, sino que además pertenece a una especie en extinción: un liberal en el buen sentido de la palabra.

Fuente: La Vanguardia.

martes, 26 de septiembre de 2017

Por supuesto, todos los Seres Humanos tienen Derechos Humanos. Pero tal vez...

Después de haberle dedicado varias entradas a la discusión actual sobre garantismo y punitivismo de lesa humanidad (2 x 1), nos hemos dado cuenta de que existe un video de Louis C.K. que ya hemos utilizado alguna vez y que además ilustra muy claramente la discusión en cuestión:




En efecto, hemos repetido hasta el cansancio que, como dice Eugenio Zaffaroni, en un Estado de Derecho por supuesto que "derecho penal garantista" (y consiguiente eslogan "nullum crimen sine lege") es "una grosera redundancia" ya que en un Estado de Derecho todo penalista es garantista (El enemigo en el derecho penal, p. 169). Por eso a muchos les parecía fascista el punitivismo de Radio 10. Pero tal vez no vivimos ahora en un Estado de Derecho y por eso al mejor estilo punitivista podemos desconocer las garantías penales de algunos condenados, como los de lesa humanidad, y por eso les negamos la aplicación de la ley más benigna. 

En este mismo sentido, por supuesto que el punitivismo no ha tenido muy buena prensa a lo largo de la historia, ya que su eslogan nullum crimen sine poena ha sido utilizado por el totalitarismo italiano y por el nazismo alemán, lo cual hasta hace muy poco habría interrumpido de cuajo toda posible discusión al respecto ya que defender el punitivismo habría implicado suscribir al fascismo o al nazismo. Pero tal vez es hora de reconocer, por ejemplo, que como dice el personaje de Sacha Baron Cohen en "El Dictador" se puede ser fascista y en el buen sentido de la palabra. 

Los neopunitivistas, no sin razón, pueden replicar que es una falacia hablar de un nazismo de autor, como si cualquier cosa se convertiría en nazi por el mero hecho de haber sido realizada por un nazi. Después de todo, el problema con los campos de exterminio no es que eran o fueron puestos en práctica por los nazis sino que eran campos de exterminio. Por otro lado, los nazis asimismo tomaban cerveza y organizaron Juegos Olímpicos pero no por eso tomar cerveza u organizar Juegos Olímpicos es nazi, y si lo es, se trata de un sentido completamente anodino de la expresión. Es cierto. Sin embargo, hasta los neopunitivistas reconocerán que el régimen penal utilizado por los nazis no es tan anodino como comer Wienerschnitzel, cosa que también hacían los nazis.  

Asimismo, por supuesto que el derecho penal popular no tenía buena prensa, precisamente porque había sido empleado por los nazis. Sin embargo, hoy en día nos hemos dado cuenta de que tal vez no está tan mal como parecía seguir las indicaciones del pueblo cuando nos enfrentamos a sus enemigos. Para eso está precisamente el derecho penal del enemigo. 

Finalmente, por supuesto que los derechos humanos protegen precisamente los derechos de todos los seres humanos. Sin embargo, tal vez en algunos casos los jueces penales cometieron un error y llevaron a juicio a seres que no eran humanos. De ahí que la discusión sobre garantismo y punitivismo ya no tenga sentido en absoluto. El problema, por supuesto, es por qué se han malgastado entonces los recursos del Estado con juicios penales iniciados contra entes que no son seres humanos, tal como sucedía en la Edad Media. ¿O, tal vez, será que todo es mucho más complejo? 

domingo, 3 de septiembre de 2017

Educación Religiosa en Salta: ¿El Interpretativismo Constitucional ataca de Nuevo?



Página 12 de hoy publica una nota sobre el caso de la educación religiosa en Salta escrita por Raúl Gustavo Ferreyra, un conocido Profesor de Derecho Constitucional en la UBA. La nota es muy curiosa porque si bien aparenta ser un alegato en contra de la posición de Salta en realidad indica tal vez el argumento más sólido a favor de la posición de la provincia (click).

En efecto, por un lado, la nota sostiene que se trata de "una cuestión de puro Derecho que debió remediar la manifiesta inconstitucionalidad". La referencia a una "manifiesta inconstitucionalidad" sugiere que Ferreyra está en contra de la posición de Salta según la cual la educación religiosa pública es inconstitucional.

Sin embargo, al final de la nota se lee que "La Constitución debe contener las escrituras laicas de una ciudadanía, en paz. En el momento en que se la reforme, su regla de apertura debería decir: 'La soberanía reside en cada ciudadano que integra el pueblo, fuente de toda la autoridad del Estado. Todos sus habitantes son iguales en libertad y ante el Derecho. Argentina es un Estado democrático, laico y federal, basado en la protección de la dignidad humana y su misión primordial es realizar la igualdad fundamental entre todas las personas'".

De ahí que sospechemos que en realidad Ferreyra al final de la nota considera que la posición de Salta está bastante bien fundada ya que por atrasada que fuera encuentra respaldo en la Constitución vigente y es por eso precisamente que habría que reformar la Constitución para que Salta en el futuro no pueda hacer cosas como estas, lo cual le da la razón hoy a Salta y de ahí que esta nota sea algo así como un "amicus curiae" en su favor.

Tal vez la mejor explicación de la posición de Ferreyra sea que en el fondo la Constitución no tiene autoridad de tal forma que debemos obedecerla con independencia de cuáles sean nuestras creencias y por eso no debemos quedarnos con una "interpretación literal", sino que se trata de un texto que debe ser interpretado en su mejor luz o algo parecido, incluso si se trata de normas jurídicas sancionadas recientemente. Como lo hemos dicho varias veces el interpretativismo corre el serio riesgo de confundir el derecho que existe con el que debería existir y de ese modo los jueces pueden cambiar el derecho vigente cuando les parece irracional, atrasado o lo que fuera (No sé si me interpreta), por democrático que sea el derecho.

Sin embargo, llamar a una interpretación de X una versión que modifica X es como creer que la versión de Adrián Iaies de "Nunca tuvo Novio" es una interpretación de dicho tango a pesar de que la misma no contiene una sola nota de la partitura original de "Nunca tuvo Novio". Por supuesto, Iaies puede hacer lo que quiera con dicho tango pero por favor que no lo llame "Nunca tuvo Novio". El gran maestro Horacio Salgán lo ha dicho mejor que nadie: "Cada generación tiene derecho a expresarse en su propio lenguaje, lo único que sí hay que tener cuidado de que cuando se va a decir ´bueno, voy a tocar un tango´ que realmente sea eso, sino hay que anunciarlo de otra manera. Todo el mundo tiene derecho a componer cualquier género o escribir de cualquier manera pero cuando se anuncia que se va a tocar por ejemplo un vals debe sonar como vals, debe tener el ritmo de vals. Y lo mismo sucede con el tango" (la cita de Salgán se la debemos a Pablo Lazzarano).

Nos parece entonces que, y ahora vamos a hacer sonar nuestra propia corneta, "por atrasada que nos parezca una disposición, las decisiones jurídicas no se toman mirando el calendario sino teniendo en cuenta pura y exclusivamente el derecho vigente, y si bien el derecho vigente suele obedecer a una filosofía política en particular, dicha filosofía política no tiene por qué coincidir justo con la nuestra. En otras palabras, el derecho constitucional pretende tener autoridad, por lo cual no podemos hacer de él una excusa u ocasión para contrabandear nuestras propias creencias en lugar de reconocer la autoridad de la Constitución" (¿Filosofía Política o Derecho Constitucional?).

¿O será todo mucho más complejo?

miércoles, 30 de agosto de 2017

Muy Modesto Homenaje a Carlos Nino en el Día del Abogado



No tenemos absolutamente nada contra los abogados. Es más, hasta tenemos un amigo abogado. Es por eso que transcribimos las siguientes líneas escritas ayer, 29 de agosto, tal como figuran en su cuenta de Facebook:

Me han dicho varias veces que no parezco un abogado, lo cual es un gran cumplido para mí. Creo que Carlos Nino tuvo bastante que ver con eso.

En realidad, Nino tuvo además mucho que ver con que gran parte de una generación de estudiantes ganara becas o fuera admitidos en las mejores universidades extranjeras. En mi caso particular, le debo a Nino su recomendación para la beca del British Council. Mi promedio era bastante regular (siete y pico) pero la carta de Nino fue el ábrete sésamo. 

Nunca me voy a olvidar (y de hecho todavía la tengo). Era una carta en inglés de dos párrafos. En el segundo párrafo decía que yo tenía “comando de la filosofía continental y de la filosofía analítica”. Eso también muestra la amplitud mental de Nino y cómo supo conocer a la gente. 

Lo había conocido personalmente en FLACSO allá por 1990 ó 1991 mientras yo cursaba la maestría en Ciencia Política y él diera lo que entiendo fue su único seminario allí. Cuando me presenté le dije que yo era ayudante-alumno de Filosofía del Derecho de Eduardo Russo. Él se rió y me dijo: “entonces Ud. es ayudante mío”. Por supuesto, Eduardo era adjunto en su cátedra. 

Para aquel entonces yo ya había contraído el virus de la filosofía política continental gracias a que también había conocido en FLACSO a Jorge Dotti (de hecho, fue en el seminario de Jorge que decidí que quería dedicarme a la filosofía política). El punto fue que mientras trabajaba con Nino en lo que terminaría siendo el último Centro de Estudios Institucionales de la calle Pueyrredón (en ese edificio de los setenta balcones), en el último proyecto de investigación que tuviera Nino, yo no le ocultaba mis lecturas de Carl Schmitt. Recuerdo que él solía decirme: “perro Andrrés, ¿a Ud. le parrece…?”. Ahora que lo pienso, con el querido y enorme Claudio Amor tuve la gran suerte de moverme entre Dotti y Nino sin que Dotti o Nino exigieran que tomáramos partido. Los súperhéroes jamás hacen eso.

Una vez le dije a Nino que varias de las críticas que le hacía al parlamentarismo ya habían sido formuladas por Schmitt en su libro sobre el tema, con la sola diferencia de que Schmitt básicamente no tenía muchas esperanzas en el parlamento y Nino quería transformarlo en algo verdaderamente deliberativo. Fue ahí que le presté a Nino The Crisis of Parliamentary Democracy, la traducción inglesa de Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus. En lo que fue uno de los últimos trabajos que publicó en vida—si no fue el último—, un capítulo sobre la justicia para la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Nino cita una frase de Trotsky citada a su vez por Schmitt en ese libro. 

Fue también en el CEI que leí por primera vez el libro de Finnis, Natural Law and Natural Rights. Se suponía que como había leído a Leo Strauss yo entonces sabía bastante sobre iusnaturalismo. Sin embargo, no entendí una sola palabra. Era un ejemplar que Finnis le había dedicado a Nino (de hecho Finnis le agradece en el prólogo sus comentarios al libro). En Oxford una vez le pregunté si se acordaba de Nino, quien también había sido supervisado por él, y me llamó la atención que Finnis me contestara que se acordaba de ese abogado argentino que estaba muy interesado en la dogmática alemana. Quien para nosotros en Argentina se había convertido en EL filósofo analítico del derecho, en Oxford lo recordaban como un penalista interesado en el derecho continental. 

Dado que era una persona brillante también tenía un gran sentido del humor. Alguna vez nos contó en el CEI que en una época en la que había bastante delito en New Haven, él vivía en el barrio más seguro porque allí vivía un jefe mafioso. En el fondo, tal vez no era precisamente un chiste, pero lo contaba riéndose, con esa amplia sonrisa que lo caracterizaba.  

Nino justo tenía que viajar a Colombia me parece cuando accedió a recomendarme para el British Council. Sin embargo, recuerdo que era un sábado de fines de julio o principios agosto y me dijo que fuera a su casa para que fuera a buscar la carta. El único milagro que explica que yo haya ganado la beca fue la carta de Nino. Había accedido también a recomendarme para ir a Oxford si todo salía bien con el British Council, pero lamentablemente no salió todo bien. Un lunes, si no me equivoco—y que debió haber sido entonces un 29 de agosto—nos llamó llorando la Secretaria del CEI para darnos la terrible noticia de lo que había pasado en Bolivia. 

Hace poco un profesor argentino que había conocido a Nino me dijo durante un debate en SAAP sobre las garantías penales que al escucharme le parecía que estaba escuchando a Carlos Nino. Por supuesto que fue absolutamente inmerecido, pero me hizo ver que, a pesar de todo, yo había tomado el camino correcto. En cierto sentido confirmó mi intuición acerca de que se puede ser liberal sin dejar de leer a los más enconados y profundos críticos del liberalismo. En realidad, con los años, me di cuenta de que es imposible ser verdaderamente liberal—en el sentido apropiado de la expresión—sin hacer exactamente eso. 

Todos nos seguimos preguntando qué más no habría logrado Nino si no hubiera fallecido a los 49 años, teniendo en cuenta todo lo que había hecho durante esos 49 años. Nino pertenecía a esa clase de gente respecto a la cual no queda otra que decir “es Nino y diez más”. Encima, quizás lo más importante para quienes lo conocieron, era un tipo extraordinario, que mientras escribía escuchaba música clásica en la radio y cada vez que pudo ayudó a absolutamente todos los que se le acercaron. No hay mucha gente así.





(Muchas gracias a Martín Böhmer por habernos enviado la prueba documental del libro de Finnis)

martes, 29 de agosto de 2017

¿Punitivismo o Garantismo? Ésa es la Cuestión con Casación (Otra Vez)



La Cámara Federal de Casación se ha pronunciado nuevamente (click) en contra de la aplicación del 2 x 1 a delitos de lesa humanidad negándose de este modo a aplicar el Código Penal Argentino a un caso que a todos luces parece ser de naturaleza penal. De hecho, suponemos que si no hubiera sido penal la propia Cámara no se habría pronunciado al respecto.

Por obvias razones nos vemos obligados a pedir disculpas a nuestros lectores y a nuestras lectoras porque mucho tememos que dadas las circunstancias no nos queda otra que señalar, otra vez, los serios defectos jurídicos de los planteos—como el de la Casación—que se niegan a aplicar el derecho penal vigente.

Nuestros lectores y lectoras sabrán disculpar asimismo el hecho de que en aras de economizar el tiempo y el esfuerzo, en lo que sigue vamos a repetir (aunque sin hacer referencia a la fuente) gran parte de nuestras propias consideraciones vertidas en ocasiones anteriores en las que discutimos fallos similares. Los interesados e interesadas están más que invitados a consultar la etiqueta 2 x 1. Pasemos entonces al análisis de las consideraciones del fallo siguiendo su orden de aparición.

Hay dos argumentos que atraviesan todo el fallo. En primer lugar: “atendiendo a la particular naturaleza de los delitos” (f. 20). Sin embargo, cualquier estudiante de derecho penal sabe que la particular naturaleza de un delito no tiene efecto jurídicos, y mucho menos penales, salvo que el propio derecho vigente así lo establezca, y eso es lo que está precisamente en juego.

En segundo lugar, el fallo cita jurisprudencia a su favor sin mencionar fallos en su contra. En realidad, la mayor parte de los fundamentos del fallo consiste en citar las decisiones de otros tribunales, fundamentalmente internacionales. El punto es que, sin embargo, como muy bien solía decir Tu Sam, la jurisprudencia, por internacional que fuera, puede fallar—si se nos permite la expresión—y lo que importa son los argumentos. Después de todo, hasta el fallo de la Corte en el caso Muiña es precisamente un fallo. Dicho sea de paso, si nuestro sistema fuera genuinamente "monista" (fs. 27-28) no solamente no haría falta ratificar los tratados internacionales ya que serían parte de nuestro sistema jurídico por definición sino que quizás tampoco tendría sentido hablar de tratados "internacionales". Y si todavía persiste el dualismo entre el derecho nacional y el internacional en caso de conflicto, especialmente en lo que atañe a las garantías consagradas por la Constitución, debe ganar la banca.

Un tercer argumento en contra de aplicar el 2 x 1 es que “aparejaría como correlato una mengua sustancial en la punición del delito, llegando al extremo en algunos casos de volverla simbólica” (f. 20). Es curioso que mucha gente está dispuesta a creer en la existencia de violencia simbólica pero no en el castigo simbólico. Así y todo, la punición del delito no ha sido simbólica en este caso sino que ha sido puesta en práctica y ahora lo que está en juego es si corresponde o no aplicar una norma del derecho vigente, a saber el artículo 2 del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.

Un cuarto argumento es el de la irracionalidad: “la aplicación del cómputo reclamado se traduciría, en este supuesto, en un privilegio… que, además de ser ostensiblemente ajeno a la teleología que motivó el dictado de la norma en cuestión, marcaría una situación claramente impar respecto de aquellas personas condenadas por delitos de menor gravedad” (f. 21). Otra vez, dicha irracionalidad se soluciona fácilmente aplicando el mismo criterio en todos los fallos.

Este último párrafo menciona un quinto argumento, el de la “teleología de la norma”. Los jueces, sin embargo, tienen el deber de aplicar el derecho vigente y no examinar cuál es su teleología. Por supuesto, hay casos en los que el derecho se puede volver notoria y atrozmente inmoral y en tal caso pues hay que desobedecerlo. Nos da la impresión sin embargo que no es la posición de este fallo de Casación.

Un sexto argumento es el de “las irrenunciables obligaciones internacionales asumidas por el estado argentino de efectivizar la investigación, juzgamiento y sanción adecuada de graves violaciones a los Derechos Humanos” (f. 21). Como hemos repetido hasta el cansancio, el derecho internacional contiene las mismas garantías que contiene nuestro propio derecho vernáculo, con lo cual no parece haber una diferencia relevante. De hecho, dado que el fallo se refiere a “un injusto de carácter internacional que pone en riesgo de sanción a la Nación tanto frente al sistema universal de Derechos Humanos como al regional interamericano” (f. 22), convendría recordar que negar las garantías de un condenado también es un injusto de carácter internacional. Por momentos, de hecho, Casación procede como si solamente tuviera el deber de punir sin tener en cuenta las garantías de los condenados, al mejor estilo punitivista y por lo tanto al peor estilo garantista.

Dicho sea de paso, Carl Schmitt en su época más "polémica" (v.g. 1935, obviamente bajo el nazismo) ya se había pronunciado contra las garantías del derecho penal liberal según las cuales la tarea del derecho penal es asegurarse de que ningún castigo viole los derechos de los delincuentes y precisamente por eso Schmitt abogaba en ese entonces por hacer todo lo posible para que ningún delito quedara impune. Quizás sea por eso que en el pasado, el punitivismo penal era asociado inmediatamente con el nazismo. Como se puede apreciar, por el contrario, en nuestra época el punitivismo ha logrado distanciarse de dicha asociación instantánea. Atrás quedó entonces la época en la que se solía creer que hablar de derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una "grosera redundancia" (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169).

Un séptimo argumento es el de “una ponderación entre los derechos en juego” (f. 33). Francamente, ignoramos qué otros derechos deberían ser ponderados toda vez que las garantías penales están en juego, como la de la aplicación de la ley más benigna. Da la impresión de que semejante consideración es una variación del tema punitivista, expresado en el argumento anterior.

Un octavo argumento es el de “La libertad de juicio de los magistrados” (f. 33), que en ocasión de un juicio penal—y tal vez de cualquier caso judicial—nos produce terror, para qué negarlo. Habíamos pensando que el deber de todo magistrado es el de aplicar el derecho vigente, sobre todo en caso de un Estado de Derecho democrático como el que creíamos era el nuestro. No nos atrae la idea del gobierno de los jueces y menos en casos penales. La arbitrariedad de los jueces fue precisamente una de las razones por las cuales surgió el derecho penal garantista, hoy francamente en retroceso.

Un noveno argumento es de la interpretación, una variación del tema “es más complejo”, “un debate”, etc. En efecto, a fs. 34 el fallo sostiene que “la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ‘ha entendido históricamente que la misión judicial no se agota con la sola consideración indeliberada de la letra de la ley’”. Confesamos que no sabemos si la referencia a la Corte Suprema se debe a un fallo penal. Sin embargo, la cuestión es irrelevante. Si los jueces penales pueden decidir apartarse de la ley porque su letra les resulta inapropiada, aburrida, irracional, o lo que fuera, entonces no existen las garantías penales.

Nótese además que los que hablan de la “interpretación literal” o bien utilizan una expresión redundante (¿de qué va a ser la interpretación sino de la letra de la ley? ¿Del color de la tapa del Código?) o bien contraproducente ya que la idea misma de interpretación literal asume que hemos entendido la ley pero que por otro lado no nos satisface. Sin embargo, los jueces no tienen derecho a cambiar una ley cuyo significado no les complace. Por supuesto, en algunos casos el significado no es claro y debemos recurrir a la interpretación. No parece ser el caso del art. 2 del CP, cuyo significado está muy cerca de ser transparente o de alcanzar el grado cero de indeterminación.

Por otro lado, si realmente estamos interesados en rastrear “el verdadero alcance de la norma mediante un examen de sus términos que analice su racionalidad, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia, atendiendo a la finalidad que se tuvo en miras con su sanción” (f. 34), gran parte de la racionalidad, coherencia y finalidad del derecho penal consiste precisamente en que las garantías individuales estén debidamente protegidas. O para decirlo de otro modo, si bien el derecho penal liberal vigente en nuestro país no consiste exclusivamente en las garantías penales, ninguna decisión judicial que ignora las mismas debe ser considerada como jurídicamente válida.

Un décimo argumento es el de “la consideración de sus consecuencias” (f. 34). Si realmente creemos que la autoridad del derecho depende de las consecuencias de aplicar dicha autoridad, entonces no entendemos qué es el derecho y para qué sirve. El derecho pretende tener autoridad, es decir, exige ser aplicado con independencia de si nos gustan o no las consecuencias de su aplicación. En eso consiste tener autoridad precisamente. Por supuesto, el derecho podría contener una norma que dispusiera que tuviéramos en cuenta las consecuencias de su aplicación, pero en tal caso precisamente sería el derecho el que determinaría eso, no nosotros. Por lo demás, las consecuencias de aplicar las garantías penales son las de defender los derechos de aquellos contra quienes se ha puesto en marcha el aparato punitivo del Estado, y es por eso que nuestro derecho penal vigente es liberal. Por lo cual, si un fallo tiene como consecuencia proteger las garantías penales no hay nada de qué preocuparse, sino al revés.

El undécimo argumento sostiene que “la imposición del cómputo privilegiado modificaría sustancialmente la respuesta punitiva impuesta a los aquí imputados, en una suerte de conmutación de la pena, incompatible con el compromiso internacional asumido por el estado argentino de sancionar ‘adecuadamente’ los crímenes de lesa humanidad” (f. 38). En realidad, la conmutación de la pena no tiene por qué ser considerada impunidad, ya que esta última consiste en la falta de castigo. Además, la conmutación de pena es una facultad presidencial y la sentencia judicial es una sentencia judicial. Así y todo, el fallo sostiene que el cómputo del 2 x 1 es “una suerte de conmutación de pena”; sin embargo, “ser una suerte de” no es exactamente un término legal, y mucho menos penal. Por lo demás, la necesidad de que el castigo sea “adecuado” es obviamente redundante. Nadie aboga por castigos inadecuados.

En cuanto a que “la pretensión de los recurrentes llevaría a desnaturalizar y hasta burlar las sanciones oportunamente impuestas en la sentencia condenatoria, que fueron producto de la valoración a la luz de la gravedad de los delitos por los que fueron juzgados y en razón de los grados de culpabilidad asignados” (f. 38), se supone que cuando los jueces condenaron por delitos de lesa humanidad no lo hicieron porque valoraron el derecho sino porque tuvieron que aplicarlo. Ese es precisamente el punto de que el derecho pretenda tener autoridad. Pero la autoridad del derecho no solamente opera en relación a los castigos sino también en relación a las garantías.

Un duodécimo argumento (fs. 41-43) es el de la imprevisión. Según este argumento los legisladores no podrían haberse imaginado que en el futuro la ley del 2 x 1 iba a ser aplicada a delitos de lesa humanidad—al menos a los comprendidos en cierto tiempo y lugar—debido a que dichos delitos habían dejado ser objeto de persecución penal debido a disposiciones no menos legislativas, es decir, dictadas por el Congreso. Todos sabemos, sin embargo, que el propio Congreso las declaró “insanablemente nulas” y que luego la Corte Suprema declaró inconstitucionales y nulas las leyes en cuestión y, por lo tanto, asimismo constitucional la disposición del Congreso al respecto.

La pregunta que surge naturalmente entonces es la siguiente: dado que las leyes de obediencia debida (OD) y punto final (PF) eran insanablemente nulas, ¿por qué el Congreso no se imaginó que la ley del 2 x 1 podría terminar siendo aplicada a casos por delitos de lesa humanidad? Quienes hicieran referencia a una cuestión de fuerzas para explicar cómo funciona en este caso el Congreso, estarían abriendo una puerta política a una discusión que debería mantenerse dentro del más estricto marco jurídico. En todo caso, eso es lo que se supone que debemos hacer cuando hablamos de los derechos humanos.

Y si la respuesta fuera que el Congreso no podría haber imaginado que las leyes de OD y PF iban a ser declaradas nulas debido a que el sentido mismo de leyes de amnistía es el de interrumpir definitivamente la persecución penal, a tal punto que nadie se podría haber imaginado que dichas leyes iban a terminar siendo anuladas—de hecho no debe haber muchos casos en la historia de leyes de amnistía democráticamente sancionadas que hayan sido revocadas por otras leyes democráticas—, entonces este argumento podría tener consecuencias todavía más significativas que las que resultan de aplicar el 2 x 1 a casos por delitos de lesa humanidad.

En efecto, así como Sansón murió con sus enemigos al haber derribado el templo con él adentro, la exclusión del 2 x 1 debido a que era jurídicamente impensable derogar las leyes de OD y PF arrastraría con ella a la ley del Congreso que declaró insanablemente nulas precisamente las leyes de OD y PF y a la decisión de la Corte de declarar constitucional a dicha nulidad, y por lo tanto a todas las causas que se (re)abrieron en consecuencia.

Para concluir, es curioso entonces que el fallo se refiera a “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” (f. 23) y se apropie de las siguientes consideraciones de la CIDH: “la vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes prevalezcan sobre la voluntad de los gobernantes y los particulares, y en el que exista un efectivo control judicial de la constitucionalidad y legalidad de los actos del poder público” (32-33), ya que entre dichos derechos y libertades se encuentran las garantías penales pasadas por alto en esta decisión.

Tal vez, el argumento más fuerte que subyace al fallo de Casación es que se trata de Alfredo Astiz, quien o que difícilmente pueda ser descripto como un ser humano debido a la atrocidad de sus actos, por lo cual no se aplican en este caso las garantías penales que suelen ser consideradas como parte constitutiva de los derechos humanos de quienes son perseguidos penalmente por el Estado. Si ése fuera el punto estaríamos totalmente de acuerdo. Lamentablemente, se trata de un argumento que subyace al fallo y por eso precisamente jamás aflora en su superficie.


N. de la R.: al momento de escribir esta entrada no habíamos advertido que, como en un sketch de Monty Python, Página 12 hoy publica una nota, Jurisprudentes, de Alejandro Slokar en ocasión del día del abogado. En esta nota el autor, que a la vez es el autor de la voz cantante o más extensa del fallo que examinamos, se refiere a la importancia de "la administración de justicia" y menciona "un catálogo indispensable de garantías para la realización de los procesos", aunque, nobleza obliga, no parece estar hablando en primera persona sino en relación a Alberdi.