El Aborto, Porky y el Interpretativismo

Al fin una buena noticia. Estamos discutiendo el derecho al aborto. Ya era hora. Las malas noticias son que persiste una forma bastante curiosa, por no decir pythonesca, de debatir no solamente acerca del derecho al aborto, sino acerca de cualquier otra cosa para el caso. En efecto, algunos creen que tiene sentido participar en un debate sobre la existencia del derecho al aborto diciendo que existe un derecho al aborto.

Por supuesto, alguien podría decir que la cuestión es menos redundante o contradictoria de lo que parece, ya que mientras que el debate en sí mismo sobre el aborto se refiere a la existencia de un derecho legal, quienes afirman la existencia de un derecho al aborto durante el debate sobre el derecho al aborto no se repiten ni contradicen ya que afirman la existencia de un derecho pre-legal (o moral, humano, natural, etc.), el cual se supone representa la bala de plata que muestra la superioridad de esta posición.

Sin embargo, semejante estrategia está lejos de ser convincente ya que quienes se oponen a la existencia del derecho legal al aborto pueden invocar a su vez otros derechos pre-legales del embrión (para ponerle un nombre). Como se puede apreciar, referir la discusión sobre la existencia de un derecho legal a un derecho pre-legal, lo único que hace es postergar el problema. Como explica Joshua Green, “Las apelaciones a los ‘derechos’ funcionan como un pase libre intelectual, una carta del triunfo que vuelve irrelevante a la evidencia. Sin que importe qué es lo que sienten vos y tus compañeros de tribu, vos siempre podés plantear la existencia de un derecho que corresponde a tus sentimientos. Si sentís que el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a la vida’. Si sentís que prohibir el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a elegir’. (…). Los ‘derechos’ son nada menos que brillantes. Nos permiten racionalizar nuestros sentimientos viscerales sin hacer trabajo adicional alguno” (Moral Tribes, p. 302).

Convendría aclarar que la discusión sobre el derecho al aborto se refiere al aborto en el sentido central de la expresión, es decir el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo (al menos dentro de ciertos plazos de la gestación). Después de todo, el Código Penal en su artículo 86 ya prevé casos en los cuales el aborto no es punible, como por ejemplo si la vida o la salud de la madre estuvieran en peligro, o si el embarazo proviniera “de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

Sin embargo, no faltaron interpretativistas que entendieron esta última frase de tal forma que para que el aborto no fuera punible no era suficiente que la mujer fuera víctima de una violación sino que además debía ser “idiota o demente”, de modo muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.

Cabe agregar que el interpretativismo no solamente se parece a un dibujo animado (quienes estuvieran interesados en ver la primera parte del episodio los reenviamos a You Tube) sino que además provocó que la Corte Suprema aclarara los tantos en el caso “F.A.L.”.

A decir verdad, tampoco faltan los interpretativistas que desean pronunciarse en el sentido contrario, a saber, quienes creen que la prohibición del aborto es inconstitucional, a pesar de que la Constitución no dice una sola palabra sobre el aborto. Además, uno de los peligros con el interpretativismo es que si el día de mañana, Inshallah, el aborto llega a estar permitido, sin embargo un juez podría declararlo inconstitucional apelando a la mejor luz en la que dicha decisión muestra al derecho, o a algún otro principio similar (en todo caso, sería un gran paso adelante que todavía estemos dispuestos a creer que para que una norma sea inconstitucional es indispensable que un tribunal la declare como tal, sobre todo frente al avance del así llamado “constitucionalismo popular”).

Como se puede apreciar, a pesar de que el interpretativismo suele ser asociado con el así llamado "progresismo", en realidad debido a su moralización inherente del derecho, el interpretativismo funciona como muy bien solía decir Chavela Vargas, es decir, como se nos dé la chingada gana. Puede ser progresista o anti-progresista, según sea la "(mejor) luz" que estemos usando para ver el derecho.

Quizás convenga entonces enfatizar que las discusiones sobre derechos pre-legales se caracterizan por no disponer de argumentos de knock-out, lo cual no hace sino reforzar la necesidad de contar con un sistema institucional autoritativo que resuelva el conflicto, en la medida en que se trate de una cuestión en la cual todavía preferimos la acción colectiva antes que obedecer nuestras propias creencias al respecto.

Insistir en la moralización del derecho haciendo referencia a interpretaciones o respuestas correctas expresadas en términos de “derechos” anteriores a o independientes de sistemas normativos institucionales, lo único que hace es retro-alimentar la discusión, lo cual hasta cierto punto es muy útil en los seminarios de teoría del derecho, pero puede llegar a ser altamente contraproducente cuando se trata decidir cuál es el derecho vigente.

Filosofía Política: el Pueblo quiere saber de qué se trata

Hasta mediados de julio, todos los miércoles a las 18, bajo la coordinación del Dr. Damián Rosanovich, el Instituto de Filosofía de la UBA está organizando junto con el Museo del Cabildo un curso de Filosofía Política abierto al público en general (info), con la colaboración del Departamento de Humanidades y Artes de la UNIPE, a la que le debemos los videos que registran el curso (click).

Si bien no estaba previsto que Jorge Dotti participara de este curso, salta a la vista que su firma está por todos lados, desde las instituciones que participan, los autores y los temas que se discuten y por supuesto los expositores, a tal punto que el curso mismo fácilmente podría haberse llamado "Jorge Dotti". Aquí la primera clase que se supone sirve como introducción. Por las dudas, recomendamos a quienes no lo hayan hecho todavía, que antes de ver la introducción del curso primero vean La Clínica de la Discusión.

Jorge Dotti in Memoriam (1947-2018)

Non est Potestas super Terram quae comparetur Ei

Una tarde, en el viejo edificio de FLACSO de la calle Federico Lacroze, allá por septiembre de 1988, Carlos Strasser me dijo que si tanto me interesaba la teoría política tenía que ir al menos como oyente—yo estaba terminando la carrera de abogacía en la UBA—al seminario de un profesor que se llamaba Jorge Dotti. Recuerdo que Carlos me había dicho que había estudiado en Roma con Lucio Colletti y que solía ir a menudo a Alemania como Profesor Visitante. 

Cuando llega Jorge esa misma tarde a dar su seminario, Carlos nos presenta y le pregunta si yo podía asistir a su seminario como oyente. Jorge vio que yo tenía un ejemplar de la New Left Review que contenía un artículo de Perry Anderson acerca de “Las Afinidades de Norberto Bobbio”. Jorge entonces dijo que no tenía problemas pero, con su inconfundible sentido del humor, a cambio quería una copia de ese artículo, que por supuesto le hice.

El seminario, “Hegel y Marx”, era una de sus marcas registradas de aquel entonces. Jorge comenzó a desmenuzar línea por línea el prefacio a los Lineamientos de la Filosofía del Derecho de Hegel. Para cuando llegó a la frase de la fábula de Esopo hic Rhodus, hic saltus (“aquí está Rodas, salta aquí”), yo me había dado cuenta de que quería dedicarme a la filosofía política y ser exactamente como él. En realidad, es algo que le debe haber sucedido a casi todos los que alguna vez asistieron a sus clases.

Quienes tuvieron la suerte de estudiar con él pueden dar fe además de que jamás supeditó los intereses de sus dirigidos a los propios, sino que siempre dejó que sus estudiantes tomaran su propio camino. Por extraño que parezca, esto no es algo que se pueda decir de muchos otros profesores. Por supuesto, la reputación y generosidad de Jorge han sido tales que pudo ayudar a mucha gente a encontrar trabajo, pero jamás se interesó por la búsqueda del poder.

En efecto, los estudiantes se le acercaban porque él era una institución, aunque era una institución que obviamente abundaba en ciencia o conocimiento en el sentido amplio de la palabra para evitar malentendidos, pero era a su vez una institución de tipo senatorial, sólo tenía auctoritas. En verdad, Jorge dedicó su vida al estudio de la potestas, pero jamás le interesó obtenerla. A Jorge le cabe entonces exactamente aquella recordada frase de Rousseau sobre el circunspecto pueblo republicano en El Contrato Social (II.2): “la verdad no conduce a la fortuna, y el pueblo no da embajadas, ni púlpitos, ni pensiones”.

Con el tiempo empezamos a hacernos amigos. Luego de sus clases en FLACSO solíamos caminar por Federico Lacroze hacia Cabildo, mientras hablábamos, por ejemplo, de la importancia de leer las grandes obras de filosofía en las ediciones críticas de aquel entonces (para dar un ejemplo, el Leviatán de Hobbes en la edición de Macpherson que en aquellos tiempos era la canónica, o la de Peter Laslett del Ensayo sobre el Gobierno Civil de Locke, que todavía sigue siendo “la” edición) y no tardamos mucho en terminar hablando de una pasión que compartimos, River.

Como lo pueden demostrar sus amigos, Jorge era un personaje extraño. A pesar de haber sido desde bastante joven una institución que encarnaba la idea misma de la filosofía política, era una persona de una humildad superlativa. Para muestra, basta un botón. Es el día de hoy que Wikipedia todavía no tiene una entrada sobre él, y eso se debe por un lado probablemente al respeto que inspiraba y por el otro fundamentalmente a que jamás movió un dedo para que eso sucediera, mientras que dicha enciclopedia abunda en voces sobre “autores” que han escrito y/o han hecho escribir su propia entrada sobre sí mismos.

Combinaba además una erudición notable con lo que no cabe describir de otro modo que no sea como “calle”. Una persona que había penetrado los misterios, entre otros, de la Crítica de la Razón Pura de Kant, era alguien que podía pasar tardes enteras en la popular sea de Atlanta (o “Aclanta” como tanto le gustaba decir a él, juraría que sin darse cuenta), por supuesto de River si era necesario, o donde fuera que jugaran tanto River como Atlanta.

Lo más importante, sin embargo, no era su erudición (para no hablar de la incomparable biblioteca que es su casa, y esto no es un juego de palabras), ya que sabiendo opina cualquiera, sino que tal como suele pasar con quienes son verdaderamente inteligentes, demostraba su inteligencia cuando hablaba de temas que no eran de su especialidad sin dejar de mostrar su ya mencionado extraordinario sentido del humor, sobre todo en relación a sí mismo. Conocerlo era quererlo: todos los que lo hemos tratado lo sentimos como un miembro de nuestra familia, sea un hermano o un padre, respectivamente, porque así era como nos trataba.

Por supuesto, Jorge no se dedicaba a la filosofía política sin más, sino que fue hasta donde ni las águilas se atreven—o mejor dicho ni se atrevían—a ir. En efecto, no solamente se doctoró sobre y llegó a conocer la filosofía política de Hegel (su Dialéctica y Derecho es un verdadero clásico al respecto) como muy pocos especialistas en el mundo, para no decir nada de sus investigaciones sobre Hobbes, Kant, Hannah Arendt y sus ocasionales incursiones en el campo del pensamiento argentino, sino que en una época en la cual estaba prohibido siquiera decir el nombre, el apellido o incluso las iniciales de Carl Schmitt, se dedicó de lleno a estudiarlo a pesar de o quizás debido a que de joven Jorge había coqueteado con el pensamiento marxista.

En realidad, no solamente se dedicó a Schmitt sino que terminó convirtiéndose en sinónimo de Carl Schmitt e hizo que cualquiera pudiera no solamente mencionarlo sino incluso dedicarse a él sin que alguien tuviera que llamar a la división de delitos contra el orden constitucional de la Policía Federal. Hoy en día, por otro lado, es muy difícil encontrar en Argentina a alguien que se dedique a la filosofía política y no hable de Carl Schmitt, todo—para bien o mal—gracias a Jorge. En otras palabras, cuando siquiera pensar en Schmitt era un delito, Jorge se había dado cuenta hace casi treinta años de que había que estudiarlo de todos modos y hoy en día sin embargo el delito consiste en no estudiar a Schmitt y de ese modo descuidar los efectos de la criminalización del enemigo y sobre todo usar el poder del Estado con fines partidarios o corporativos. Esta es una definición ostensible de “adelantado”.

Dicho sea de paso, su “El Hobbes de Schmitt”, que fuera escrito para una jornada en el Centro de Estudios Avanzados de la UBA en ocasión del cuarto centenario del nacimiento de Hobbes y que forma parte de un ya legendario número de Cuadernos de Filosofía (XX, 32, 1989, pp. 57-70), fue la piedra sobre la que edificó su Iglesia schmittiana y para varios el virus que los infectó con Hobbes, Schmitt y la teología política, con todo lo que eso representa.

Huelga decir que además a Jorge le debemos Deus Mortalis, esa mezcla rara de dossier y mamotreto (para usar una de las palabras favoritas de Jorge sobre todo para referirse a su monumental obra Carl Schmitt en Argentina o Carl Schmitt apud barbaros [“Carl Schmitt entre los bárbaros”], como alguna vez dijera, combinando su extraordinario sentido del humor con su fineza y erudición), una rara publicación sobre filosofía política que se ha caracterizado todos estos años por dedicarse a estudiar ese Dios ciertamente herido de muerte que es el Estado, que sin embargo todavía no termina de morir, causante tal vez de los daños más atroces que ha sufrido la Humanidad, pero a la vez, muy probablemente haya evitado otros peores, como, por ejemplo, la vida sin el Estado.

En la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA Jorge no solamente pudo por suerte plasmar en los últimos años su antiguo proyecto de Maestría en Filosofía Política sino que hace tiempo que su cátedra de Filosofía Política, compuesta enteramente de sus discípulos, se ha convertido en el nudo gordiano o quizás deberíamos decir mejor el frente ruso para todo aquel que desee terminar la carrera exitosamente. Va a ser muy difícil, por no decir imposible, pensar en Puán sin Jorge. Algo muy parecido se puede decir sobre el CONICET, institución en la que llegó muy merecidamente a alcanzar la categoría más alta de la Carrera del Investigador Científico.

En fin, ya todos sabemos lo que pasó. Se ha muerto Jorge Dotti y dado que la sola mención de su nombre equivale a hacer referencia a la filosofía política (al menos en Argentina), es muy difícil evitar la conclusión de que en cierto sentido se ha muerto la filosofía política. Claro que nos queda su tan cuidada y refinada obra, sus prólogos, su inteligencia, su risa, su afecto, su generosidad, su nobleza, su augusto semblante. Pensándolo bien, quizás todavía nos queda bastante.

Fuente: Infobae.

Una Vez Más hacia la Brecha de lesa Humanidad

Hasta hace muy pocos días habíamos vivido un festival, un verdadero Lollapalooza punitivista, discutiendo desde la aplicación de leyes penales retroactivas hasta la presunción de inocencia y la defensa en juicio, pasando por una nueva "política de seguridad" que incluía la búsqueda de delincuentes vivos o muertos de tal forma que quien deseara una garantía debía comprarse una tostadora. Sin embargo, da la impresión de que nuestros ruegos han sido escuchados y han vuelto los días de las garantías constitucionales y penales sin tostadoras, con el principio de legalidad en todo su esplendor, junto con la cosa juzgada y la prescripción de la ley penal.

En efecto, está circulando públicamente un documento firmado por muy distinguidos intelectuales, que en su gran mayoría se dedican a las ciencias sociales y humanas, cuyo título es “No hay equiparación posible”, en adelante “el documento”, el cual hace referencia a la audiencia que se llevará adelante el 21 de marzo ante la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario en la que se tratará la reapertura de la causa relativa a la muerte de Argentino del Valle Larrabure. En dicho documento figura que “la reapertura de una causa que ya ha sido juzgada… vulnera el estado de derecho”, y otro tanto se aplica al desconocimiento de los plazos de prescripción de la acción penal. Son cuestiones que deben ser tomadas muy en serio, como siempre que están en juego las garantías penales.

Sin embargo, dado que la discusión es sobre la posible comisión de un delito de lesa humanidad, por más que compartamos el celo garantista expresado en el documento, si se supone que una vez que hemos dado con un crimen de lesa humanidad no hay otra alternativa jurídica que reabrir la causa, tal como ha sucedido en casos de lesa humanidad que involucran a militares, cabe preguntarse entonces a la luz del principio jurídico de igualdad, y como se suele decir en inglés, por qué lo que es salsa para el ganso no es salsa para la gansa. O para decirlo con otras palabras, por qué somos tan garantistas en algunos casos y en otros no nos preocupamos tanto por los tecnicismos legales sino que lo único que deseamos es castigar a los culpables.

La respuesta que da el documento en cuestión es que existen “irrefutables [énfasis agregado] razones jurídicas” al respecto, lo cual, otra vez, es una muy bienvenida bocanada de aire fresco en esta época en la cual todo es más complejo, interpretable, o necesita ser visto "en su mejor luz", etc., para no decir nada de la “verdad histórica” mencionada en el documento al mejor estilo de Von Ranke.

A decir verdad, no queda del todo claro si la tesis de la irrefutabilidad defendida en el documento es que (a) es imposible por definición que una "organización revolucionaria" como la que está asociada con el caso Larrabure haya cometido un delito de lesa humanidad, o (b) si lo que es imposible es que haya tenido lugar un delito de lesa humanidad en el caso Larrabure en particular, de tal forma que esa misma organización revolucionaria (o alguna otra) pueda haber cometido un delito de lesa humanidad en otro caso.

Además, lamentablemente en el documento se confunden el razonamiento moral y el político con el jurídico, tal como lo muestra el título del documento. En efecto, la pregunta jurídicamente relevante (después de todo se trata de la reapertura de una causa precisamente jurídica; nuestros lectores perdonarán la tautología pero en estos tiempos ya deben estar acostumbrados) no es si existe "equiparación posible" entre lo que han hecho los agentes estatales y los miembros de las "organizaciones revolucionarias", sino si los agentes estatales, los de las "organizaciones revolucionarias" o de quien fuera, cometieron o no un delito, en este caso de lesa humanidad.

Por supuesto, la (a)simetría moral o política es obviamente relevante para la filosofía moral (o política) y las ciencias sociales, pero es irrelevante para determinar la comisión de un delito de lesa humanidad, o de cualquier otra clase, ya que del hecho que alguien actúe por una causa justa no se sigue que tenga derecho a hacer cualquier cosa. Por ejemplo, los aliados peleaban por una razón justa contra el nazismo pero no por eso sus actos terroristas como el bombardeo de Dresden y/o las bombas atómicas estuvieron necesariamente justificadas. Al revés, los propios nazis y los japoneses, quienes peleaban por una causa injusta, respectivamente podrían haber defendido legítimamente a la población no combatiente de los ataques aéreos terroristas aliados.

En todo caso, los agentes estatales o de las organizaciones revolucionarias son quienes se deben ajustar siempre al derecho y no el derecho a los agentes estatales o de las organizaciones revolucionarias.

Hablando de derecho, ciertamente, según el documento, la solicitud de la reapertura “contraviene lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Derecho Penal Internacional”. Decir sin embargo que algo contraviene lo establecido por la Corte Suprema pasa por alto que, por ejemplo, hace bastante poco la Corte Suprema estableció en su fallo “Muiña” que el 2 x 1 era aplicable a delitos de lesa humanidad y sin embargo muy pocos tribunales, por no decir (casi) ninguno, siguió la jurisprudencia de la Corte. Alguien podría incluso decir que en sentido estricto la Corte Suprema en Argentina no sienta un precedente, lo cual debilitaría todavía más el primer argumento mencionado por este documento. Queremos creer, además, que no se trata de ser sommeliers de fallos de la Corte según nos caigan bien o mal.

En realidad, el único fallo de la Corte mencionado en el documento, “Arancibia Clavel”, no es una decisión sobre la autoría de los delitos de lesa humanidad sino sobre su imprescriptibilidad. De hecho, en el fallo consta que "el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge ante todo de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica" (f. 6, énfasis agregado). Cabe recordar además que se trató de un fallo con múltiples votos y que el considerando citado, que suponemos es a lo que se refiere el documento, pertenece solamente al voto que le podemos atribuir a los Dres. Highton y Zaffaroni, mientras que los otros tres jueces decidieron "por su voto", para no decir nada de las disidencias.

En lo que atañe al “Derecho Penal Internacional”, tal como lo reconoce el documento en cuestión, el Estatuto de Roma, por ejemplo, no exige que los delitos de lesa humanidad sean cometidos por agentes estatales. Recordemos que según el Estatuto de Roma, artículo 7.1, “Para el propósito de esta ley, ‘crimen contra la humanidad’ significa cualquiera de los actos siguientes cometidos como parte de un ataque amplio o sistemático dirigido contra cualquier población civil, con conocimiento del ataque”, y en el art. 7 inciso (a) aparece precisamente, entre otros, el asesinato como uno de esos delitos. En el inciso 2.a del artículo 7 se aclara que “Para el propósito del parágrafo 1: (a) ‘Ataque dirigido contra cualquier población civil’ significa un curso de conducta que envuelve la comisión múltiple de actos referidos en el parágrafo contra cualquier población civil, de acuerdo con o siguiendo una política de un Estado o de una organización de cometer tal ataque”.

Como se puede apreciar, no hay nada que desde el punto de vista jurídico excluya irrefutablemente por definición o desde un principio que un agente no-estatal haya cometido un crimen contra la humanidad. Una organización de tipo estatal ("state-like" como suele decir la doctrina anglosajona) bien puede haber cometido actos de esta clase. Queda por determinar si en el caso concreto, por ejemplo, hubo o no ataques amplios o sistemáticos, de acuerdo con una organización de tipo estatal.

Después de todo, es por eso que el documento en cuestión sostiene asimismo que la “inclusión de agentes no estatales sólo es posible cuando esos agentes participan de las características de los autores estatales en tanto ejercen algún dominio o control sobre territorio o población y llevan adelante una política similar a la de la acción estatal”. Sin embargo, esta exigencia consta en algunos fallos de la Corte Internacional Penal pero no, por ejemplo, en el Estatuto de Roma. Además, un criterio jurisprudencial sin embargo podría cambiar en otro fallo. Hablando de fallos, habría que ver si en otras oportunidades la Corte Internacional Penal se apartó de este criterio para identificar un crimen de lesa humanidad, como v.g., el caso Milošević (IT-02-54) “Kosovo, Croatia and Bosnia”, 16 de junio de 2004, Sec. 36, en relación al Ejército de Liberación de Kosovo.

El documento entonces tiene mucha razón en reivindicar al Estado de Derecho, pero si queremos ser fieles al Estado de Derecho debemos aplicarlo en todos los casos, sin que importe quiénes sean los acusados o condenados y con independencia de nuestra ideología. Por supuesto, de lo expuesto hasta aquí tampoco se sigue necesariamente que el caso Larrabure sea un delito de lesa humanidad. Eso depende de, para citar otra vez al documento, “la verdad histórica”, que se supone debe guiar la recolección de pruebas particularmente en un juicio penal.

En otras palabras, si quienes cometieron el acto por el cual se solicita la reapertura de la causa conformaban una organización de tipo estatal, cometieron ataques generales o sistemáticos, etc., satisfaciendo por supuesto escrupulosamente los criterios estipulados por el derecho internacional, no tiene sentido hablar de pruebas irrefutables en contrario. Decir algo semejante es una expresión de deseos, que por supuesto es bienvenida como tal por razones constitucionales, pero que no puede tener efectos jurídicos, por las mismas razones constitucionales. Tenemos todo el derecho del mundo de ir a la plaza y expresarnos sobre cuestiones penales, pero nuestra expresión de deseos es jurídicamente irrelevante y la última palabra, particularmente en cuestiones penales, la tienen los jueces.

En conclusión, si realmente queremos consolidar el Estado de Derecho y los derechos humanos, en lugar de aplicar un derecho penal de amigos y enemigos, debemos mantener el ojo en la pelota del derecho e ir adonde nos lleve, con independencia de nuestras creencias morales y políticas, de cuál sea el delito en cuestión y de quiénes sean aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado, supeditando siempre el poder punitivo estatal a las garantías penales de los acusados. Después de todo, se supone que son nuestras propias creencias morales y políticas las que explican nuestra aspiración a vivir bajo un Estado de Derecho en democracia.

Acerca del Compromiso con los Derechos Humanos

Página 12 de hoy publica una nota en la que consta que “organismos de Derechos Humanos” han cuestionado la designación por parte de la Legislatura de Tucumán de un abogado como juez penal (click). Según Página 12, además, se trata de “un ‘golpe duro’ que forma parte de las políticas de ‘avasallamiento de los derechos humanos’ llevadas adelante por el gobierno actual”.

Al leer “avasallamiento de los derechos humanos” por parte del “gobierno actual” pensábamos que Página 12 se refería a la sanción de una ley penal retroactiva o a incitar a la policía a buscar delincuentes vivos o muertos. Muy grande fue nuestra sorpresa, sin embargo, cuando nos dimos cuenta de que Página 12 se refería a algo completamente diferente.

En efecto, si bien el título de la nota “Un juez comprometido con los genocidas” sugiere que el juez había cometido un genocidio y en la nota consta que “el nombrado no ha demostrado su compromiso con los Derechos Humanos”, del resto de la nota surge que el compromiso en cuestión—o la falta de dicho compromiso—es el de “haber defendido, en múltiples causas, a genocidas de la última dictadura cívico-militar” (el subrayado es nuestro). Al parecer, mientras era abogado defensor el ahora juez hasta tuvo el descaro de ser “el primero en pedir, ante la Justicia Federal, que se aplique el beneficio del 2x1” a un criminal de lesa humanidad (el subrayado es nuestro).

De ahí nuestra sorpresa. En efecto, no tiene sentido decir que proveer de defensa a un ser humano puede ir en contra de los derechos humanos o indica falta de compromiso con los derechos humanos. Es exactamente al revés. Jacques Vergès, o Alan Dershowitz, o incluso el proverbial abogado del Diablo que los teólogos solían designar durante sus discusiones medievales contra el Diablo, se habrían sorprendido de que alguien impugnara la designación de un juez penal porque dicha persona hubiese sido antes abogado defensor.

Hasta donde sabemos, según los tratados internacionales sobre derechos humanos (e incluso según quienes se han dedicado a estudiar el tema), los derechos humanos alcanzan a todos los seres humanos y es por eso que todos los seres humanos tienen derecho a ser defendidos entre otras cosa debido a que gozan del principio de inocencia, una garantía de la que se precian todos los sistemas jurídicos civilizados y de ahí la muy mala reputación que dicho principio y el garantismo en general gozaran durante el fascismo y el nazismo (cf., v.g., Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora).

Salta a la vista además que si negamos los derechos humanos de los condenados por crímenes de lesa humanidad (o de cualquier condenado para el caso), sus condenas dejan de ser el resultado de un juicio conforme al Estado de Derecho para aproximarse peligrosamente no solamente a los juicios de excepción tal como fueron instituidos en Nuremberg luego de una guerra por parte de los triunfadores con sus ejércitos de ocupación, sino a la propuesta jacobina en relación a Luis XVI.

En efecto, según Robespierre y Saint-Just no tenía sentido llevar a juicio a Luis XVI, ya que hacerlo implicaba que la posibilidad de que Luis XVI hubiese declarado inocente, lo cual implicaba a su vez que la Revolución era culpable. Lo que había que hacer era matarlo sin juicio. En este mismo sentido, Gabriel Naudé, creador a mediados del siglo XVII de la expresión “golpe de Estado”, creía que cuando alguien se vuelve “peligroso para el soberano”, se puede prescindir “de todas las formalidades de una justicia reglamentada, previendo que sea culpable” (Considérations politiques sur les coups d’estat, París, 1667, p. 191).

Además, si negamos derechos humanos tales como la presunción de inocencia y la defensa en juicio, tampoco nos va a resultar fácil distinguir entre un juicio penal y aquel chiste judío de Norman Erlich, en el cual una persona se encuentra con otra y le dice: “Che, me enteré de que se quemó tu negocio” y el otro le contesta: “no, callate, la semana que viene”.

En realidad, como muy bien creía Benjamín Constant, cuanto peor sea el crimen del cual nos acusan—y no hay nada peor que un crimen de lesa humanidad—mayores deben ser las garantías penales. Sin embargo, vivimos en una época en la cual procedemos al revés: cuanto más grave es el delito, menos énfasis ponemos en los derechos de aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado. Peor aún, vivimos en una época en la cual una parte significativa de la población supone que alguien que cometió un delito puede haberse convertido eo ipso en un outlaw, alguien que está “fuera de la ley”, como reveladoramente dijera la Ministra de Seguridad en relación a los mapuches.

Se trate entonces de delitos comunes o especiales, asistimos al renacimiento de una doctrina medieval que durante la modernidad provocaba escozor con tan solo nombrarla, a saber la doctrina: "versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto", es decir, "al que esté involucrado en una cuestión ilícita se le imputan todas las consecuencias que se siguen del delito", incluso si dichas consecuencias son las que están precisamente en cuestión, al menos si razonamos jurídicamente.

De ahí que nadie pueda impugnar razonablemente un juez penal porque fue abogado defensor incluso del mismísimo Diablo, ya que equivaldría a impugnarlo por haber cumplido con su deber, a menos que se trate de una broma al estilo de Sacha Baron Cohen, que tanto disfrutamos por otro lado.

Convendría entonces revisar nuestras creencias y ver si realmente nos interesa el discurso de los derechos humanos—entre los cuales se encuentra, insistimos, entre otros, la presunción de inocencia, la defensa en juicio y la prohibición de leyes penales retroactivas—o si deseamos volver a una época en la cual no existía plenamente el Estado de Derecho. La decisión es enteramente nuestra.

2 x 1: sin Cambios

Si hay un diario que se interesa por el derecho penal, ese diario es definitivamente Página 12. Se trata de un interés más que loable ya que la puesta en marcha del aparato represivo del Estado es una cuestión sobre la cual la ciudadanía tiene muy buenas razones para estar particularmente atenta. De ahí que no llame la atención, por ejemplo, que Página 12 siga atentamente la discusión sobre el 2 x 1, discusión que, por otro lado, probablemente se haya convertido también en el caballito de batalla de La Causa de Catón. Por supuesto, nos hemos dedicado a otras cuestiones además del 2 x 1, pero tal como le sucediera a Adam West con “Batman”, es muy difícil evitar los encasillamientos. 

Ayer, precisamente, Página 12 se ocupó nuevamente de la cuestión en dos notas, la segunda de las cuales lleva un título bastante revelador: “Rosatti confirma su cambio sobre el 2x1”. En efecto, en la nota consta que “La Corte Suprema confirmó que rechazó por inadmisible un pedido del represor Jorge Humberto Appiani para que se compute su prisión preventiva en base a la llamada ley del 2x1”. 

Sin embargo, el CIJ de la Corte Suprema, aparentemente como resultado de al menos una de las dos notas de Página 12, publicó a su vez en su propio sitio de internet que “Ante publicaciones periodísticas referidas a la decisión adoptada en el acuerdo del martes 6 de marzo en la causa FPA 13007824/2003 ‘Appiani, Jorge Humberto y otro s/ legajo de apelación’, esta Corte considera oportuno aclarar que en dicha causa solo se había solicitado al Tribunal que se pronuncie sobre la prórroga de la prisión preventiva que le fuera impuesta al recurrente y que fuera confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná en función de lo normado por el artículo 1 de la ley 25.430 que sustituyó el artículo 1 de la ley 24.390. La Corte no se pronunció al respecto y aplicó al caso la fórmula del artículo 280 del CPCyCN” (Aclaración de la Corte Suprema). 

Evidentemente, la Corte Suprema se vio en la necesidad de aclarar que no se pronunció estrictamente sobre el 2 x 1, para no decir que en realidad no se pronunció en absoluto y por lo tanto no pudo haber habido "cambios", ya que cuando la Corte aplica el art. 280 del Código de Procedimientos lo único que sucede es que en esa oportunidad no va a tratar el tema, lo cual precisamente impide que se pronuncie al respecto. En todo caso, si queremos insistir en algo que, por así decir, sí estuvo en cuestión, ese algo era el art. 1 de la ley del 2 x 1 ó 24.390 (“La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años…”) y su reemplazo por el art. 1 de la ley 25.430, no el fatídico art. 7 del 2 x 1 (“Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión”).

En rigor de verdad, en la propia nota de Página 12 consta que “Es cierto que la Corte no fija una nueva jurisprudencia, por lo cual si un tribunal inferior decide concederle el beneficio del 2x1 a un represor, no hay una fundamentación del máximo tribunal que avale lo contrario”. Quizás Página 12  entonces nos haya tendido una trampa irónica, que tanto disfrutamos y solemos poner nosotros mismos, y no menos irónicamente hemos caído en ella. 

En otras palabras, Página 12 usó la decisión de la Corte al más puro estilo Chavela Vargas. Nuestros lectores recordarán que una vez preguntada acerca de por qué ella solía decir que era mexicana si había nacido en Costa Rica, la gran artista contestó instantáneamente: “Los mexicanos nacemos donde se nos da la chingada gana”. En lugar de comprender el significado de la decisión de la Corte, Página 12 la usó en aras de una meta ulterior y totalmente diferente. 

De ahí que no descartemos en absoluto que la doctrina Chavela Vargas también sea aplicable a la información suministrada por el diario en relación a la posición del Señor Ministro de la Corte Suprema, el Dr. Horacio Rosatti. En efecto, según Página 12, “desde su vocalía ratificaron que la escueta decisión en el caso de Appiani implica un cambio en la postura de ese miembro de la Corte Suprema debido a la sanción en el Congreso de la ley que sostuvo que el 2x1 no se podía aplicar a las graves violaciones de derechos humanos cometidas durante el terrorismo de Estado”. Sin embargo, dado que albergamos nuestras dudas acerca de la precisión de la información suministrada por el diario y no queremos poner en la boca de un Ministro de la Corte (o de su vocalía, o de nada o de nadie para el caso) algo que no haya salido de la misma, vamos a esperar hasta que el Ministro dé señales oficiales e inequívocas de que efectivamente ha cambiado de posición acerca de las garantías penales, incluso las consagradas por la Constitución Nacional.

Amén de nuestras dudas sobre Página 12, es muy difícil de creer que un constitucionalista de fuste, y mucho menos un Ministro de la Corte, cuya misión esencial es la de hacer cumplir la Constitución Nacional y por lo tanto el Estado de Derecho, convalide una ley penal retroactiva. Como muy bien nos lo recuerda una nota publicada hace muy poco por Página 12, “toda ley penal [el subrayado es nuestro]” es “inaplicable para actos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia (por el principio universal de irretroactividad de la ley penal)” ("Reescribir la Historia"). Por si hiciera falta, tal vez convenga recordar que a juicio de Eugenio Zaffaroni, “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” constituyen “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2° [del Código Penal sobre la ley más benigna]” (Tratado de Derecho Penal, 1.ª ed., Buenos Aires, 1980, vol. I, p. 472).

Parafraseando por enésima vez a Zhou Enlai, todavía, en realidad siempre, es muy temprano para saber qué sucederá. Solamente el tiempo nos dirá qué hacer en caso de que deseemos una garantía y sobre todo si deberemos entonces comprar una tostadora (Si Ud. quiere una Garantía, compre una Tostadora). 

¿Abortar es un Derecho?

Dado que no sabemos absolutamente nada sobre el tema—lo cual ciertamente no nos ha detenido en el pasado—vamos a tratar de señalar algunas dificultades de la estructura del debate actual sobre el aborto, que impiden no solamente que el debate avance sino que además lleguemos a una decisión correcta, que tal vez sea lo más importante en un debate.

Por un lado, quienes defienden el derecho al aborto (entendido apropiadamente, ya que el aborto ya está permitido en algunos casos), a veces se expresan como si dicho derecho ya existiera. Por ejemplo, Página 12 de ayer subió a su página de Internet que “abortar es un derecho” (como lo muestra la imagen que ilustra esta entrada). Página 12 no es el único ya que hay varios abogados que se expresan como si el derecho al aborto ya existiera en la Constitución. Sin embargo, si abortar fuera un derecho no tendría sentido la discusión actual sobre el tema, las marchas, movilizaciones, etc., y los jueces que han condenado a alguien por dicho delito deberían haber sido destituidos por lo menos.

Toda la discusión se debe en efecto a que abortar no es un derecho, al menos todavía, y probablemente no lo sea por un buen rato. En realidad, es bastante irresponsable por parte de un abogado decir algo semejante ya que una persona podría tomarse en serio semejante afirmación y terminar presa como resultado de la misma. Y aunque, por alguna razón, resultara que la prohibición del aborto fuera inconstitucional, hasta que un tribunal no lo declare tal, la prohibición sigue siendo derecho válido. Lo demás es un derecho que solamente existe en nuestras mentes, en el pueblo o en nuestra teoría política, es decir, no es derecho en absoluto.

También es frecuente entre quienes defienden el derecho al aborto argumentar que la cuestión no es ética, sino de salud pública. En realidad, las cuestiones de salud pública son cuestiones éticas, por lo cual la distinción no tiene mayor sentido. De hecho, si la salud pública no fuera una cuestión ética, no tendría sentido siquiera preocuparse por ella y por lo tanto por el aborto. Quizás lo que subyace a la distinción entre la ética y la salud pública, es que la primera se ocupa de ciertos “derechos absolutos” mientras que la segunda se ocupa de las consecuencias. Sin embargo, otra vez, preocuparse por las consecuencias de nuestros actos es constitutivo de la ética. Nos preocupamos por nuestros actos debido a que tienen consecuencias.

Por el otro lado, quienes se oponen al aborto suelen invocar el daño que provoca el aborto sin que el destinatario de dicho daño tenga absolutamente algo que ver. Insistir en esta posición suena pacifista, esto es, supone que la violencia jamás está justificada, ni siquiera en casos de agresión ilegítima. Dado que quienes están en contra del aborto no son pacifistas ya que, v.g., están a favor de la legítima defensa y de la guerra justa, defienden ciertos actos violentos distinguiendo entre el daño intencional y el previsto pero no deseado (lo que en la jerga se suele denominar como doctrina del doble efecto o del efecto colateral).

De ese modo, el acto de guerra que bombardea una ciudad y mata no combatientes (o “inocentes” para decirlo en general) está exculpado al menos, mientras que el terrorismo—ataque deliberado de dichos inocentes—es completamente intolerable incluso si se tratara de una sola víctima, todo esto a pesar de que las personas que mueren como resultado de un acto de guerra o de un acto terrorista lo único que quieren es seguir viviendo, sin que importa cómo o por qué se los ataca.

Además, en la jerga se discuten algunos casos de amenazas inocentes. Por ejemplo, al salir en una expedición espeleológica, una persona obesa se queda atascada en una abertura, bloqueando la salida de los demás miembros de la expedición. Desafortunadamente, el nivel de agua en la caverna empieza a subir, de tal forma que todos morirán si no pueden despejar la abertura. La única posibilidad es usar dinamita, que justo tenía uno de los expedicionarios, y hacer volar a la persona obesa. Alguien podría decir que los expedicionarios deberían haber previsto el riesgo que corrían al emprender esta aventura, y otras personas podrían argumentar algo semejante en relación al aborto. El punto sin embargo es que podemos imaginar situaciones en las que la amenaza inocente puede ser objeto de daño, salvo que, otra vez, seamos pacifistas. Esta clase de discusión claramente es consecuencialista.

Mucho más sólida es la estrategia legal que se concentra en mostrar que el aborto es inconstitucional. Por supuesto, las discusiones constitucionales suelen ser bastante dilatadas, pero para eso está la Constitución por otro lado, a saber, para proteger o blindar ciertos derechos. Como se puede apreciar, la inconstitucionalidad del aborto tiene una relación ligeramente asimétrica con su constitucionalidad ya que el aborto está prohibido.

Finalmente, algunos se han sorprendido por lo que creen es un cambio de opinión por parte del Gobierno en relación al aborto. Quizás se trate de otro caso en el cual el Gobierno le presta atención a las encuestas. Ahora bien, no faltan quienes critican el gobierno por encuestas debido a que eso revela la falta de principios del Gobierno. Sin embargo, el principismo está bastante sobrevalorado. Cualquiera puede tener principios. Lo que importa no es tener principios sino tener los principios correctos. Después de todo, fue por convicción que el Gobierno anterior no quería saber nada con el aborto.

Por lo tanto, el problema no es que el Gobierno se fije en las encuestas, sino qué dicen esas encuestas. Hasta una encuesta puede tener razón y puede ayudar a que el Gobierno cambie de opinión para bien. Por lo cual, como se suele decir en inglés, hasta un reloj que está parado da la hora correcta dos veces al día. La cuestión entonces es tener paciencia y la sabiduría de darse cuenta cuándo el reloj está dando la hora correcta.

Derecho Penal Republicano, aunque Clásico, lamentablemente

Si bien no pocos han puesto en duda el carácter republicano del Gobierno, creemos que se trata de una duda infundada, al menos en lo que atañe al republicanismo penal.

En efecto, si tomamos en cuenta, por ejemplo, la ley penal retroactiva sancionada por el Congreso a propuesta del Gobierno y la manera en que el Poder Ejecutivo ha reaccionado frente al caso Chocobar, es indudable que el Gobierno se viene comportando de modo republicano, aunque el republicanismo en cuestión no es el moderno, sino el clásico. Para evitar confusiones, no estamos diciendo que el Gobierno haya estado leyendo, v.g., a Cicerón, sino que su comportamiento coincide con el discurso penal republicano clásico de Cicerón, entre otros.

Es importante tener en cuenta la distinción entre republicanismo penal clásico y moderno, ya que, en realidad, lo que se suele llamar republicanismo moderno en el fondo no es sino el liberalismo bajo otro nombre. En efecto, autores republicanos como Montesquieu o el mismísimo Philip Pettit entre los contemporáneos, creen que si bien el Estado es indispensable para proteger los derechos de los individuos, el propio Estado es una fuente de dominación en potencia si, por ejemplo, la puesta en marcha del aparato represivo del Estado no está sujeta a ciertas limitaciones que se suelen conocer como garantías, las cuales figuran el Código Penal y en la Constitución por supuesto, y que han sido violadas, v.g., por las decisiones judiciales que se han resistido a aplicar la así llamada ley del 2 x 1 a casos de lesa humanidad, aunque salvaguardadas por la Corte en su fallo “Muiña” (click).

El republicanismo clásico, en cambio, no albergaba resquemor alguno respecto a la puesta en marcha del aparato represivo del Estado, en primer lugar, por la muy sencilla razón de que el Estado entendido como una persona distinta tanto de los individuos que ocupaban los cargos públicos, cuanto de la comunidad de ciudadanos en su totalidad, no existía en la antigua Roma. Además, el discurso republicano clásico no conocía la idea de derechos humanos, esto es, derechos que acompañan a los seres humanos por el solo hecho de ser tales, y otra vez la razón de su ignorancia es fundamentalmente histórica, ya que semejante preocupación en el fondo se debe a la irrupción del Cristianismo.

De ahí que no pueda llamar la atención tres grandes aspectos cardinales del derecho penal republicano clásico. En primer lugar, como dice Cicerón, haciendo referencia al relato fundador del republicanismo, “si reinando Lucio Tarquino no había ley alguna escrita sobre el adulterio, no por eso Sexto Tarquinio ha dejado de quebrantar la ley eterna violando a Lucrecia, ..., porque existía una razón jurídica para actuar, ... que no empezó a ser ley precisamente cuando fue escrita, sino que lo era desde su origen, y su origen es el mismo que el de la mente divina” (Sobre las Leyes). Como se puede apreciar, Cicerón creía que había ciertas acciones cuya inmoralidad era tal que para castigarlas era irrelevante si las mismas estaban prohibidas o no por la ley penal vigente y era suficiente que su acto violara la ley natural.

En segundo lugar, algunas acciones perseguidas por la República oscilaban entre el status de un acto criminal y el de un acto de guerra. Basta repasar la Conjuración de Catilina de Salustio para ver que habías dudas acerca de aplicarle a Catilina el derecho penal en sentido estricto (juicios, abogados, papeleo, etc.) o directamente el derecho de guerra, el cual era mucho más expeditivo ya que permitía matar al enemigo en el lugar donde se encontraba, sin mayor burocracia.

En tercer lugar, la declaración de hostilidad que permitía que un ciudadano romano fuera muerto por cualquiera que lo encontrara, implicaba que el enemigo declarado se quedara por lo tanto sin derechos, al menos en la medida en que asumimos que alguien que queda a disposición de otros seres humanos se queda sin derechos, o en todo caso, se queda sin un derecho que solemos apreciar al menos generalmente, como lo es, v.g., el derecho a ser llevado a juicio.

Es por eso que en sociedades como en Roma, o incluso en la Edad Media, o sociedades en general que no contaban con un Estado y mucho menos con un aparato profesional de policía, era natural que algunos fueran declarados “fuera de la ley”, y que por lo tanto quedaran a disposición de cualquiera. De ahí que las palabras de la Ministra de Seguridad en relación a los mapuches mencionadas más arriba no hayan sido precisamente las más afortunadas, dado que como ella misma lo ha dicho, hoy en día en Argentina vivimos bajo un "Estado weberiano".

En efecto, dado que el Gobierno tiene a su disposición un “Estado weberiano”, es hora de que lo utilice haciendo cumplir el Código Penal en su totalidad, esto es, es hora de que el Estado proteja a los habitantes y persiga el delito pero sin violar el derecho vigente. Después de todo, no es fácil que el Estado logre que disminuya el delito si el Estado lo comete a la vez.

Ojalá que el Gobierno entonces se aleje pronto del republicanismo clásico y se acerque no menos rápidamente al republicanismo moderno, que en el fondo es el liberal, tal como lo exige la Constitución, el Código Penal y el resto del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país. Después de todo, no se trata solamente de una promesa electoral, sino que se trata del derecho vigente.

Contra el Auto-Servicio Normativo: 2 x 1 Chocobar

La idea rectora del blog es abogar, si se nos permite la palabra, en aras de la autoridad del Estado de Derecho. Es por eso que le hemos dedicado bastante tiempo a la discusión sobre el 2 x 1 (click) y que nos interesa ahora el caso Chocobar. En efecto, no sólo la gente (en el 2 x 1 y en el caso Chocobar) sino que incluso jueces que integran los más altos tribunales de la Nación (en el 2 x 1) y el Poder Ejecutivo e incluso algunos fiscales (en el caso Chocobar), han hecho caso omiso de lo que exige el derecho por razones políticas, morales, emocionales, etc.

Quizás sea hora entonces de volver a traer a colación el caso del Colorado De Felipe que tan popular se convirtiera en relación al 2 x 1. Nuestros lectores recordarán que se trata de un cuento de Alejandro Dolina (“Apuntes del Fútbol en Flores”), pero, ya que el público se renueva, como muy bien suele decir Mirtha Legrand, vamos a citar otra vez el pasaje en cuestión:

“Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver que sancionaba alguna inacción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraría favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y los compadrones se van al descenso”.

Es obvio que el razonamiento moral nos lleva a repudiar tanto a quienes han sido condenados por crímenes de lesa humanidad cuanto a quien, si bien todavía no había sido condenado, había hecho casi todo lo posible por matar a una persona y todo por el solo hecho de que esta última se había resistido a ser robada. Sin embargo, en toda sociedad civilizada, lo que se aplica en un caso penal no es el razonamiento moral, sino, precisamente, el derecho penal. Como se puede apreciar, la discusión actual es tal que, al igual que en el 2 x 1, hace falta apelar a tautologías para que podamos recobrar mínimamente el sentido común.

El derecho, entonces, no es un auto-servicio normativo, como muy bien dice Pierre Legendre, en el que uno se puede servir lo que se la da la gana según sus emociones, ideología política, moral, etc., sino que debe ser obedecido siempre, con independencia de nuestras creencias y deseos. Además, si desobedecemos el derecho, como lo hemos dicho tantas veces, solamente debilitamos la autoridad que nos permite distinguir entre el agresor y la víctima, para empezar a hablar.

Por supuesto, todavía no sabemos exactamente lo que pasó en el caso Chocobar, y todavía no es imposible que quede demostrado en el expediente judicial que Chocobar haya actuado en cumplimiento del deber o en defensa propia. Sin embargo, tanto la gente en general cuanto abogados—incluso fiscales en actividad—creen que es suficiente haber cometido un acto violento (como el cometido por la persona abatida por Chocobar) para que la violencia letal ejercida contra quien cometió el acto sea legal, es decir, para perder el derecho a estar vivo. Lo que parece estar en danza es algo así como una teoría del riesgo. Alguien que sale a cometer delitos debe ser consciente de que puede ser muerto como consecuencia de sus acciones, sin que importe si la violencia en su contra es ejercida mientras comete dichos delitos.

Hay un antecedente medieval de la teoría del riesgo, el así llamado "versari in re illicita". Según el derecho canónico, "versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto", es decir, "al que esté involucrado en una cuestión ilícita se le imputan todas las consecuencias que se siguen del delito". Sin embargo, modernamente esta doctrina había caído en desgracia entre los juristas, debido a que supone que con tal de que haya hecho algo ilegal, el involucrado se queda sin derechos en absoluto. El delincuente se transforma en un outlaw u hors la loi. Quizás esta doctrina haya sido atractiva en la Edad Media porque no había un Estado con un cuerpo de policía profesional. Pero hoy en día no tiene mayor sentido.

En efecto, los derechos subjetivos son tales porque son independientes de la opinión que nos merezcan los titulares de dichos derechos, o incluso los merecimientos de las personas. O tenemos derechos o no los tenemos, y los derechos que tenemos—incluso los canallas—solamente los podemos perder por una sentencia judicial conforme al derecho vigente, el cual, insistimos, prohibe la pena de muerte.

Algunos sostienen que, en realidad, dado que Chocobar es un policía, en el fondo fue el Estado el que actuó violentamente y por lo tanto su conducta fue legal. Después de todo, es el Estado el que tiene el monopolio del uso legítimo de la violencia. Semejante argumento pasa por alto varias cosas, pero vamos a contentarnos con señalar sólo dos de ellas. Primero, hay que recordar que hasta la Alemania nazi contaba con un Estado, que precisamente se encargó de cometer el Holocausto, y lo mismo se puede decir de Stalin y su Estado comunista, etc. Segundo, precisamente, en Argentina no solamente tenemos un Estado sino que tenemos lo que se suele denominar como Estado de Derecho, según el cual hasta—si no sobre todo—el Estado debe cumplir con el derecho.

Como se puede apreciar en la imagen que ilustra esta entrada, ya en el siglo XVII quedaba claro que el rey, el cual era el representante del Estado, era tal "por ambas cosas" (ex utroque): “por la espada” pero también y fundamentalmente “por el libro”, es decir, por las leyes. Se supone que una democracia no puede contentarse con menos. Ojalá que esto sea mucho más que una suposición.

Django o el Estado de Derecho

Si bien, como dicen que decía Zhou Enlai, todavía es muy temprano para saber exactamente lo que pasó en el caso Chocobar y por lo tanto todas las consideraciones sobre el caso son condicionales o hipotéticas del tipo “Si sucedió X, entonces Y” (como se suele decir en inglés, se trata de un BIG IF), vamos a aprovechar la oportunidad para aclarar algunos tantos.

La discusión sobre el caso Chocobar se inició en los términos de algo así como “qué suerte que había un policía cerca, incluso de franco, que pudo defender a la persona apuñalada”. De ahí que fuera natural hablar de “legítima defensa”. Sin embargo, tal como lo hemos dicho, no hace falta ser policía para actuar en legítima defensa de un tercero, sino que cualquier tercero puede hacerlo (por supuesto, habrá legítima defensa de un tercero si se satisfacen los términos del art. 34 del Código Penal). Por lo cual, un tercero podría haber estado en la situación de Chocobar y para que la muerte causada por dicho tercero fuera legal, debería haberse tratado de un caso de legítima DEFENSA.

En efecto, así como en el fútbol norteamericano hay un equipo que ataca y otro que defiende, según el ordenamiento jurídico argentino solamente se puede actuar en legítima DEFENSA, jamás en legítimo ATAQUE. La diferencia debería ser clara, como la que existe entre los equipos de Mourinho que juegan a la defensiva y los de Guardiola que juegan al ataque. Para que haya defensa (legítima o de cualquier otro tipo para el caso) el ataque ilegítimo debe estar transcurriendo simultáneamente, dicho ataque debe ser actual. Una vez que termina dicho ataque ilegítimo, incluso quienes con la mejor de las intenciones procedieran a perseguir al agresor, jamás lo pueden atacar, ya que en nuestro ordenamiento jurídico todo ATAQUE por parte de un particular es ilegítimo.

Esta distinción se debe a que si vivimos en un Estado y no en un estado de naturaleza, el único que puede actuar de modo violento legítimamente es el Estado, y los particulares podrán defenderse violentamente sólo de modo excepcional. Por lo tanto, en un Estado de Derecho, NO vale lo que sí vale tal vez en el fútbol, a saber, que la mejor defensa es un buen ataque. Si concediéramos la posibilidad de ataques legítimos lo único que haríamos es abrir la puerta a las mismas represalias que dieron origen al Estado para empezar a hablar: la venganza, es decir, la violencia privada, es siempre el problema, jamás la solución, al menos si no queremos vivir como cazadores-recolectores.

Luego de que la discusión se iniciara en términos de una defensa, surgió la posibilidad de que Chocobar hubiera actuado en cumplimiento del deber, otra causal que lo exoneraría de responsabilidad según el mismo art. 34 del Código Penal. Después de todo, Chocobar es un policía y por lo tanto representa al Estado. Sin embargo, en un Estado de Derecho hasta el Estado debe actuar conforme a derecho. La pregunta entonces es si el ejercicio del deber contempla matar a una persona (que obviamente no era Caperucita Roja a juzgar por las varias puñaladas que le había infligido a su víctima), en este caso por la espalda. Vale la recordar que la pena de muerte está prohibida en nuestro país.

Sin duda, un policía actúa en cumplimiento del deber si mata a otra persona sorprendida en delito flagrante, como por ejemplo alguien que estuviera acuchillando a otra persona. Sin embargo, en este caso, y otra vez como dicen que dijo Zhou Enlai, es muy temprano para saber, da la impresión de que Chocobar dispara luego de que las puñaladas hubieran sido infligidas. De hecho, los disparos comienzan una vez que quien terminara muerto iniciara su escape. Como se puede apreciar, no es nada fácil escaparse de la escena del crimen sin haber terminado de cometer el crimen, por lo cual el estado de flagrancia había terminado cuando Chocobar empieza a disparar. Lo que Chocobar sí puede hacer en cumplimiento del deber es tratar de detener a alguien (para que fuera llevado ante un juez), cumpliendo con los protocolos policíacos por supuesto, y de ese modo incluso disparar de tal forma de lograr la detención, es decir, sin afectar órgano vital alguno. Quizás eso fue lo que pasó. Inshallah.

El problema, sin embargo, es que hay un número significativo de personas que no solamente nos han deseado una muerte violenta (y no podemos culparlas por eso), sino que además creen que incluso si se hubiera tratado de un caso de ejecución sumaria (es decir, no hubo defensa legítima ni cumplimiento del deber), entonces Chocobar habría actuado correctamente, no sólo según la moralidad individual sino además conforme al ordenamiento jurídico vigente en nuestro país.

Para que tuviera sentido la hipótesis de que Chocobar actuó en cumplimiento del deber habría que mostrar que su hipotética víctima mientras escapaba iba buscando a alguien más a quien acuchillar repetidamente. Incluso asumiendo que ése era su propósito, una vez que oyó los tiros muy probablemente debe haber cambiado de opinión y puso su seguridad primero, incluso antes que continuar con sus cuchilladas.

Tampoco es imposible que Chocobar haya actuado en defensa propia incluso cuando disparó, al menos cuando le disparó por última vez ya que había advertido que su hipotética víctima tenía un arma con la cual lo amenazaba. No parece ser el caso, pero, insistimos, tampoco es imposible.

En el fondo, la estructura de la discusión es exactamente la misma que la del 2 x 1 para criminales de lesa humanidad (2 x 1). Algunos quieren poner sus emociones, creencias políticas, o incluso morales, en lugar del derecho vigente, porque tal vez suponen que los derechos individuales son independientes de la autoridad del derecho. Sin embargo, lo único que nos separa del estado de naturaleza y que además hace que valga la pena vivir fuera de dicho estado, es el Estado de Derecho, con mayúscula en ambos casos. Lo demás, es una película de Quentin Tarantino, que puede ser atractiva en el cine, pero nadie quiere razonablemente vivir en ella.

¿Estado o estado de naturaleza?

Como suele pasar en este país, el caso del policía que mató a quien había acuchillado repetidas veces a un turista estadounidense hizo que la sociedad se dividiera en dos grandes grupos. De un lado, encontramos a quienes sostienen que es obvio que el policía cumplió con su deber al matar a un asaltante, ya que la policía está para proteger a las víctimas de los delitos, y en este caso había una sola víctima. Del otro, se hallan quienes creen que el policía cometió un homicidio a sangre fría, y la víctima en todo caso más importante es, por obvias razones, la persona que perdió la vida.

A la luz del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país el cual prohíbe el castigo privado, para no decir nada de la pena de muerte en general, dado que circula la información de que el asaltante fue abatido por la espalda, lo menos que se puede decir es que no es un comienzo muy auspicioso para quienes alegan que el policía trató de evitar un delito en curso, a menos que el policía haya disparado su arma mientras el asaltante estaba acuchillando a la otra persona. No es imposible tampoco, pero no va a ser fácil demostrarlo.

El presidente, por su parte, no ha sido particularmente feliz al haber recibido a dicho policía como un héroe sin saber exactamente qué fue lo que pasó. Por razones constitucionales, así como los jueces no deben gobernar y muchos menos aplicar el derecho a su antojo, tampoco puede el presidente intervenir en causas judiciales, particularmente si están en trámite, ni siquiera para subir en las encuestas.

Por otro lado, el mismo derecho vigente en nuestro país no exige que haya un policía cerca para que acuda en ayuda de alguien que está siendo atacado. El art. 34 del Código Penal, en su inciso 7, prevé claramente que cualquier persona puede acudir en legítima defensa de un tercero (por supuesto, satisfaciendo algunos requisitos). Sería entonces deseable que una vez que conozcamos todos los hechos apliquemos el derecho vigente con independencia de si nuestras simpatías tienden a favorecer al policía o a la persona muerta.

Por las dudas, antes de seguir adelante convendría recordar que existe al menos una línea clara de demarcación entre la legítima defensa y el castigo, la cual es temporal: la defensa tiene lugar durante la comisión del delito, el castigo tiene lugar una vez que el delito ha terminado. Es por eso entre otras cosas que los individuos están autorizados a defenderse o a otros, pero solamente puede castigar el Estado.

En realidad, en una sociedad mínimamente civilizada las consideraciones anteriores serían tautológicas o peronistas, en el sentido que Gatica al menos le solía dar a la palabra: estamos todos de acuerdo en que en nuestro país está prohibido cometer robos y homicidios.

Quizás no sea tan tautológico señalar un área de convergencia entre (a) tal vez todos aquellos que están dispuestos a apoyar al policía incluso si su acción viola el derecho vigente y (b) los que creen que en realidad toda acción policial es contraproducente. En realidad, la convergencia salta a la vista: ambos extremos son anti-institucionalistas. Por diferentes razones, los unos creen que pueden proteger sus derechos sin instituciones y los otros creen que son las instituciones los que violan sus derechos. Sin embargo, ambos extremos se contradicen.

Los que reclaman por la impunidad suponen que pueden proteger sus derechos sin que dicha protección sea provista por el Estado, como si los derechos en cuestión fueran naturales o provinieran de la naturaleza y fueran por lo tanto anteriores a la existencia del Estado. En realidad, si no hay Estado, en el fondo no hay derechos. Lo que hay son pretensiones y dado que el conflicto entre ellas es inevitable, cada uno es el juez de cuál pretensión es o no legítima, lo cual no hace sino perpetuar la situación de conflicto, apropiadamente llamado “estado de naturaleza”.

De ahí que si aspiramos a hacer justicia por mano propia, la persona que considerábamos que era un delincuente bien puede considerarse a sí misma como una víctima y exigir hacer exactamente lo mismo pero contra nosotros, ante la falta de un derecho que decida quién es el agresor y quién es la víctima. A río revuelto, perdemos todos. Si todavía tenemos un Estado, por débil, ineficiente o corrupto que sea en su lucha contra la impunidad, deberíamos fortalecerlo, no debilitarlo mediante la venganza privada, lo cual no hace sino menoscabar todavía más su autoridad.

Del otro lado, tal vez nos encontremos con gente que exige que el policía vaya preso pero a la vez reniega de las instituciones penales, si no del derecho en general, como si la responsabilidad de lo que sucede en una sociedad fuera exclusivamente de las instituciones. Sin embargo, a menos que seamos devotos de Monty Python, no tiene sentido pedir que un funcionario estatal vaya preso sin reconocer al menos la necesidad contar con instituciones penales (y por lo tanto estatales) que primero estipulen ciertas conductas como delictivas y jueces que apliquen las penas correspondientes. En realidad, si fuéramos abolicionistas coherentes abogaríamos por eliminar el sistema penal, no solamente para casos como el que estamos discutiendo sino incluso para los delitos más graves como los de lesa humanidad.

La otra cara del institucionalismo, sin embargo, es que hay pagar un precio bastante alto para conservarlo. Debemos obedecer las instituciones incluso si se equivocan. Tenemos la oportunidad de recurrir por supuesto hasta las instituciones más altas, pero en algún momento habrá una que tendrá la última palabra y habrá que obedecerla, al menos si deseamos cumplir con el derecho. Los errores de las instituciones, en resumen, se corrigen, a la larga o a la corta, con más u otras instituciones, jamás sin ellas.

Zaffaroni o "Explicar lo inexplicable"

En una nota de Página 12 de hoy Zaffaroni trata de “explicar lo inexplicable” (click). Da la impresión de que lo inexplicable es la situación procesal de Cristina Kirchner, Héctor Timerman, Carlos Zannini y Milagro Sala, quienes según Zaffaroni o bien no deberían ser en absoluto perseguidos por el aparato punitivo del Estado o en todo caso no pueden ser privados de su libertad antes de contar con una condena firme.

Hasta acá, somos todos peronistas. Si el aparato punitivo del Estado es puesto en marcha con fines políticos y no en el buen sentido de la palabra, es decir, si se tuerce la letra de la ley para perseguir a los enemigos, eso es absolutamente contrario a todo Estado democrático que se precie de ser un Estado de Derecho. Zaffaroni, con razón, de hecho, sostuvo alguna vez que hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho” es “una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista” (El enemigo en el derecho penal, p. 169).

De ahí que si no hubiera pruebas o si se abusara de la prisión preventiva, eso sería ilegal. Por supuesto, a veces hasta los tribunales toman decisiones en contra del derecho, pero hasta que otro tribunal, preferentemente superior, no las declare como tales, dichas decisiones son parte del derecho vigente, a menos que defendamos una versión del derecho popular, o constitucionalismo popular, lo cual o bien es redundante ya que es el pueblo el que sancionó la Constitución de la cual se desprende que es un tribunal el que tiene la última palabra sobre el derecho, o contraproducente porque hace que el pueblo se vuelva contra dicho tribunal, lo cual es un delito, bastante grave por otro lado. Como se puede apreciar, bastante irónicamente, el constitucionalismo popular se transforma como por arte de magia en una versión completamente deformada y bastante ingenua o perversa del iusnaturalismo.

Lo que llama la atención sin embargo es la condescendencia, y a veces mucho más que eso, de Zaffaroni con el derecho penal del enemigo aplicado contra sus enemigos, o contra quienes no son sus amigos. En efecto, Zaffaroni ha dedicado gran parte de su obra a criticar el derecho penal del enemigo precisamente porque este último trata a quienes son perseguidos por el aparato punitivo del Estado como si fueran enemigos y no criminales que cuentan con derechos, más precisamente garantías, que deben ser satisfechas para que la persecución penal sea considerada válida.

Sin embargo, Zaffaroni no tuvo empacho en utilizar el derecho penal del enemigo contra acusados de delitos de lesa humanidad que intentaron estudiar en el programa UBA XXI, a pesar de que varios de ellos precisamente ni siquiera habían sido condenados en su momento. Zaffaroni, de hecho, preparó un documento con el cual la UBA trató de justificar el rechazo al ingreso de los acusados de delitos de lesa humanidad con argumentaciones que en mejor de los casos eran políticas, como por ejemplo el peligro que corría la UBA si permitía que estos acusados cursaran el programa UBA XXI y el daño que estos acusados le habían cometido a la UBA en el pasado.

Así y todo, ingresar a la universidad es un lujo asiático si lo comparamos con la denegación de garantías penales como el beneficio de la ley penal más benigna consagrado en el Código Penal, para no decir nada de la sanción de una ley penal retroactiva como la 27362 y encima en democracia, mediante “una ley de interpretación auténtica”, a pesar de que, como muy bien solía enseñar Zaffaroni, “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” constituyen “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2° [del Código Penal sobre la ley más benigna]”, ya que de este modo el legislador puede ampliar retroactivamente y de modo sustancial una ley penal (Tratado de Derecho Penal, 1ra. edición, p. 472). De ahí que la denegación de la ley más benigna junto a una ley penal retroactiva ofrezcan el espectáculo de un parque temático que bien podría ser una fuente de divisas para nuestro país tan necesitado de inversiones, dado el atractivo turístico que semejante tipo de parque tiene indudablemente. De hecho, la sanción de leyes penales retroactivas era típica de regímenes como el nazismo y el fascismo (2 x 1).

Sin embargo, Zaffaroni no ha escrito al respecto, a pesar de que, a juzgar por sus últimas declaraciones, es un adversario de las dictaduras (sabemos que no lo ha sido siempre o que en todo caso fue colaborador de una en su capacidad de juez; hoy en día semejante conducta es un delito según el art. 227 bis del Código Penal, pero Zaffaroni por suerte está protegido por el principio de legalidad, si es que todavía nos interesa ponerlo en práctica). De hecho, en la nota de Página 12 Zaffaroni se considera dentro del conjunto de quienes “no somos nazis ni fascistas”. Habría que ver sin embargo si por “nazi” o “fascista” Zaffaroni entiende estrictamente, v.g., alguien que participa directamente en la comisión de un delito de lesa humanidad, o si además tiene en cuenta prácticas penales típicas como la sanción de una ley penal retroactiva. Si Zaffaroni todavía cree que la ley penal retroactiva es una institución típicamente nazi, nos imaginamos que si no se ha pronunciado todavía en contra de ley 27362 que siguió inmediatamente al fallo “Muiña”, fue solamente por falta de tiempo o porque considera que es tan obvia su inconstitucionalidad que no tiene sentido pronunciarse siquiera.

De otro modo, no cabría otra alternativa que creer que Zaffaroni, y está bastante lejos de ser el único, es un garantista, o si se quiere punitivista, selectivo, esto es, cree en los derechos humanos pero no de todos los seres humanos, o en todo caso es garantista o punitivista según quién esté en el banquillo de los acusados. Quizás sea por eso que a Zaffaroni le preocupa el cumplimiento de disposiciones constitucionales tales como “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” y “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas” (para no decir nada de sus dudas acerca del delito de “asociación ilícita”), solamente en algunos casos, no en otros. Lo que es entonces verdaderamente inexplicable es semejante incoherencia en alguien que es un destacado especialista en derecho penal.

En verdad, en un Estado de Derecho se debe aplicar la ley con independencia de la cara del cliente. El derecho penal está para proteger por supuesto a todos los seres humanos, pero sobre todo a nuestros enemigos, en la medida en que seamos genuinos defensores de los derechos humanos. De otro modo estaríamos haciendo lo que en otra época tanto lo indignaba a Zaffaroni, a saber estaríamos tratando a algunos “seres humanos” como si fueran “enemigos de la sociedad” y les negáramos de ese modo “el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal” (El enemigo en el derecho penal, p. 11).

El Estado de Derecho debe entonces aplicar el Código Penal a todos y a todas, con tal de que sean personas, sin que importe si son amigos o enemigos, y el Estado jamás puede decir explícita o implícitamente a alguien contra quien se ha puesto en marcha el aparato punitivo del Estado: Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora. Eso es lo que distingue a un Estado de derecho de una asociación ilícita. Ojalá esto vuelva a ser moneda corriente, como lo fuera al comienzo de la restauración democrática, y que el turismo punitivista se quede sin negocio lo antes posible.

Cuando el que no está conmigo está contra mí (por Jaime Malamud Goti)

La Causa de Catón, ancha como alpargata de gordo, se da el enorme lujo de publicar esta entrada por Jaime Malamud Goti, un invitado que, como reza la reciente serie de David Letterman en Netflix, no necesita presentación. Enjoy. 

Algunos interesantes y perturbadores artículos de Andrés Rosler me impulsan a perpetrar este comentario relacionado con un par de ideas que, a mi forma de ver, son el tema central de los ensayos recientes de Andrés. Versan sobre la muy débil autoridad de la ley en la Argentina y la adyacente falta de credibilidad de los jueces en general.  En las cavilaciones que siguen tengo especialmente en cuenta, como Andrés Rosler, a los jueces penales federales. Quiero abordar con respetuosa brevedad una concepción del mundo según la cual este está escindido entre amigos; aquellos que nos son leales, y nuestros enemigos. Los primeros consienten, aprueban –en forma tácita o activa- lo que decimos y hacemos, por un lado. Por el otro, los enemigos. Desde los más hostiles hasta quienes se rehúsan a aprobar nuestros actos, aunque más no sea mostrándose indiferentes. Esta versión, que parece demasiado simple a esta altura de los tiempos, ha plagado la política argentina desde hace mucho. Es la noción de que muchos expresan con simpleza: “los que no están conmigo están contra mí.” Somos amigos o somos enemigos. Esta idea quedó inmejorablemente expresada con dos frases tan claras como breves de Juan Domingo Perón: “A los amigos, todo. A los enemigos ni justicia.”

Como veremos, aunque fue Perón quien articuló en estos términos categóricos esta versión de la realidad política, esta resulta afín a la noción que guio la conducta de un considerable número de gobernantes. Me refiero a la relación estos y sus gobernados y que sólo excepcionalmente están en guerra unos con otros como lo están en países involucrados en los más graves conflictos domésticos. La diferencia entre unos y otros es que los habitantes de una nación respetuosa del Estado de Derecho están sometidos, eso esperamos, a su sistema de Justicia y este, a su vez, está en manos de un número de jueces (uso “Justicia” con mayúscula para distinguirla de la “justicia” como la virtud que unos adjudican a las decisiones y actos de otros.) En el caso de la primera, un juicio correcto se sustenta en la ley. En cuanto a la justicia con minúscula, en cambio, es patrimonio de cualquier individuo, grupo de individuos o institución y se basa en criterios aprobados de equidad, en las emociones que despierta la decisión y de los efectos esperados de esta última. Se sustenta, entonces, en una compartida noción de igualdad, en ajustarse a finalidades valiosas, a principios y otras propiedades asociadas al buen criterio del que decide o actúa.

En el cuento Deutsches Requiem, Borges pone en boca de Otto zur Linde, ex -subcomandante de un campo de concentración y narrador de su historia: “…En cuanto a mí, seré fusilado por torturador y asesino. El tribunal ha procedido con rectitud; desde el principio, yo me he declarado culpable…. No pretendo ser perdonado, porque no hay culpa en mí, pero sí quiero ser comprendido. Quienes sepan oírme, comprenderán la historia de Alemania y la futura historia del mundo.” Borges enfatiza así la diferencia a la que me refiero. Que el tribunal hubiese actuado “correctamente” significa que decidió de acuerdo con la noción de Justicia, de acuerdo con la ley (tal y como, con su declaración, acepta esta ley el condenado.) Que este mismo individuo no se considere culpable responde a su noción de la justicia con minúscula. A lo que él mismo, y tantos otros como él, concibieron que el camino que su vida recorrió apuntaron a formar un mundo mejor como surge de su monólogo final. Sus acciones fueron, entonces correctas, o justas, de acuerdo con esta idea. Hubiese sido propio de una mente verdaderamente justa elogiar de zur Linde de acuerdo con las creencias del último. Este, demás está decirlo, no era merecedor de la condena impuesta por los jueces. Estos actuaron de acuerdo con la noción de Justicia (aunque dejo de lado el hecho de que la validez de las leyes de Nüremberg fueron, y son todavía hoy, materia de debate.)      

En 1984, en la Argentina, los juicios penales contra los miembros de las juntas gobernantes y oficiales de alto rango, causaron una contundente reacción por parte de los oficiales de las tres armas. En su mayoría, los militares interpretaron que los juicios y condenas de sus camaradas eran consecuencia de una conspiración. Los procesos, declaraban a diario los oficiales, no eran otra cosa que la continuación de la actividad subversiva; la que ellos mismos aplastaron en el plano militar. No hace falta aclarar mucho este tema, especialmente para quienes fuimos testigos. De acuerdo con esta versión, los jueces se prestaban de un modo –involuntario o intencional- a servir de instrumentos a disposición del difuso “enemigo subversivo.” Para que esta afirmación tenga sentido, es necesario recordar que, para los militares argentinos, “subversivos” fueron, mucho más allá de las agrupaciones militantes, quienes entorpecían de alguna manera la existencia de una sociedad “occidental y cristiana.” Enemigos, por lo tanto, fueron no sólo aquellos que visitaban la obra de de Marx sino también los lectores de Antonin Artaud, Sartre, Freud y otros autores que igualmente amenazantes de la restauración de la fe cristiana. El integrante de la Armada en la primera junta gobernante, Almirante Emilio Massera, sindicó a Marx, Freud y Einstein como los “máximos subversivos”:  Mientras los dos primeros subvertían el “orden social,” Einstein subvertía “el orden del universo.” Y lo dijo en serio. La subversión actuaba también en el ámbito económico. Fueron así considerados subversivos aquellos que intentaban entorpecieran “el despegue del país “(sic. Ver, Jaime Malamud Goti, Terror y Justicia en la Argentina, 2000, Ediciones la Flor, Cap. 2) Esta amplitud de la idea de la subversión explica, entonces, por qué la concepción amigos o enemigos.

 La actitud, intolerante para decir lo menos, la repitieron los mayores promotores de continuar con los juicios a los criminales de Estado. Los juicios a los militares de 1984, apuntaron a los miembros de las juntas, algunos oficiales de alto rango y un puñado de militares jóvenes sospechados de secuestrar, matar y torturar si estos actos eran ejecutados “más allá del deber de obediencia a sus superiores.” Lo último, “el deber de obedecer,” dicho sea de paso, fue interpretado por los jueces de la manera más amplia posible lo que redujo considerablemente el número de encausados. De cualquier modo, los tribunales fueron de inmediato identificados como el nuevo instrumento de la famosa subversión para destartalar a las Fuerzas Armadas y seguir así adelante con su proyecto anti-cristiano. Si fracasaron en diezmar a los militares con las armas, lo harían entonces, a través de los jueces. Sus miembros, conforme a esta tesis, experimentarían la satisfacción que la venganza suele brindar al vencido en la batalla. Es la aplicación idea de que “si no estás conmigo está contra mí.” Esta actitud, que devastó al país no fue sólo propia de los militares.

La concepción del mundo político como uno de amigos y enemigos no fue una peculiaridad militar de las décadas de los 70 y 80s.  Esta noción con bases autoritarias es la que ahora demuestran haber adoptado los funcionarios de la Dinastía Kirchner. Los jueces, otra vez, según declamaron ya varios procesados por corrupción, son el instrumento de sus enemigos para sacarlos del medio. Desacreditarlos, desbaratar la fuerza política que les queda, dispersarlos, hacerlos desaparecer. Un funcionario del Ministerio de Salud de la Dinastía Kirchner me comentó el susto que se llevó con el cambio de la expresión de las caras de funcionarios del Ministerio durante una charla que pronunció hace cuatro o cinco años. Era todo sonrisas en la sala cuando comenzó su informe con la afirmación de que la campaña de vacunación de ese año en la Argentina había marcado un record continental. El entusiasmo se transformó en una colección de ceños fruncidos no bien explicó que la reposición de las vacunas no sería fácil a causa de la pérdida de valor del peso argentino. El amigo se convirtió en un contendiente al referirse a la empinada inflación que el gobierno no sólo negó sino que intentó también disimular denodadamente. Las sonrisas desaparecieron de inmediato y cercado por funcionarios enojados por la revelación indeseada. Observé esta actitud una cuantas veces y me recordó a los años de la Guerra Fría. Un chico norteamericano de unos ocho años le preguntó inesperadamente a mi padre en el ascensor de mi casa: “Are you with us or against us?” No oí razones que justificaran la intolerancia de los desairados funcionarios del gobierno. Si oí repeticiones de expresiones públicas de los funcionarios o el forzado silencio antes a quienes mantuvieran una actitud crítica. No hacía falta que fuera un ataque al gobierno o a sus decisiones. Bastaba con examinar razones, ser crítico. Nadie pareció hacerlo.          

De esta manera, no debe sorprender que Cristina Kirchner y los aliados de su dinastía hubiesen declarado repetidamente que los procesamientos y detenciones son la consecuencia de una campaña política hostil. Se trata, una vez más, del enemigo que otra vez utiliza a los jueces –la mayor parte de los cuales- se embarcan en la empresa de destruir al kirchnerismo.   Esto implica que, otra vez, para esta visión, afín a un país dividido como lo ha estado la Argentina en casi todo el último siglo, los jueces han perdido la imparcialidad para transformarse en yunque sobre el cual apoyar los pescuezos de quienes, por ostentar algún cargo o función, demostraron apoyar a los años de la Dinastía Kirchner. Por observar la actitud de militares y funcionarios de los Kirchner, los jueces no tuvieron que cavilar demasiado acerca del mérito de sus decisiones. Bienvenidas, en tanto estas sirvieran a la causa anti-Kirchner.

Con independencia, entonces, de la capacidad de los jueces y la virtud legal de sus decisiones, estos necesariamente carecen de la autoridad de la que gozan en países que creen en la neutralidad de sus tribunales. En Alemania, Suecia, el Reino Unido, en su mayor parte, la gente cree que, si alguien fue condenado por un tribunal de justicia, esta persona merece -de acuerdo a un criterio aceptado- el castigo por el simple hecho de haber sido impuesto por un representante de la neutralidad propia del que sigue los dictados de la ley. Law and Order o Law in Order. Si a nuestro vecino lo hubiese encontrado culpable de hurtar fruta en la tienda de la esquina, mis familiares hubiesen considerado que este debió quedarse, en realidad, con lechuga y damascos sin pagar su precio. Lo mismo hubiese ocurrido en Alemania, Inglaterra, Noruega…Es cierto, debo admitir, que esta confianza se ve debilitada cuando las partes del proceso representan minorías sustanciales étnicas, raciales, religiosas y de género. Detrás de la expectativa que genera el resultado para las partes, las sentencias son frecuentemente interpretadas como la expresión de la Justicia frente a la colisión del derecho de igualdad de las minorías. Ejemplo de esto fue el caso de O.J. Simpson y el tema racial; Lorena Bobbit y el estatus legal de la mujer; y los juicios de Tokio, la imposición de leyes inconsistentes con la cultura del vencido. La aplicación del llamado “derecho natural” era tan extravagante para los asiáticos como lo son las sirenas en el Río de la Plata. En estos casos, las nociones de Justicia y justicia llegan a confundirse. He llamado a estos juicios, Juicios Políticos, y en ellos resulta difícil evitar hacer justicia en lugar de la Justicia del Estado de Derecho.

Quiero concluir con la idea la manera en que los jueces pierden realmente la imparcialidad que queremos atribuirles. En un mundo de amigos y enemigos, un medio en el cual los jueces no se animan a mantenerse neutrales y aplicar la ley a secas porque los transformaría en enemigos de lo que tienen poder. Es así habitual que estos dejen de aplicar la ley y hacer Justicia. En cambio, se limitan a aplicar los criterios de justicia adoptados por quienes pueden hacerles muy difícil la vida si estos criterios contradicen a los que cuentan con poder. De esta forma, los juicios a reos poderosos tienden a escapar de la Justicia del Rule of Law. La reemplazan con la justicia tal y como la entienden algunos. Que justificaría, me pregunto, alzarse contra los ideales del gobierno.

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Con estas líneas misceláneas, he intentado complementar las ideas de Andrés Rosler acerca de los peligros de la desviación, por parte de los jueces penales, del Estado de Derecho. No creo que mi contribución revele las causas de las deficiencias del llamado garantismo como las actitudes corrientes concebidas y ejecutadas en Argentina. Creo que sería necesario revisar las nociones de Legalista al aplicar la ley, o seguir criterios que compiten con –y a menudo desvían y desplazan- a la primera con frecuencia. Para entender esto mejor, es más que probable que sea necesario incursionar más extensa y meticulosamente que medidas lograrían hace que la ley sea domesticada de modo de su lectura y eventual interpretación sea, al menos aveces, menos contra-intuitiva y permita así alcanzar con mayor eficiencia propósitos valiosos. Para esto, a mí me falta mucho.

JMG