Juicio para los Amigos, Lawfare para los Enemigos

Una nota de Página 12 de ayer incurre en una muy seria confusión acerca del derecho vigente en Argentina. En una nota en la cual se hace referencia a la Señora Vicepresidente, Página 12 narra en tono desaprobatorio que “[los jueces] Bruglia e Irursun [sic] revocaron los procesamientos de los funcionarios macristas con un argumento técnico [énfasis agregado]: afirman que los imputados no tuvieron acceso a las pruebas en su contra antes de ser indagados, pese a que las habían requerido” (click).

Es muy extraño que una persona que se dedique al derecho critique un fallo debido a que el mismo se basa en un “argumento técnico” (como el de la defensa en juicio), o, como decía en la primera versión de otra nota del diario que luego fue corregida, en un “artilugio formal”. El derecho consiste precisamente en argumentos técnicos o artilugios formales. 

Cabe recordar que, según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “artilugio” cuenta con una acepción bastante descriptiva—aunque eso no impide en algunos casos su uso despectivo—: “Mecanismo, artefacto, sobre todo si es de cierta complicación”, así como el significado empleado por Página 12, es decir, “Ardid o maña, especialmente cuando forma parte de algún plan para alcanzar un fin”. De hecho, los fueros constitucionales que protegen a la Señora Vicepresidente son otros tantos “artilugios formales” o “argumentos técnicos” que se interponen entre su persona y una eventual condena penal. 

Surge entonces naturalmente la pregunta acerca de cómo puede ser que una nota sobre un fallo judicial sospeche de argumentos técnicos y los artilugios formales, como si una nota sobre fútbol pudiera dudar de la prohibición de tocar la pelota con la mano o de la ley del offside. 

Una primera explicación es que se trata de un típico sesgo de confirmación, como reza la terminología actual inspirada por la psicología cognitiva, es decir, nos manifestamos en contra de los tecnicismos legales—por no decir del derecho en general—cuando es aplicado contra nuestros enemigos pero los abrazamos calurosamente cuando somos nosotros mismos aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado. 

Nuestro cerebro, por razones evolutivas, tiende a distinguir entre “nosotros” y “ellos”, y al momento de conformarse la configuración actual de nuestro cerebro—es decir durante el pleistoceno—no existían las formas jurídicas, de ahí que si diéramos rienda suelta a nuestro cerebro nos comportaríamos como cazadores recolectores. Esto es algo que sucede diariamente.

Una segunda explicación es la de distinguir entre dos maneras de entender al derecho penal, aunque en rigor de verdad solo una de ellas corresponde al derecho penal, mientras que la otra es en realidad una forma de hacer la guerra. Esto se puede advertir irónicamente en el momento mismo en el que se consolida el derecho penal liberal con su robusto kit de derechos y garantías (presunción de inocencia, debido proceso, irretroactividad de leyes retroactivas más gravosas, etc.). 

En efecto, fue gracias a la Ilustración—o mejor dicho a un proceso que termina de conformarse a fines del siglo XVIII—que la civilización occidental llega a la conclusión de que la persecución penal, por más que se proponga luchar contra la impunidad, debe supeditar dicho combate a la satisfacción de ciertas garantías penales. De ahí el lema distintivamente liberal nullum crimen sine lege (ningún delito sin ley), en oposición al eslogan nullum crimen sine poena (ningún delito sin castigo), eslogan este último que fuera adoptado por el nazismo desde sus inicios en el poder. 

Decíamos “irónicamente” porque en esencia los mismos autores de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que consagra las garantías penales que forman parte de lo que hoy se suele denominar como derechos fundamentales, violaron flagrantemente esos derechos durante el así llamado “juicio” a Luis XVI—para no decir nada de María Antonieta por supuesto, ni de la suerte corrida por Olympe de Gouges, autora de la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana—. Luis XVI fue condenado en un “juicio” a pesar de que contaba con fueros constitucionales según la entonces flamante constitución de 1791 (dicho sea de paso, muy probablemente Luis XVI haya sido una de las primeras víctimas del “lawfare”).

Nobleza obliga, Robespierre y Saint-Just se oponían al juicio a Luis XVI porque según ellos el rey debía ser combatido en lugar de ser sometido a juicio. La idea de juicio supone cierto riesgo procesal, el deber de aplicar el derecho vigente (con el kit de derechos y garantías), y por lo tanto la posibilidad de que la persona acusada sea declarada inocente conforme al razonamiento jurídico-institucional. Pero si en un juicio el acusado es hallado culpable incluso antes de que se inicie el proceso, entonces lo que estamos presenciando no es un juicio sino una revolución (o un chiste judío). 

Esta distinción es fundamental ya que el derecho es exactamente lo contrario de la revolución (al menos en el sentido moderno de la expresión). Mientras que la expresión “derecho conservador” es redundante, “derecho revolucionario” es una contradicción en sus términos. Todo derecho conserva ciertas formas anteriores, de tal forma que el pasado pueda atar al futuro, mientras que la tarea de la revolución es la de liberar al futuro de sus lazos con el pasado. 

Por supuesto, en algunas oportunidades habrá que hacer una revolución, pero es muy importante que quede claro qué es lo que está sucediendo, no solo para evitar confusiones, sino además, por ejemplo, para evitar gastos innecesarios en abogados. En una época, por ejemplo, la línea 38 de colectivos funcionaba en los mismos vehículos de la línea 60 y por eso los vehículos llevaban adelante un cartel que los identificaba, sobre todo para evitar que los pasajeros se subieran a la línea equivocada. 

Ojalá que, al menos a partir de ahora, para contar con garantías no sea necesario comprarse una tostadora (click). 

Es mejor equivocarse con Aron que tener razón con Sartre

No es ninguna novedad que el razonamiento institucional argentino, particularmente el jurídico, no está pasando por su mejor momento. Sin embargo, hay algunos indicios de que el anti-institucionalismo vernáculo, un verdadero “constitucionalismo popular”, se ha acentuado profundamente en los últimos días. 

Para comprobar este fenómeno no hace falta referirse a las medidas de excepción dispuestas por el poder ejecutivo—en diferentes jurisdicciones—a los efectos de hacer frente a la pandemia (que en ocasiones representan un regreso al viejo estado de sitio de los siglos XVIII-XIX, es decir, al que rige sin que sea declarado normativamente), sino que es suficiente dirigir la mirada hacia los otros dos poderes.

Empecemos por el poder legislativo. Como es de público conocimiento, la Cámara de Diputados en su momento decidió operar según un reglamento especial en atención a las circunstancias de excepción que son de público conocimiento. Dicho reglamento caducó y sin embargo eso no impidió que la Cámara sesionara de todos modos. Ante la objeción minoritaria de Juntos por el Cambio según la cual la renovación del reglamento no fue lograda por “consenso”—tal como lo exige el mismo reglamento—, la mayoría representada por el Frente de Todos respondió que logró el consenso sin consultar con la minoría de Juntos por el Cambio. 

La posición de la mayoría nos hace acordar a una historia que solía contar Norman Erlich. Un niño judío escucha hablar de “dilemas morales” en la escuela y vuelve a su casa intrigado por dicha noción. Entonces le pregunta a su padre: “Papá, ¿qué es un dilema moral?”. El padre no sabe cómo responderle y entonces le dice: “obviamente vos recordás que tu tío y yo somos socios en el negocio. Supongamos que un cliente viene al negocio y se olvida un billete de cien dólares en el mostrador. El dilema moral que yo tendría entonces es si le tengo que contar o no a tu tío”.

La mayoría del Frente de Todos supone que el “consenso” que exige el reglamento se logra sin tener en cuenta a la primera minoría del Congreso. Por más que el Frente de Todos experimente severas tensiones en su interior (como las que parecen existir entre sus principales líderes), de ahí no se sigue que el consenso que exige el reglamento de la Cámara se logre sin la participación de la principal fuerza de oposición, al menos si en la idea de consenso democrático está incluida la participación de quienes no forman parte de la mayoría. En otras palabras, para que exista consenso, tenemos que participar nosotros pero no podemos olvidarnos de ellos. 

Por ejemplo, la diputada Fernanda Vallejos, del Frente de Todos, adhiere a la concepción del consenso de la mayoría bajo el amparo del constitucionalismo popular, tal como surgen de sus recientes declaraciones: “Pongamos las cosas en su lugar, vivimos en democracia, donde las minorías no imponen pliegos de condiciones y la agenda la fija el pueblo argentino”. 

En cierto sentido, el constitucionalismo popular en democracia es redundante ya que es el pueblo el que decide darse una constitución y es por eso que debemos cumplir con ella. El pueblo podría estar interesado en hacer una revolución, pero en dicho caso la constitución deja de ser válida, y entonces empieza otro juego, en el que, por ejemplo, se acabaron los fueros constitucionales, como Luis XVI lo sufriera en carne propia. 

Hablando de revolución, y yendo al poder judicial, anoche ocurrió un hecho bastante particular, a mitad de camino entre el “constitucionalismo popular” y el comportamiento típico de una asociación de cazadores-recolectores, aunque a veces no sea fácil advertir la diferencia. 

Lázaro Báez, en cumplimiento de la prisión domiciliaria dictada por el juez de la causa, trató de ingresar a su domicilio acompañado por la policía, lo cual fue literalmente impedido por sus propios vecinos. Cabe recordar que los derechos estipulados por el sistema jurídico vigente no dependen del comportamiento social, o de cuánta gente haya en la plaza, etc. De otro modo, si quisiéramos tener una garantía deberíamos munirnos de una tostadora. 

Ciertamente, la actitud y el comportamiento de los vecinos de Lázaro Báez han sido muy bien recibidos por un número significativo de personas, no pocas de las cuales deben haberse indignado con razón por el comportamiento de la mayoría legislativa que sesiona conforme a una interpretación—por así llamarla—bastante antojadiza de la palabra “consenso”. Sin embargo, no podemos indignarnos selectivamente ante el incumplimiento del derecho.

Si nos interesa respetar la autoridad del derecho, nosotros mismos, como simples ciudadanos, no podemos hacer justicia por mano propia, reemplazando o corrigiendo las decisiones institucionales. Si nos interesa obedecer la ley la única manera de corregir los errores institucionales es recurriendo a los remedios institucionales. 

Dicho recurso no es inmune a caer en otros errores, en cuyo caso no queda otra alternativa que recordar que, parafraseando aquella frase de Mayo del 68, desde el punto de vista del razonamiento jurídico, es preferible equivocarse con Aron (es decir las instituciones) antes que acertar con Sartre (es decir quienes actúan solo por razones transparentes o valorativas ya que creen que hay respuestas jurídicas correctas independientes de las instituciones). 

Por supuesto, esto puede llegar a ser bastante costoso, pero se supone que el costo de vivir como cazadores-recolectores—especialmente cuando no lo somos—es todavía mayor. Ciertamente, nuestras instituciones están muy lejos de funcionar correctamente, pero la manera de mejorarlas no puede consistir en destruirlas, sino, precisamente, en hacerlas mejor. 

¿El Coco Basile u Holanda del 74? Acerca del fallo Bostock de la Corte Suprema de los EE.UU.

Un fallo muy reciente de la Corte Suprema de los EE.UU., “Bostock v. Clayton County”, ha conmovido al mundo jurídico. En una decisión por 6-3, la Corte Suprema decidió que un empleador que despide a una persona meramente por ser homosexual o transgénero viola el título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Por si esto fuera poco, el autor del voto de la mayoría fue ni más ni menos que Neil Gorsuch, un discípulo de John Finnis. 

En todo fallo judicial hay al menos dos grandes cuestiones en juego: cuál es la decisión en sí misma y cómo se llegó a ella. Quienes creen que el razonamiento jurídico no debe ser meramente un asistente del razonamiento moral o político, esto es quienes creen en la autoridad del derecho (vale aclarar, la autoridad del derecho democrático bajo el Estado de derecho), tienen que estar dispuestos a seguir un método legal—que no por nada literalmente significa “camino” en griego—hasta donde ese método o camino los lleve, sin saber de antemano adónde es que ese método los está conduciendo. 

Si resultara que seguimos un camino exclusivamente debido a que nos lleva adonde queríamos ir de todos modos, eso implicaría que tenemos demasiada suerte, o que estamos cometiendo un fraude. Como explica el juez Alito en su disidencia (p. 3), a veces el razonamiento jurídico es como un barco que si bien da la impresión de navegar bajo una bandera jurídica, en realidad está siguiendo un estandarte moral o político. En otras palabras, el razonamiento jurídico a veces se transforma en un barco pirata.

En este fallo, todos los jueces, progresistas y conservadores (incluso los que votaron en disidencia), están de acuerdo en el método que deben seguir para llegar a la resolución del caso: “Esta Corte normalmente interpreta una ley de acuerdo con el significado público ordinario de sus términos al tiempo de su sanción. Después de todo, solo las palabras en la página constituyen el derecho adoptado por el Congreso y aprobado por el Presidente. Si los jueces, inspirados solamente por fuentes extra-textuales y su propia imaginación, pudieran agregar, remodelar, actualizar o quitar algo de los viejos términos de la legislación, estaríamos exponiéndonos al peligro de reformar las leyes fuera del proceso legislativo reservado para los representantes del pueblo. Y le estaríamos negando al pueblo el derecho de seguir confiando en el significado originario del derecho con el que contaban para determinar sus derechos y obligaciones” (p. 4).

Además, todos los jueces rechazan el interpretativismo en la medida en que afirman que “Esta Corte ha explicado muchas veces durante muchos años que cuando el significado de los términos es claro, nuestro trabajo terminó” (24). En cambio, cabe recordar que según Ronald Dworkin allí es donde comienza en realidad el trabajo del juez, ya que según el autor de Law’s Empire un juez tiene que interpretar el derecho siempre, incluso cuando el derecho es impecable desde el punto de vista lingüístico (Law’s Empire, p. 17). 

La cuestión es si el textualismo que adopta la Corte Suprema de los EE.UU. es el camino que conduce a la decisión tomada. En otras palabras, la cuestión es si el texto del Título VII de la Ley de Derecho Civiles de 1964, cuando se refiere a “sexo”, incluye la idea de género.  Después de todo, no solo los conservadores distinguían en 1964—y todavía lo hacen—claramente entre sexo y género (entre otras cosas porque creen que el género es una noción artificial, mientras que creen que el sexo es natural), sino que quienes se oponen al conservadurismo sexual lo hacen porque distinguen entre sexo y género, y no quieren que el género quede reducido al sexo, entre otras cosas debido a la tendencia de esta última noción a ser entendida en términos puramente binarios. 

Lamentablemente, las aclaraciones que figuran en la ley en cuestión no mencionan al género. De hecho, es debido a la distinción entre sexo y género que hace años que ha habido varios intentos de reformar la Ley de Derecho Civiles a los efectos de incluir al género dentro de las categorías que caen bajo su protección. Si el género ya estuviera previsto por la noción de sexo no tendrían sentido los repetidos intentos de cambiar la ley. Por supuesto, alguien podría sostener que a veces se modifican las leyes para que las cosas queden todavía más claras, pero tal respuesta sería una petición de principio, ya que supone que está claro que el género cae bajo la Ley de Derechos Civiles.

Por otro lado, es cierto que a veces los legisladores no pueden anticipar todos los casos que pueden ser subsumidos bajo una ley en particular, pero de ahí no se sigue que un caso particular esté subsumido en una ley. 

El voto de la mayoría reconoce que sexo y género son nociones diferentes, pero sostiene a la vez que están “inextricablemente ligados” (10). La cuestión es por qué. Nótese que la conexión tiene que ser legalmente relevante, es decir, no tiene que provenir de esferas extra-jurídicas, como por ejemplo “está bien que así sea”, “sería inmoral si fuera de otro modo”, etc. 

Sobre el final del propio voto mayoritario, la Corte recuerda que “El lugar para hacer nueva legislación, o tratar consecuencias no deseadas de la legislación antigua, es el Congreso. Cuando se trata de la interpretación de las leyes, nuestro papel está limitado a aplicar las exigencias del derecho tan fidedignamente como podamos en los casos que llegan ante nosotros. Como jueces no poseemos un conocimiento o autoridad especial para declarar por nosotros mismos lo que un pueblo que se auto-gobierna debe considerar justo o sabio. Y la misma humildad judicial que nos requiere abstenernos de agregar algo a las leyes nos requiere que nos abstengamos de disminuirlas” (31).

Este recordatorio nos recuerda a su vez que lo que está en cuestión no es la interpretación de la Constitución, sino la de una ley, es decir, la voluntad de otro de los poderes del Estado, que de hecho es el poder que representa al pueblo. En democracia, los jueces tienen que prestar atención particularmente a la autoridad de las decisiones de los representantes del pueblo. 

Quizás el artículo VII de la Ley de Derechos Civiles es inconstitucional debido a que, como muy bien dice Diego Botana, a pesar de lo que sostiene la enmienda XIV sobre la igual protección de los derechos, no contiene al género como una categoría que debe ser protegida. Pero no fue esa la estrategia de los demandantes, o en todo caso no fue lo que se discutió en el fallo. 

Las buenas noticias de la separación de los poderes—la distinción entre la creación legislativa y la aplicación judicial—, es que una vez que el género figure en la ley, los jueces no podrán desconocer su protección, con independencia de cuál sea su ideología, precisamente debido a que la ley tiene autoridad. En tal caso, la fuerza del pasado y el significado que ahora nosotros le queremos dar a las palabras, es decir la autoridad del derecho, van a servir para que en un eventual futuro las manos de los jueces queden atadas por la decisión de nuestro propio tiempo, tal como sucedería, v.g., si en Argentina el aborto dejara de ser un delito o en todo caso una acción no punible para convertirse finalmente en un derecho. 

 

Retomando la analogía del juez Alito, la otra alternativa es la de arriar la bandera textualista e izar la bandera que realmente corresponde al barco, es decir, la cuasi-legislativa y por lo tanto cuasi-constituyente (en la medida en que se aparta del diseño institucional previsto). Eso es exactamente lo que hizo el juez Posner del Séptimo Circuito, quien está de acuerdo con el resultado, pero precisamente por eso él “preferiría que reconozcamos abiertamente que nosotros hoy, que somos jueces antes que miembros del Congreso, estamos imponiendo en una ley de hace medio siglo un significado de ‘discriminación sexual’ que el Congreso que sancionó la ley no hubiera aceptado”. En otras palabras, lo que propone Posner es un blanqueo del interpretativismo. 

No deja de ser atrayente la idea del derecho total a la usanza de Holanda 74, un equipo que a pesar de no haber salido campeón, su recuerdo ha quedado grabado en la memoria porque no tenía posiciones fijas: los defensores atacaban, los delanteros colaboraban con la defensa, etc. El atractivo del derecho total se debe a que siempre nos permite lograr el resultado que anhelamos. Las malas noticias son que esta posición no puede explicar la autoridad del derecho y por lo tanto nos deja inermes cuando nos toquen jueces cuyos valores no coinciden con los nuestros.

Siguiendo con la analogía futbolera, en cambio, la separación entre el poder legislativo y el judicial, entre la creación y la aplicación del derecho, es el equivalente de la doctrina del Coco Basile, según la cual la heladera va en la cocina y el inodoro en el baño, es decir, los defensores defienden y los atacantes atacan. Se trata de una doctrina bastante clásica—aunque irónicamente hoy suena revolucionaria—, que si bien no nos puede asegurar que alcancemos el resultado que deseábamos—es decir ganar—, ese es precisamente su punto. Al menos nos permite jugar según las reglas del derecho democrático y tiene la enorme ventaja de llamar a las cosas por su nombre.

La Culpa la tienen Carl Schmitt, John Finnis y los Ciclistas

En la década de 1930, el escritor alemán Kurt Tucholsky hacía referencia a un diálogo que se ha vuelto proverbial: “‘La culpa siempre la tienen los judíos’, dijo uno. ‘Y los ciclistas’, dije yo. ‘¿Por qué los ciclistas?’, preguntó él desconcertado. ‘¿Por qué los judíos?’, le volví a preguntar yo”. 

David Dyzenhaus ha publicado un artículo (click) en el que atribuye la responsabilidad del ascenso de la demagogia—y por lo tanto la crisis del Estado de derecho y de la democracia—a Carl Schmitt y a John Finnis, o en todo caso les atribuye la defensa de posiciones incompatibles con el Estado de derecho y la democracia.

Empecemos por Schmitt. Si alguien dijera que la culpa de todo la tienen Carl Schmitt y los ciclistas, por increíble que parezca tiene mucho sentido preguntar “¿por qué Schmitt?” o “¿cuál Schmitt?”. 

Veamos los argumentos que emplea Dyzenhaus. 

1) “En El concepto de lo político (1932), él sostiene que para lo político es fundamental la distinción entre amigo y enemigo—quién está en la comunidad política y quién está afuera—y lo que importa en política solamente es si alguna propuesta ideológica tiene una chance de ser exitosa, dado el contexto histórico”. 

Según esta crítica, cuyos inicios se remontan por lo menos a Karl Löwith, a Carl Schmitt cualquier colectivo lo deja bien. Irónica e indirectamente Schmitt es acusado de ser un positivista ideológico, según el cual hay que obedecer cualquier poder existente por el solo hecho de que existe. Ni siquiera los nazis predicaban algo semejante ya que los nazis pretenden que los obedezcamos a ellos y que desobedezcamos a los demás, por ejemplo a los soviéticos (salvo supongo durante el pacto Ribbentrop-Molotov). El positivismo ideológico en realidad son los padres, un invento de los antipositivistas para desacreditar al positivismo. 

En el caso de Schmitt, no solo no pide que obedezcamos cualquier cosa con tal de que obedezcamos, sino que si da esa impresión es porque argumenta en contra del anarquismo según el cual toda obediencia a la autoridad es injustificada. Las citas de la Teología Política al respecto son bastante elocuentes. 

Asimismo, Schmitt critica a los otros dos enemigos de lo político, a saber el cosmopolitismo y el pacifismo, por ignorar la autonomía del razonamiento político. El cosmopolitismo sostiene que la única comunidad política que tiene razón de existir es la global, ya que todas las diferencias nacionales son moralmente arbitrarias. Nótese que para el cosmopolitismo una unión regional como la Unión Europea sigue siendo una forma de nacionalismo, aunque más amplia que la estatal. El pacifismo, por su parte, está en contra de la autonomía de lo político porque entiende a la violencia política—incluyendo la que ejercen los Estados—como una forma de violencia criminal. De ahí que el pacifismo prefiera ofrecer la otra mejilla antes que actuar violentamente. Nótese que el pacifismo no podría entonces meter en prisión ni siquiera a quienes violaran derechos humanos ya que la pena privativa de libertad es una forma de violencia. 

En realidad, según Schmitt hasta los enemigos de lo político terminan recurriendo al razonamiento político, pero por última vez. El anarquista usará la dictadura para terminar con todas las autoridades, el cosmopolita usará una nación para dar con un régimen global auténtico y el pacifista hará usará la violencia pero por última vez, como una guerra que va a terminar con todas las guerras. 

 

2) “Toda ideología basada en una idea de ‘homogeneidad sustantiva’ de la nación es apropiada” para Schmitt. Este argumento adolece en parte del mismo defecto que hemos visto en 1), ya que a Schmitt no todos los colectivos le vienen bien. La “homogeneidad” a la que se refiere Schmitt es otra manera de referirse al problema del “pluralismo”. Schmitt no tiene nada contra la idea del pluralismo en sí misma, sino que lo que le preocupa es que toda comunidad política debe tomar una decisión acerca de cuál es la forma política de la misma. Si deseamos ser liberales (republicanos, etc.), por ejemplo, tenemos que estar preparados para defender al liberalismo de sus enemigos. Después de todo, como dice el refrán yiddish, “rabino o cuidador de baños, todo el mundo tiene enemigos” y el liberalismo no es una excepción. 

Parte de las buenas noticias del liberalismo es que dentro del paquete liberal vienen siempre derechos fundamentales, entre los que se encuentra la libertad de expresión. De ahí que, como lo muestra la película “Skokie” (click), un liberal es el primero en defender la libertad de expresión incluso del nazismo. Nótese que la libertad de expresión es una cosa y cometer delitos—particularmente actos de violencia ideológica—es algo bastante diferente. A pesar de lo que se suele creer, Weimar no cayó por la libertad de expresión, es decir porque se aplicó el derecho vigente, sino porque los jueces no aplicaron el derecho vigente que contenía varias leyes en defensa de la república. 

En resumen, por más pluralistas que seamos, si somos realmente pluralistas no podemos ser tolerantes con todos los actos de los anti-pluralistas. 

3) “Schmitt ató la idea de la homogeneidad sustantiva a su idea de que soberano es ‘quien decide sobre el estado de excepción’”. El célebre comienzo de la Teología Política sobre la decisión soberana debe ser entendido en contexto. En primer lugar, se trata de una obra escrita en 1922 en una situación histórica que combinaba el fin de la Primera Guerra Mundial, la Revolución de noviembre o el pasaje de la monarquía a la república, la revolución soviética (en Alemania) y la contrarrevolución en varias zonas de Alemania. Cabe agregar, por ejemplo, que las aspiraciones de autonomía de Baviera frente al Estado central distinguían tanto a la extrema izquierda como a la extrema derecha. En semejante escenario, nada puede sorprender menos que el famoso inicio de la Teología Política: “soberano es el que decide sobre el estado de excepción”.  

En segundo lugar, las reflexiones de Schmitt sobre la excepción son mucho más sofisticadas de lo que sugiere Dyzenhaus, quien se limita a la Teología Política. Si tomamos en cuenta la obra de Schmitt que abarca desde 1921 (el año anterior a la Teología Política) hasta 1931 (de tal forma de poder incluir su Teoría de la Constitución y al menos sus trabajos sobre la protección de la constitución), salta a la vista que la excepción de la Teología Política es el caso más extremo de excepción, que reveladoramente es comparado por Schmitt con el “milagro”. 

Sin embargo, la excepción dictatorial a la que se refiere Schmitt es un régimen previsto por el ordenamiento jurídico, en el caso de Alemania por el no menos conocido artículo 48 de la Constitución de Weimar, cuyo sentido era el originario de toda dictadura a la usanza republicana o humanista, es decir, el de proteger a la república en época de crisis. No hace falta repetir aquí el contexto descripto en el pasaje anterior. 

 

4) “En las circunstancias del constitucionalismo de la primera posguerra mundial, Schmitt ubicó al portador de la soberanía en la cima de la rama ejecutiva del gobierno (en Weimar, el presidente del Reich) porque solo él podía elevarse por sobre la lucha política partidaria y representar a la comunidad política”. En rigor de verdad, para Schmitt la dictadura presidencial no podía ser soberana, en gran medida porque o en la medida en que era una dictadura clásica o comisarial. Si el presidente ejercía poderes soberanos, dejaba de ser un dictador en sentido estricto para convertirse en titular del poder constituyente, esto es, en agente de una revolución, lo cual era exactamente lo que Schmitt (al menos hasta 1932) y el artículo 48 de la Constitución de Weimar querían evitar. 

No podemos olvidar además que Schmitt—y el artículo 48 por otro lado—le concedían la protección de la Constitución a la presidencia debido a que el sistema era parlamentario, no presidencialista. No tendría sentido otorgar semejantes poderes en un sistema presidencialista, pero eso es otra historia. Además, no hay que olvidar que el parlamento alemán era incapaz de actuar debido a la polarización ideológica que lo atravesaba (en gran medida debido al nazismo y al comunismo), y que los jueces de todos modos eran básicamente de derecha. 

 

5) “es un error describirlo a Schmitt, como las discusiones contemporáneas lo hacen, como un ‘teórico legal nazi’. Sus contribuciones más importantes fueron hechas durante la República de Weimar, cuando estaba aliado a fuerzas conservadoras profundamente opuestas a los nazis; y él de modo subsiguiente nunca pudo convertirse en lo suficientemente nazi para gozar del favor nazi mucho tiempo”. En este pasaje Dyzenhaus borra con el codo lo que escribe con la mano, es decir, él mismo reconoce que el nazismo de Schmitt en el peor o mejor escenario era oportunismo. De ahí que la única manera que tiene Dyzenhaus de defender su propia interpretación de Schmitt es sostener que, irónicamente, el nazismo de Schmitt corresponde a su época anti-nazi. Basta repasar los cuatro puntos anteriores para entender por qué semejante idea es un despropósito, para no decir nada de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn que siguen las indicaciones de Carl Schmitt acerca de cómo se debe defender una república. 

6) “Según Herman Heller, la jurisdicción del presidente bajo el artículo 48 debe estar limitada por la misma constitución que concede esa jurisdicción, y entonces de acuerdo con la interpretación legal correcta de las presuposiciones de la constitución—los principios legales fundamentales que preservan la responsabilidad legal y democrática del ejecutivo al parlamento, cuyas leyes son la sola expresión auténtica de la voluntad ‘pueblo’”: esto es exactamente lo mismo que decía Schmitt, y de ahí el trabajo que se tomó en su ensayo sobre la dictadura presidencial conforme al artículo 48 de la Constitución de Weimar. 

Yendo ahora al caso de John Finnis, acá sí que nos podemos preguntar a nuestras anchas: “¿qué culpa tiene John Finnis?”. Según Dyzenhaus, la defensa legal que hace Finnis del Brexit lo pone a la par con la defensa de la demagogia y del populismo de Carl Schmitt.

Dicho sea de paso, Dyzenhaus entre muchas otras cosas pasa por alto que la idea de la Unión Europea, de la que Gran Bretaña se quiere separar, se basa en gran medida en la teoría schmittiana de los grandes espacios y los bloques regionales, cuyos inicios se remontan al período en el cual Schmitt cayó en desgracia con el nazismo (fundamentalmente debido a sus vínculos con intelectuales judíos y su propio pensamiento católico, lo cual le valió la persecución de la SS) y debió dejar de dedicarse a cuestiones de derecho constitucional para ocuparse de lo que se suele denominar relaciones internacionales (una creación por otro lado de un discípulo de Schmitt, Hans Morgenthau).  

Veamos ahora cuál es el pecado de Finnis (y Richard Ekins, un discípulo de él, actualmente profesor de derecho en Oxford): “[Ellos] siguieron, conscientemente o no, los pasos de Schmitt al proveer los argumentos legales, los cuales, si bien están formulados como ideas sobre la interpretación correcta de la separación de los poderes bajo la constitución del Reino Unido, en sustancia ubicaron al ejecutivo más allá del alcance del Estado de derecho” (énfasis agregado). Esta crítica de Dyzenhaus muestra que lo que le interesa a él no es la forma jurídica precisamente, sino los resultados a lo que dicha forma conduce. Sin embargo, la idea misma de que exista el razonamiento jurídico se debe a que antes de considerar las formas jurídicas no sabemos cuál es el resultado jurídicamente válido o correcto. Si lo supiéramos, no tendría sentido contar con el razonamiento jurídico. Esto solía ser una tautología, pero evidentemente ya no lo es. 

Lamentablemente impera una visión del derecho en la cual los abogados están más preocupados por defender ciertas causas, que en aplicar las formas del derecho vigente. Sin embargo, si deseamos razonar jurídicamente, las causas que defendemos deberían seguir a las formas, antes que al revés. 

Carl Schmitt: el Jurista de la Corona en los Tiempos del Coronavirus

Quedan todos invitados (martes 2/6/2020, 7 pm hora argentina). Link: inscripción. Muchas gracias!

¿La Ley es la Ley? Entrevista en Tres Actos

Muchísimas gracias a Felipe Pérez-Solari, Lucía Solavagione y Felipe Vergara por esta maravillosa entrevista para Sistemas Sociales: click. Es algo así como la trastienda de La Ley es la Ley, un acompañante ideal del libro.

Facebook y la Libertad de Expresión en la Era de los DDHH

Se suele creer que “Schadenfreude”—la alegría por la desgracia ajena—es una de esas palabras alemanas tan precisas que captura un sentimiento característico de la naturaleza humana. Sin embargo, en La Causa de Catón no compartimos ese sentimiento, a pesar de que En Disidencia, un blog que nos hace la competencia (endisidencia.com), está censurado por Facebook hace dos meses.

Facebook acaba de hacer público que ha designado un comité de supervisión, compuesto por expertos en derechos humanos (NYT), que decide qué contenidos se publican en dicha red social, qué es lo que se puede expresar libremente.

Ciertamente, hay casos en los cuales la libre expresión puede provocar daños letales y no queda otra alternativa razonable que la tan vituperada censura romana. La gran pregunta es cuál es el daño letal ocasionado por En Disidencia que justifique o al menos explique la censura de Facebook, mantenida a pesar de repetidos reclamos. En otras palabras, la cuestión es por qué En Disidencia viola las normas internacionales en derechos humanos.

Según la declaración inaugural, En Disidencia “agrupa a un conjunto de profesores e investigadores interesados en defender” la idea de que el derecho es “un sistema institucional autoritativo, cuya tarea principal es la de resolver conflictos, siempre democráticamente al amparo del Estado de Derecho”, aunque, como se puede apreciar fácilmente, no todas las entradas están de acuerdo con el perfil del blog. Después de todo, como muy bien dice John Cleese en “La Clínica de la Discusión”, para que exista un debate alguien debe tomar la posición contraria.

En esta época en la que impera la idea del derecho como una forma de encontrar una decisión moralmente correcta, sea mediante una interpretación o la ponderación de principios, defender la autoridad del derecho (y por lo tanto su forma u origen antes que su contenido, o si se quiere, su contenido siempre en función de su forma u origen) suena demasiado irreverente, “heterodoxo”, digna de una serie de Netflix.

Si esta idea hoy en día suena heterodoxa eso se debe a la ortodoxia jurídica imperante en nuestra época, según la cual el derecho consiste en el descubrimiento de una respuesta correcta. Esta ortodoxia actual es de raigambre claramente medieval, característica de una época y una cultura que suponen que una parte considerable del mundo está de acuerdo sobre principios sustantivos de justicia.

En cambio, la idea de que el derecho consiste en un sistema institucional con autoridad es el resultado de tener que hacer frente a las guerras civiles de religión que desgarraron a la temprana modernidad ya que convirtieron al catolicismo en una de las marcas en el mercado, por lo cual tuvo que dejar de ser el genérico, a pesar de que conservara su nombre.

Da la impresión entonces de que hoy en día estamos viviendo un renacimiento de la concepción medieval del derecho y de una guerra civil global, al menos en el plano cultural, entre progresistas y conservadores, que se está librando en frentes como Facebook, como si en medio de un conflicto sobre la corrección de interpretaciones y principios tuviera sentido insistir en la corrección de la posición defendida.

Sin embargo, cuando los tribunales—que es el terreno predilecto de las teorías que conectan la normatividad del derecho con el razonamiento moral—tienen que enfrentar la oposición de quienes están en desacuerdo con el contenido de dichas decisiones, no tienen otra alternativa que sostener que la decisión está tomada y que proviene de un órgano jurisdiccional competente. En otras palabras, la argumentación que usan es jurídica, no moral, ya que apela a la autoridad. No se basa en la corrección de la respuesta o en la ponderación de principios, ni puede hacerlo, ya que lo que está en cuestión precisamente es tanto la corrección como la ponderación de la decisión.

Ese es el punto de las teorías del derecho que insisten en la autoridad del derecho antes que en su corrección o en la deliberación. Es por eso que son las únicas que pueden resolver los conflictos en sentido estricto, esto es, el desacuerdo entre posiciones genuinamente antagónicas.

La gran ironía, entonces, es que las teorías de la corrección y de la ponderación, parafraseando lo que Ernest Renan decía sobre san Pablo, son protestantes para sí mismas y católicas para los demás. Ellas se reservan “la revelación, el comercio sin intermediario con Cristo, la libertad de conciencia, el rechazo de toda jerarquía”. A los demás les toca “obedecer sin rechistar, obedecer… porque Cristo les había encomendado [a ellas] que los guiase” (v. La Ley es la Ley, Katz Editores, 2019, p. 175). Son una secta o una iglesia, según la oportunidad.

En realidad, la oposición entre conservadores y progresistas no es relevante para la teoría del derecho, o en todo caso provoca grandes confusiones. Todo derecho es conservador por naturaleza ya que se propone mantener un estado de cosas dado, incluso el estado revolucionario de cosas. Como muy bien decía Hannah Arendt, “El revolucionario más radical se convertirá en un conservador el día siguiente a la revolución”.

Podrán cortar todas las Leyes pero no detendrán al Positivismo

No es que seamos supersticiosos (como dice Don Corleone en la memorable escena en la cual se reúnen los jefes de las cinco familias en un hotel de Nueva York con el objeto de firmar un acuerdo de paz que permita el regreso de Michael Corleone, injustamente acusado de haber matado un oficial de policía), pero justo el mismo día en que empezaba la distribución de la segunda edición de La Ley es la Ley fue declarada una pandemia global. La OMS está investigando el papel del antipositivismo en todo esto. Mientras tanto, las buenas noticias son que la segunda edición ya está en la calle. Pídala en su kiosco amigo (muchas gracias a Lady Lorena Gonzalez Tocci por su amabilidad).

La Corte Suprema es un Tribunal (y otras Tautologías jurídicas)

Según el derecho vigente en Argentina, la Corte Suprema, si bien no es cualquier tribunal (después de todo es suprema), de todos modos sigue siendo un tribunal, y en tanto que tal su tarea es la de resolver controversias en un litigio, sujeta a una competencia determinada. En otras palabras, la Corte Suprema no es un seminario o taller de teoría del derecho.

Sin embargo, hay abogados que le piden a la Corte que se pronuncie sobre una supuesta duda constitucional, a pesar de que incluso si existiera dicha duda (un gran si como dicen en inglés), para que la Corte Suprema se pronuncie al respecto, dado que la Corte no es un consultorio (No hay caso), la aclaración tiene que surgir en ocasión de un litigio que sea competencia de la Corte Suprema (Certezas, incertidumbres y consultas).

Esto solía ser una tautología, pero ha dejado de serlo. Cuando la Constitución dispone que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución”, es obvio que las “causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución” son las litigiosas (en el sentido jurídicamente relevante de la expresión, para usar otra tautología). De otro modo, hasta las entradas de este blog, en la medida que “versen sobre puntos regidos por la Constitución”, tendrían que ser aclaradas por la Corte Suprema.

Por suerte, en la disidencia parcial del Presidente de la Corte Suprema en el fallo “Fernández de Kirchner”, consta que “Esta Corte y los demás tribunales inferiores de la Nación son precisamente eso: tribunales donde, a la luz del derecho vigente, se discuten y deciden los agravios que las partes en una controversia puedan tener unas contra otras”.

Es natural preguntarse a qué se debe que algunas o mejor dicho tantas tautologías hayan pasado a mejor vida y/o que la Corte Suprema tenga que dar clases de educación cívica. La respuesta es que la discusión acerca del fallo “Fernández de Kirchner” es otra prueba del colapso de la frontera entre el derecho vigente y el derecho tal como nos gustaría que fuera. Este colapso, a su vez, se explica en gran medida por el colapso de otra frontera, a saber, la que separaba al derecho vigente de la teoría del derecho.

Si pudiéramos resumir en un párrafo la discusión en teoría del derecho, hay dos grandes maneras de entender qué es el derecho. La primera defiende la tesis según la cual, existe algo así como lo jurídicamente relevante en sí mismo, con independencia de quién lo diga. Por ejemplo, existe un derecho a X (o competencia de un tribunal para hacer algo), porque ese derecho está bien (o es bueno, valioso, razonable, conveniente, etc.). Hay algo en ese derecho que debe atraer nuestra atención, y por eso es un derecho (o competencia).

Se trata de una teoría del derecho que puede ser descripta como iusnaturalista, o para evitar confusiones (sobre todo a partir de la obra de John Finnis), quizás convenga denominarla anti-positivismo. Sus orígenes son claramente premodernos, fue muy popular durante la Edad Media y ha experimentado un verdadero renacimiento a partir de la segunda mitad del siglo XX.

El problema con esta forma de entender el derecho es que no es infrecuente la existencia de desacuerdos acerca de qué es valioso, bueno, conveniente, razonable, etc. Hay gente que defiende el derecho al aborto, mientras que hay gente que cree que el aborto es un delito. Si entendiéramos al derecho como aquello que es jurídicamente relevante en sí mismo, se transformaría en una ocasión para hacer aquello que se nos diera la gana, una variación del tema de la célebre máxima de Chavela Vargas.

Es por eso que, de acuerdo con la segunda tesis, no existen cosas jurídicamente relevantes en sí, sino que para poder hablar de la relevancia jurídica de lo que fuera, primero hay que tener en cuenta lo que alguien (ubicado en el tiempo y en el espacio) dice sobre el tema. Para esta tesis no es el contenido lo que distingue al derecho, sino su origen. En derecho, entonces, no es el qué, sino quién dijo que todo está perdido (o ganado para el caso).

Esta manera de entender el derecho, de origen distintivamente moderno, es la que corresponde al positivismo jurídico y es además ideal para resolver conflictos. Tal vez el mejor eslogan para ilustrar cómo funciona esta marca de teoría del derecho lo haya elaborado Thomas Hobbes: “authoritas, non veritas, facit legem”. No es la verdad, sino la autoridad, la que hace la ley.

La Constitución, entonces, es jurídicamente relevante porque proviene de la fuente apropiada (el poder constituyente), no porque sea la verdad revelada. Si existieran verdades reveladas jurídicamente relevantes, no haría falta la Constitución. Y de todos modos, hasta las verdades reveladas tienen que ser reveladas por alguien.

Por supuesto, por “alguien” no nos estamos refiriendo necesariamente a un ser humano en particular, sino a una institución. En realidad, aunque fuera un ser humano la persona indicada para crear derecho, eso mismo lo transformaría en una institución. El punto es que el derecho no es descubierto por sus características valiosas, sino creado por una institución.

Volviendo al caso “Fernández de Kirchner”, quizás hubiera sido conveniente o deseable que la Corte Suprema aclarara la supuesta duda, pero no todo lo que es derecho es conveniente o deseable, y—para bien o para mal—no todo lo que es conveniente o deseable es derecho.

Por supuesto, también hay consideraciones políticas que explican por qué la Corte Suprema no tiene competencia para aclarar (supuestas) dudas constitucionales de otro poder, que por lo tanto no caen dentro de su competencia. La división de tareas entre los poderes es parte constitutiva de la teoría de la democracia republicana. Dentro de la Constitución, y dicho en muy pocas palabras, el poder legislativo crea el derecho y los tribunales lo aplican. Los jueces no son superhéroes, entre otras cosas debido a que, como dice Hegel, la era de los héroes es anterior a la era de las constituciones.

Cabe recordar además que mientras que la Corte Suprema de EE.UU. (un país de 328 millones de habitantes) recibe unos 8000 expedientes por año y trata no más de 150, nuestra Corte Suprema (en un país de 45 millones de habitantes) recibe unos 38000 y trata unos 8000. En otras palabras, a nuestra Corte Suprema tampoco le sobra el tiempo para evacuar consultas.

Ciertamente, el derecho podría disponer la existencia de una institución encargada de evacuar consultas sobre la constitucionalidad de las disposiciones de los poderes del Estado, incluso de disposiciones hipotéticas o inexistentes, e incluso las propuestas de los seminarios y blogs de teoría del derecho. Pero, y ese es el punto, esa institución no es la Corte Suprema de la Nación Argentina.

Finalmente, alguien podría objetar que existen constituciones que no deben ser obedecidas por razones morales. En tal caso, entonces, que quede claro que el problema no es de interpretación ya que entendemos lo que exige la Constitución. Simplemente la vamos a desobedecer. Las cuentas claras conservan amistades y evitan confusiones.

El Fin en el Derecho (y cómo seguirlo durante una Emergencia)

Todo sistema jurídico, todo “derecho”, tiene un fin, como se desprende del título del famoso libro de Rudolf von Jhering, El fin en el derecho. Algunas cosas, de hecho, tienen dos, como dice aquel viejo chiste alemán: todo tiene un fin, excepto la salchicha, que tiene dos. Hablando de lo cual, se suele decir que Bismarck recomendaba a quienes les gustaban las leyes y las salchichas que no se fijaran en cómo se hacen.

El derecho también puede tener varios fines. Sin embargo, la única manera que tiene el derecho de cumplir con el fin o fines que sirve es la de abstraerse de tener en cuenta el fin o valor al que sirve al momento de ser puesto en práctica. Ese es el sentido mismo de contar con un sistema de reglas con autoridad.

Si para aplicar la regla en cuestión necesitáramos tener en cuenta el valor o fin que sirve, esa regla no tendría autoridad y entonces no nos serviría para mucho. Directamente iríamos en busca de ese valor sin intermediarios. Seguimos la regla, sin embargo, porque es el medio que nos conduce a nuestro fin, y la regla solo puede ser un instrumento útil si tiene autoridad.

Pensemos en el ajedrez. Sea cual fuere el valor o la función del ajedrez, los alfiles deben moverse en diagonal. En el caso del derecho, la independencia de la regla respecto al fin que sirve es todavía mayor que en el ajedrez, ya que, creo, mientras que en el ajedrez muy pocos discuten la conveniencia o el valor del movimiento diagonal del ajedrez, en el derecho es muy frecuente que el fin o valor de la regla sea puesto en cuestión.

Es precisamente por eso que en derecho las reglas, por así decir, son todavía más necesarias que en el ajedrez, ya que sirven para resolver conflictos entre valores o fines. Si la regla pretende tener autoridad, entonces para aplicarla no podemos apelar a las consideraciones que la justifican.

Estas consideraciones deberían indicar por qué no tiene sentido moralizar o politizar el derecho, es decir, sostener que la moral y la política deben figurar necesariamente, incluso sin invitación jurídica, en la ecuación jurídica para saber cuál es el derecho vigente.

Otra vez, esto no se debe a que el derecho no se dedique a fines morales o políticos, sino que precisamente porque lo hace no tiene sentido incluir al valor dentro de la regla, ya que si dicha inclusión tuviera éxito, entonces, si fuéramos razonables, nos desharíamos del intermediario—la regla—y actuaríamos directamente según el valor, o buscaríamos el fin sin los medios.

Por supuesto, la moral y la política entran en juego para saber si la regla es aceptable, justificada, buena, razonable, etc., pero no para saber si es jurídica.

De ahí que tal como hemos visto en tantas ocasiones en este blog, quienes moralizan o politizan el derecho, acercando el medio que es el derecho a sus fines morales y políticos, le impiden cumplir con su función. No nos puede extrañar entonces que en épocas de emergencia la aproximación entre el derecho y sus fines, o las reglas y los valores, sea todavía mayor.

En efecto, dado que el derecho es un medio para un fin, y el fin es la protección de la sociedad (o lo que fuera), en una emergencia la racionalidad medio-fin aparece en el centro de la escena en todo su esplendor. Da la impresión de que en una emergencia podemos ver de forma condensada, acelerada y claramente visible lo que sucede de todos modos en épocas de normalidad aunque en forma menos visible, intensa y rápida (v. Raymond Geuss, History and Illusion in Politics, p. 52). De ahí que varias de las últimas las decisiones gubernamentales (y no solo las gubernamentales) se apoyen cada vez más en consideraciones instrumentales (o de racionalidad medio-fin) antes que en razones normativas o regulativas. El razonamiento parece ser el siguiente: dado que el derecho apunta al fin F, cualquier cosa que apunta a F entonces es derecho.

Sin embargo, si durante una emergencia todavía estamos interesados en aplicar el derecho, no por eso podemos dar rienda suelta a la racionalidad medio-fin o sencillamente consecuencialista. En primer lugar, se supone que el derecho es lo que mejor nos permite alcanzar nuestros fines, y por eso contamos con un sistema jurídico. O para decirlo de otro modo, lo que tiene mejor consecuencias es seguir el derecho, no ignorarlo. En segundo lugar, durante una emergencia viene muy bien contar con un sistema de reglas que nos permita mantener la mente fría o a salvo de la desesperación. En tercer lugar, es el propio derecho el que prevé (cada vez más) situaciones excepcionales o de emergencia.

En resumen, si nos interesa aplicar el derecho, no tiene sentido que dado que estamos viviendo “situaciones excepcionales” entonces podemos tomar decisiones jurídicas excepcionales. Esto solía ser una tautología, pero evidentemente ya no lo es: para que una excepción sea jurídicamente relevante tiene que figurar en el derecho vigente.

Es bastante irónico—o quizás no tanto—que en el prólogo de 1921 a su libro sobre La Dictadura, haya sido Carl Schmitt quien mostrara su preocupación por los excesos a los que puede conducir el “finalismo” irreflexivo en el derecho. Si el derecho es meramente un medio para fin, esto es, si en el fondo no tiene autoridad, entonces la excepción, es decir, “la guerra contra el enemigo externo y la supresión de un levantamiento en el ámbito interno no serían estados de excepción, sino el caso normal ideal, en el que el derecho y el Estado desarrollan directa y enérgicamente su carácter instrumental (Zweckhaftigkeit)”.

En conclusión, no podemos entonces usar la emergencia como una excusa para ignorar el derecho vigente. Y en todo caso, si no vamos a aplicar el derecho, que quede claro que estamos haciendo precisamente eso.

Un Pensador de Excepción: Carl Schmitt en medio de la Pandemia

Si hay una palabra que se ha vuelto frecuente en las últimas semanas, para no decir meses, esa palabra es “excepción”, la cual, a su vez, está asociada casi inevitablemente con otra palabra: “Schmitt”.

Schmitt siempre se entendió a sí mismo como un jurista. Ciertamente, supo ser catedrático de derecho positivo (por ejemplo, administrativo) e incluso ejerció la profesión. Basta recordar su participación en el así llamado “Preußenschlag” (“golpe de Prusia”), en el que representara al Estado alemán en el caso Prusia vs. Reich de 1932.

Sin embargo, sus cátedras fueron principalmente de teoría política y del derecho, y su métier principal fue siempre—incluso durante su adhesión al nazismo—el de la teoría del derecho, antes que el del derecho propiamente dicho (por no decir derecho positivo). Hoy en día, esta diferencia no suele hacer mucha diferencia, ya que en el último tiempo ha colapsado la distinción entre la teoría del derecho y el derecho vigente.

Lo que sigue, entonces, debe ser considerado como una descripción en muy breves y gruesos trazos de la teoría schmittiana de la excepción. Cualquier semejanza con el derecho vigente es una mera coincidencia.

Si hay una cuestión que atraviesa casi toda la obra de Schmitt, es la de la realización del derecho, la cual figura ya en 1921 en el prólogo de su primer gran libro, La Dictadura (p. xx), que tanto le interesara, entre otros, a Walter Benjamin. Es natural que surja entonces la siguiente pregunta: si a Schmitt le interesaba esencialmente la realización del derecho, ¿por qué le dedicó tanto tiempo a la excepción?

La respuesta es que Schmitt defiende un concepto bastante generoso o amplio del derecho. Para Schmitt, el derecho no se agota en un conjunto de reglas y principios que se remontan a una fuente—él solía designar como “normativismo” esta manera de entender al derecho—, sino que una teoría genuina del derecho tiene que incluir necesariamente la excepción, y de ahí su interés por la dictadura, la guerra, la revolución, etc.

Por supuesto, Schmitt no niega que el derecho cumple una función muy importante al ocuparse de la situación “normal”, como solía llamarla él, en la cual las normas estaban a cargo, pero un jurista también tenía que estar preparado para poder hacer frente a la excepción en lugar de sostener que la misma emerge cuando se acaba el derecho (lo cual era una manera frecuente de entender al derecho durante la época de Weimar).

De ahí que, siguiendo a Schmitt, podemos distinguir al menos tres grandes clases de razonamiento jurídico. Por un lado, en un extremo del “cuadrilátero”, el razonamiento jurídico normal u ordinario, que se nutre fundamentalmente de la Constitución (aunque Schmitt tal vez preferiría hablar de las leyes constitucionales), los diferentes códigos, leyes en sentido estricto, etc.

Por el otro lado y en la otra esquina, se encuentra el razonamiento jurídico de excepción, la situación central de la cual es tratada por Schmitt en su celebrada Teología Política (que también atrajo considerablemente el interés de Walter Benjamin, entre otros), cuyo inicio se ha vuelto legendario: “El que decide sobre el estado de excepción es soberano”. La función del razonamiento jurídico de excepción es la de conservar la normalidad, aunque para lograrlo tenga que apartarse de ella temporalmente.

En realidad, el razonamiento jurídico contiene verdaderas zonas intermedias, en el medio del cuadrilátero, entre la normalidad y la excepción, en las que la normalidad trata de regular o domesticar a la excepción, del mismo modo que algunas personas adoptan leones para convivir e incluso suben algunos videos alusivos a YouTube. Se trata de una decisión que puede llegar a ser bastante riesgosa.

La necesidad, que tiene cara de hereje, es una residente habitual de esta zona intermedia. De ahí que haya normas jurídicas que incluyen la necesidad como una razón valedera para apartarse de otras disposiciones. El Guardián de la Constitución de Schmitt trata precisamente sobre los decretos de necesidad sobre finanzas, economía, etc.

Es en este espacio de excepción donde habría que ubicar a los reveladoramente llamados “decretos de necesidad y urgencia”, que suelen ir acompañados de “circunstancias excepcionales”, los cuales operan como si fueran leyes, aunque o debido a que se supone que, para usar la expresión de Schmitt, en un Estado legislativo, el único poder que puede dictar leyes en sentido estricto es precisamente el legislativo.

La idea de un decreto con fuerza de ley da lugar a una asimetría: si bien el Poder Ejecutivo puede dictar decretos que operan como leyes, el Poder Legislativo no puede dictar leyes que operen como decretos.

Fueron cuestiones como estas las que hicieron que Schmitt se interesara por la distinción entre las nociones formal y material de la ley. ¿Por qué las leyes suelen tener tan buena prensa? ¿Esto se debe a que tienen como origen—si tenemos suerte—el Congreso, es decir a consideraciones formales? ¿O en realidad esto se debe a que el Congreso, a su vez, nos asegura ciertos valores de contenido, como por ejemplo racionalidad, igualdad, justicia, etc.?

En todo caso, los decretos de necesidad y urgencia crean deberes cuasi-legislativos. Por ejemplo, supongamos que durante una pandemia el Poder Ejecutivo dictara un decreto de necesidad y urgencia por el cual quedara prohibido salir a la calle, salvo ciertas excepciones. Si los decretos de esta clase operan con fuerza cuasi-legislativa, hasta los mismos legisladores podrían verse impedidos de salir a la calle para cumplir con su tarea característica si no se vieran contemplados en las excepciones a la prohibición, básicamente por las mismas razones que explican por qué los legisladores tienen el deber de cumplir con las disposiciones que ellos mismos establecen.

Sin salir por supuesto de la zona intermedia—aunque ya extendiéndonos hacia sus confines—encontramos el estado de sitio (y sus parientes más recientes como el estado de emergencia, alarma y literalmente de excepción), algo bastante parecido al león domesticado mencionado más arriba.

Ciertamente, la legislación de los últimos tiempos ha tendido a recortar el alcance del estado de sitio supeditándolo fundamentalmente al control judicial. Sin embargo y en aras de la argumentación al menos, para que tenga sentido, por ejemplo, distinguir entre un decreto de necesidad y urgencia y el estado de sitio, el propio control judicial debe ser bastante acotado en el caso del segundo.

En efecto, si a los decretos de necesidad y urgencia les gusta el durazno, tienen que aguantar la pelusa: si los decretos de necesidad y urgencia aspiran a tener un status cuasi-legislativo, por así decir, entonces tienen que estar expuestos a revisión judicial, tal como suelen estarlo las propias leyes.

Por otro lado, del hecho de que sean los jueces los que tienen la última palabra sobre la excepción legal, no se sigue que la excepción haya desaparecido, sino simplemente se sigue que son los jueces quienes tienen la última palabra al respecto.

Finalmente, llegamos a lo que Schmitt entiende es el hábitat natural de la excepción, es decir, el momento en que emerge el caso central de la excepción, que por definición es imprevisible y por lo tanto no puede figurar en norma o regla alguna, lo cual es el objeto de estudio de la Teología Política.

Es este el momento en que el león sale de la jaula, el genio de la lámpara, o la metáfora que nos caiga mejor. No es casualidad que en este punto hemos dejado atrás la Teoría de la Constitución de Schmitt para entrar decididamente en la Teología Política. Aquí el orden jurídico puede dejar de ser protegido por la excepción, para ser reemplazado por ella. La gran pregunta, por supuesto, es cómo sabemos cuándo la excepción cambia de carácter y la conservación se transforma en una revolución. Después de todo, hay apariencias que engañan.

El Interpretativismo es el Interpretativismo

Nunca nos vamos a cansar de repetir que, tal como lo dice el personaje de Tom Hanks en “Tienes un email”, “El Padrino” es como el I Ching. Ahí está todo.

Por ejemplo, mientras preparaba a Michael para que lo sucediera en el mando de la familia, Don Corleone le advertía que eventualmente alguien de confianza le iba a proponer una reunión con los jefes de otras familias en un territorio neutral, y ahí mismo lo matarían. Por supuesto, eso es exactamente lo que sucede en la película, pero gracias a los consejos de su padre Michael supo reaccionar correctamente.

A raíz de la discusión originada por el 2 x 1, en este blog comenzamos a advertir los peligros que conlleva el interpretativismo como filosofía del derecho, los cuales consisten básicamente en su moralización y/o politización. Recordemos que para el interpretativismo el derecho debe ser interpretado siempre, dicha interpretación es moral y finalmente los jueces son co-autores del derecho que aplican.

Salta a la vista que el gran campeón del interpretativismo es Ronald Dworkin, quien no ha hecho precisamente un secreto de su defensa de estas tres grandes tesis. En general, al menos en ciertos ámbitos, la tesis de Dworkin suele caer muy bien porque compartimos sus ideas políticas. Como dice Roger Scruton, “Para Dworkin, como para los escritores del New York Review of Books en general, la posición liberal de izquierda era tan obviamente correcta que le correspondía al conservador refutarla”. En otras palabras, el atractivo del interpretativismo en gran medida se debe a su inherente moralización y politización del derecho.

Lo que algunos parecen haber pasado por alto, por increíble que parezca, es que esa misma moralización y politización puede ser aprovechada por quienes no piensan como nosotros, precisamente porque cuentan con una moralidad política diferente. Siguiendo con nuestra propia trompeta: “Por alguna razón, hoy en día el interpretativismo suele estar acompañado por el progresismo, pero, como se puede apreciar, no hay nada que impida que el interpretativismo, o si se quiere el activismo judicial, juegue para el equipo contrario. En otras palabras, en derecho el ‘giro lingüístico’ puede doblar a la izquierda o a la derecha. Todo depende de quién maneje el volante” (La ley es la ley, p. 152). Como Aurora, o Casandra como muy bien acotara hace poco en Twitter el Dr. Antonio Bermejo, adelantábamos el futuro.

De ahí que la irrupción del interpretativismo de derecha o conservador en el fondo sea tan sorprendente como lo fue la del COVID-19. Era obvio que iba a suceder, si no es que viene sucediendo hace tiempo.

Por supuesto, nos estamos refiriendo al reciente artículo de Adrian Vermeule, en el cual defiende el “constitucionalismo del bien común” apelando a la metodología dworkiniana, si bien “aboga por un conjunto muy diferente de compromisos y prioridades morales a las de Dworkin, las cuales se inclinaban convencionalmente hacia la izquierda” (click). Después de todo, si Dworkin puede proponer una “lectura moral de la Constitución”, ¿por qué no puede hacerlo Vermeule?

Si hay que interpretar el derecho siempre, dicha interpretación es moral y además en gran medida proviene de la co-autoría judicial, ¿de dónde viene la seguridad de que la interpretación moral de autoría judicial va a ser la nuestra? Si, encima, dicha seguridad se origina en la existencia de una respuesta correcta y/o de la integridad del derecho, es obvio que ni la corrección ni la integridad pueden ser muy útiles ante los grandes desacuerdos que el propio Dworkin invoca para justificar su teoría, desacuerdos que engloban tanto a la corrección de la respuesta como a la integridad del derecho.

Una metodología en sí misma no puede asegurarnos los resultados valorativos o normativos que esperábamos, y si lo hace es porque estamos haciendo trampa. Es hora entonces de concentrarse en una metodología que disponga de autoridad, con independencia de sus resultados. Después de todo, es precisamente para eso que existe el derecho, particularmente en épocas como las nuestras, en las que el desacuerdo político es constitutivo de nuestras sociedades.

Woody Allen: ¿Negocios, Moral o Política?

Mientras esperamos que tenga éxito la campaña contra el virus biológico, quizás sea una buena idea seguir pensando acerca de la viralización moral que está experimentando nuestra cultura, tal como lo muestra la discusión acerca de la publicación de las memorias de Woody Allen (click).

La nota reciente de Maris Kreizman, “El libro de Woody Allen podría señalizar una nueva era en la industria editorial”, es un muy buen ejemplo.

Su comienzo es bastante revelador: “La semana pasada la industria editorial aprendió la potencia del rechazo—que las malas decisiones de negocios tienen consecuencias”. Al final de la nota consta que “simplemente al escuchar y evaluar las preocupaciones de los empleados de menor nivel… las editoriales tienen la oportunidad de evitar la toma de malas decisiones de negocios antes incluso de que los contratos sean firmados”.

Llama la atención la referencia a los “negocios”. En primer lugar, la idea de que la decisión de firmar un contrato con Woody Allen para publicar sus memorias es una mala decisión de negocios es absolutamente circular. De hecho, se parece a aquel chiste judío que solía contar Norman Erlich y que ya hemos mencionado alguna vez en este blog (particularmente en relación a leyes penales retroactivas): dos personas se encuentran en la calle y uno le dice al otro: “me enteré de que se quemó tu negocio” y el otro le responde: “no, callate, la semana que viene”.

Si fuera cierto que era una mala decisión de negocios debido a que nadie iba a comprar el libro, entonces la protesta de los empleados no tiene sentido. La protesta misma implica que el libro se iba a vender, lo cual muestra que no era una mala decisión de negocios. La propia autora sostiene que “los libros que son comercialmente viables no son necesariamente buenos simplemente porque existe una audiencia para ellos”.

En realidad, la decisión editorial de rescindir el contrato no fue una decisión de negocios en sentido estricto, sino que se trató de una decisión moral (si es que la editorial terminó compartiendo el principismo de sus empleados) o directamente de una decisión prudencial o en todo caso motivada por las consecuencias del rechazo de los empleados.

En cuanto a que “los empleados de los niveles más bajos tienen más poder del que hubiéramos creído previamente”, se trata de una consideración que indica que las memorias de Woody Allen están atrapadas por así decir en una discusión política o de poder antes que propiamente moral y que Woody Allen también es mucho menos poderoso de lo que hubiéramos pensado.

La discusión política o de poder es acerca de quién toma las decisiones acerca de qué publicar en una editorial privada: “es la primera vez en la historia reciente que los empleados de una editorial corporativa han recurrido a la acción colectiva para expresar su desaprobación de las decisiones de la administración. Y funcionó”, ya que “los empleados de los niveles más bajos tienen más poder del que hubiéramos creído previamente”.

“Lo que es todavía más importante”, continúa la nota, “la cancelación del libro de Allen señala un cambio radical en una industria notoriamente jerárquica en la cual la administración tomaba las decisiones y los trabajadores se esperaba que cumplieran con ellas”.

Dado que—se trate de una institución privada o pública, capitalista o socialista—quienes forman parte de la administración toman las decisiones y los demás cumplen con ellas, para evitar la redundancia (y/o la creencia de que puede existir la acción colectiva sin administración o toma de decisiones) el punto de la nota podría ser que la administración editorial puede ser más o menos incluyente.

Sin embargo, inmediatamente a continuación leemos que “hace mucho que los editores de libros se ven a sí mismos como los guardianes de la libre expresión, bastiones de pureza moral cuyo imperativo es publicar todos los flancos de una discusión y todos los puntos de vista” [énfasis agregado], lo cual combina el aspecto político o jerárquico de quién decide lo que va a ser publicado con el aspecto moral o de contenido de qué es lo que va a ser publicado.

El final de la nota confirma la moralización en cuestión: “es reconfortante saber que la deshonra pública funciona, y que si las editoriales no tienen la claridad moral de determinar cuáles voces no requieren una amplificación mayor, sus empleados pueden servir como control” [énfasis agregado]. No se trata entonces tanto o solo de negocios, sino de moral.

Ciertamente, los empleadores no suelen ser lo que se dice bastiones de pureza moral ni faros de claridad moral. La pregunta, sin embargo, es: ¿por qué los empleados están tan seguros de contar con suficiente claridad moral como para negarse a publicar un libro? Conviene recordar que Woody Allen todavía no ha sido condenado penalmente y que incluso los convictos, si bien ven limitada su libertad de movimiento, no por eso pierden automáticamente sus demás libertades.

La ironía es que, tratándose de una institución privada, la editorial está mejor pertrechada argumentativamente que los empleados para negarse a cumplir el contrato con Woody Allen, ya que puede invocar que en tanto que institución privada tiene derecho a decidir qué va a publicar o no. Por supuesto, podemos estar en contra de la propiedad privada, pero es otra historia.

La moralización, en cambio, acerca de un autor y/o del contenido de lo que publica, en el fondo es bastante confusa y puede eclipsar la discusión más importante, es decir, quién decide. Pero entonces, si la discusión fuera sobre el sujeto de la decisión antes que sobre su objeto, una vez que diéramos con el sujeto apropiado jamás podríamos evaluar—positiva o negativamente—una decisión acerca de qué libros han de ser publicados.

Dado que hay libertades de por medio, deberíamos abstenernos de caer en la moralización de lo que en el fondo son discusiones políticas. Por supuesto, esto mismo es un juicio moral. Pero en sociedades medianamente complejas como las nuestras, por no decir cualquier sociedad que haya abandonado la caza y la recolección como formas de organización social, es la propia moral la que nos exige someter una parte considerable de nuestras decisiones al razonamiento institucional. De otro modo, caemos en el peor de los escenarios: instituciones que actúan al servicio de la moralidad de cazadores y recolectores, es decir, según la cara del cliente, y no según sus libertades.    

Woody Allen o Réquiem para el Liberalismo

Finalmente, Hachette, la única editorial que había aceptado publicar la autobiografía de Woody Allen luego de que otras cuatro la hubieran rechazado, ha decidido rescindir su contrato luego de que muchos de sus empleados se negaran a llevar a cabo ese proyecto.

El quite de colaboración no se debe a cuestiones gremiales, sino a que los empleados no están de acuerdo con el contenido de lo que iban a publicar. Lisa y llanamente, están en contra de que Woody Allen pueda expresar sus ideas debido a las acusaciones que pesan sobre él.

Conviene tener en cuenta que para que exista discriminación o no se respete la libertad de expresión, no solo es relevante el resultado, sino que además es decisiva la razón por la cual sucede el resultado. Un bar no podría justificar su negativa a dejarnos entrar porque hay otro en el cual somos bienvenidos. Es natural preguntarse por qué no nos dejan entrar y no solo conformarse con un resultado similar en otro lugar.

Es importante destacar además que por ahora se trata de acusaciones, ya que Woody Allen no ha sido condenado penalmente todavía, y, como se solía creer en el mundo civilizado, toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario.

No deja de ser bastante irónico que en una época en la cual los condenados por delitos penales ganan cada vez más derechos—o en todo caso mantienen los que tenían—, Woody Allen no pueda publicar su autobiografía.

Salta a la vista que actualmente la moralización de la política es total. Es suficiente que alguien sea inmoral, o haya cometido un acto inmoral para que este alguien, a pesar de ser humano, no pueda ejercer un derecho no menos humano. ¿No podría acaso el diablo, si sucediera que fuera humano, publicar sus memorias?

Es curioso que se hable de “corrección política” para describir esta clase de actitud, ya que hay muy pocas cosas menos políticas que moralizar el espacio público. La responsable de lo que sucede es otra clase de corrección, que para no provocar equívocos convendría denominar “moralista” antes que “moral.

Se supone que la justificación de la exclusión de Woody Allen se debe a que es poderoso, en una época en la cual todo poder es sospechoso (Carl Schmitt alguna vez apuntó: “A una persona sin poder yo le diría: no creas que ya sos bueno por el solo hecho de que no tenes poder”).

Sin embargo, hay que tener poder para lograr que varias editoriales rechacen un libro y sobre todo para lograr que la editorial que finalmente había firmado un contrato para publicarlo lo rescinda. De ahí que, dependiendo de quién lo ejerza y/o contra quién se ejerza, el poder o los poderosos no sean tan antipáticos como parecen. A veces la moralización no es sino la otra cara de la hipocresía.

Alguien podría argumentar que lo que logró que Woody Allen no publique sus memorias no es poder, sino otra cosa. Pero entonces, sea cual fuera esta otra cosa, sin duda tiene más poder que el poder, o es tanto o más preocupante que el poder.

Stephen King comentó que “la decisión de Hachette de abandonar el libro de Woody Allen me pone muy intranquilo. No es él; el Sr. Allen me importa un comino. Lo que me preocupa es quién será el próximo amordazado”. Quizás King quiso decir otra cosa, pero si tomamos literalmente sus palabras, si estuviéramos seguros de que Woody Allen sería el único ya que nadie más estaría afectado, entonces la decisión de la editorial sería kosher. Pero entonces, que quede claro: Woody Allen no tiene derechos.

En realidad, habría que invertir el punto de King: si Woody Allen no logra publicar, ¿qué pueden esperar los demás?

Woody Allen debería haberse puesto en contacto con la editorial o editoriales que publican sin mayores problemas, por ejemplo, “Mein Kampf” o la obra de Mao, o por qué no, Duncker & Humblot, la editorial que ha publicado la mayor parte de la obra de Carl Schmitt, o Vittorio Klostermann, la editorial que publica las obras completas de Martin Heidegger, el maestro de Jacques Derrida, creador de la deconstrucción.

O tal vez Woody Allen debería haber intentado ser condenado, ya que a veces un condenado puede tener derechos que no tiene una persona que todavía es considerada inocente.

Roger Scruton, un Hereje muy Ortodoxo

Roger Scruton (1944-2020) era—o mejor dicho todavía es—una verdadera bête noire, un intelectual que se enorgullece de la incorrección política de ser un conservador o si se quiere un pensador de derecha, en una época en la cual muy pocos se animan a hacer algo semejante, lo cual indica además que Scruton es una verdadera rara avis.

En las palabras de Scruton: “Una vez identificado como de derecha Ud. está más allá de los límites de la discusión; sus ideas son irrelevantes, su carácter es desacreditado, su presencia en el mundo es un error. Ud. no es un oponente con el que discutir, sino una enfermedad que ha de ser evitada”.

Por supuesto, no solo se trata de alguien que muchos aman odiar, sino que sus opiniones molestan porque suelen estar muy bien argumentadas, haciendo gala de su formación filosófica anglosajona con su correspondiente claridad y precisión. Su obra se extiende desde Kant hasta el pensamiento político en general, pasando por la estética y el arte, la música, la arquitectura, la religión e incluso la caza del zorro, y como conservador que era entre otras cosas fue un activo militante a favor del Brexit.

Quizás podamos resumir el conservadurismo político de Scruton en la frase siguiente de su libro sobre el pensamiento de la nueva izquierda, Tontos, fraudes y agitadores: “si las condiciones del conflicto residen, como evidentemente lo hacen, en la naturaleza humana, entonces esperar su remoción es albergar una esperanza inhumana y moverse hacia la acción inhumana”. De ahí que “las revoluciones comienzan por encerrar la realidad en Neolengua, y a partir de ese momento son atormentadas por el miedo de que la realidad escape de su encierro y devenga visible tal como realmente es”.

Según Scruton, su ideología le costó su carrera universitaria. De hecho, la editorial de uno de sus libros—Longman—recibió una carta en relación al libro Pensadores de la nueva izquierda (publicado en 1985, que sirviera de base a Tontos, fraudes y agitadores de 2015), en la cual un filósofo académico de Oxford decía que “muchos colegas aquí sienten que la respetada editorial ha mancillado su reputación debido a su asociación con la obra de Scruton” y expresaba su deseo de que “las reacciones negativas generadas por esta aventura editorial particular hagan que Longman piense más cuidadosamente sobre su política en el futuro”.

Gerald Cohen—cuyas credenciales de izquierda son difíciles de negar—ilustró un trabajo suyo en defensa del conservadurismo valorativo con un meta-chiste (o un chiste dentro de otro) sobre el All Souls College, una institución con fama de ser bastante conservadora y además el colegio quizás más prestigioso de Oxford al cual pertenecía Cohen:

“Profesor Cohen, ¿cuántos miembros del All Souls hacen falta para cambiar una lamparita?”
“¿Cambiar?”

Cohen tal vez se vio forzado por las circunstancias a escribir en defensa de cierto tipo de conservadurismo ya que en nuestra época se ha reforzado notablemente el espíritu progresista, es decir, la idea de que todo progreso es valioso y toda conservación es sospechosa, para no decir nada de un retroceso y mucho menos de la reacción.

Es curioso que el progreso o avance merezcan tan buena prensa—y el retroceso lo contrario—con independencia de hacia dónde estemos yendo. No solo se trata de una cuestión espacial, sino que lo mismo sucede con el tiempo ya que la idea misma de futuro cuenta con mucho mejor prensa que el pasado. Creemos por definición que el progreso y el futuro están bien y que el retroceso y el pasado están mal, ya que nociones formales o independientes de contenido tales como el espacio y el tiempo tienen adosado un contenido positivo o negativo inexorablemente por el solo hecho de ser tales.

Esto se debe originaria y bastante irónicamente (teniendo en cuenta el descrédito que suele tener hoy en día la teología) a que la filosofía moderna de la historia está imbuida de la noción providencial del cristianismo que suponía un camino inexorable hacia la redención final, de ahí que el progresismo sea una forma secularizada del cristianismo.

En rigor de verdad, no somos tan progresistas o revolucionarios como creemos, sino que todo suele depender del orden social y político al que nos estemos refiriendo. Hannah Arendt ya había notado que “El revolucionario más radical se convertirá en un conservador el día siguiente a la revolución”. A ella misma le sucedía que “la izquierda piensa que soy conservadora y los conservadores algunas veces me consideran de izquierdas, disidente o Dios sabe qué”, muy probablemente debido a que, como buena republicana, Arendt no defendía la revolución permanente ni el orden permanente para el caso, sino que trataba de basar su razonamiento político en la idea de juicio.

El propio conservadurismo de Scruton no impidió que corriera grandes riesgos al formar parte de un programa clandestino de enseñanza de filosofía en Checoslovaquia bajo el régimen comunista, por lo cual fuera finalmente deportado, aunque luego de la caída del régimen fue condecorado en 1988 por el gobierno de la República Checa y por la misma razón.

Ciertamente, así como en algunos círculos ser de “derecha” o “conservador” es digno de oprobio, otro tanto sucede en otros ámbitos con ser de “izquierda” o “progresista”. El caso de Scruton debería servirnos de advertencia. Sin duda, las ideologías son muy importantes, pero si nos interesa pensar debemos tener en cuenta que el mundo se divide entre quienes son inteligentes y por lo tanto interesantes, y quienes no lo son. La ideología en el mejor de los casos podrá ser un indicio en el que confiamos debido a nuestros propios prejuicios, pero, si somos verdaderamente inteligentes, jamás puede tener la última palabra.