Eugenio Zaffaroni y el derecho penal nazi

Convencido de que la “ahistoricidad que tiende a dominar en la ciencia jurídico-penal actual” nos impide ver que “continuamos discutiendo en el campo penal sobre la base de estructuras de pensamiento que provienen de varios siglos atrás y hasta de un milenio” (p. 36), Eugenio Zaffaroni publicó recientemente Doctrina penal Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945.

Con mucha razón Zaffaroni sostiene que “la pérdida de memoria permite mostrar como novedades los atavíos de décadas, siglos y milenios anteriores” (p. 278). De hecho, fue por esta misma razón que nosotros mismos hemos incursionado en el género de la historia conceptual—por así decir—del derecho penal y de ahí la aparición de la Tostadora (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora), con el propósito de mostrar, entre otras cosas, cómo gran parte de la discusión sobre los crímenes de lesa humanidad se basa en estructuras de pensamiento que provienen de hace milenios.

La conclusión de Zaffaroni en este libro es bastante alarmante, ya que consiste en que la dogmática penal nazi, lejos de estar “totalmente muerta”, sobrevive en la forma de “simple hibernación o desmayo” y a menudo todavía se puede advertir el “caos vocinglero producido por el populacherismo punitivista del momento” (303).

Veamos cuáles son las rasgos distintivos del derecho penal nazi tal como los entiende Zaffaroni. La caracterización genérica del derecho penal nazi es que se trata de un derecho penal “inhumano”, es decir, se trata de un derecho penal que ignora la idea de que “todo ser humano es persona y debe ser tratado como tal” (30), de ahí que el derecho penal nazi corresponda a lo que la jerga reciente denomina “derecho penal del enemigo” (144).

En lo que atañe a los rasgos específicos del nazismo penal, se destacan los siguientes:


1) “Populacherismo”: “todo individuo de la comunidad jurídica tiene derecho a reclamar la protección de las leyes”, pero “sólo y en la medida en que participe de la comunidad popular como verdadera partícipe del pueblo”. De este modo, hasta un delincuente tiene derecho a la protección jurídica, pero no así los enemigos del pueblo (86). Este pueblo, a su vez, consistía en una “fantasía romántica de un pueblo completamente homogéneo en sus sentimientos, convicciones y valores” (95), en la cual todos podían mirarse a los ojos sin ocultarse nada. Bajo estas condiciones, la analogía, la costumbre y la conciencia popular eran fuentes del nuevo derecho penal alemán de aquel entonces (94).


2) “Materialización” del injusto (130): los ilícitos eran entendidos como la violación de deberes inherentes, deberes que eran “éticos, pero que se elevaban a jurídicos, porque la fuente del derecho era la comunidad popular y no el Estado, y la diferencia entre ética y derecho había desaparecido” (81). De este modo, era típicamente nazi la idea de la culpabilidad de autor “como juicio de contrariedad al deber popular” (176). El injusto, entonces, es una cuestión de contenido y no de forma. Algo puede ser un delito a pesar de que no figura en una ley anterior. En otras palabras, existen los delitos de  “ilegalidad inherente”.


3) Antiformalismo legal (que no es sino la otra cara de la “materialización” del derecho penal): para un nazi el formalismo jurídico está indisolublemente ligado a los judíos y su “racionalismo de corazón duro” (48). Obedecer la ley es too Jewish. De ahí que el eslogan liberal nullum crimen sin lege (ningún crimen sin ley anterior), al cual le interesaba la legalidad formal, fuera reemplazado por el eslogan distintivamente punitivista nullum crimen sine poena (ningún crimen sin castigo), que se preocupaba exclusivamente por castigar.

Un caso típico del antiformalismo es la sanción de leyes penales retroactivas, como por ejemplo la así llamada Lex Van der Lubbe (92), del 29 de marzo de 1933, que disponía la aplicación retroactiva de otra ley para posibilitar la condena a muerte de los imputados por el incendio del Reichstag.

La gran antinomia de aquel entonces era la de ¿Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?, que por otro lado era el título de un libro publicado en 1932 por Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, defensores del derecho penal autoritario (202).

Es bastante revelador que Zaffaroni indique, sin embargo, que “Las propuestas de suprimir el nullum crimen sine lege en Italia no prosperaron” (79), es decir, el fascismo se tomaba el principio de legalidad muy en serio.


4) Razonamiento judicial activista: la tarea del juez penal consistía en verificar si alguien había violado la ley penal. Sin embargo, “el derecho escrito (el Estado) no hacía más que orientarlo en esta tarea, pero si advertía que el derecho escrito lo llevaba a una solución que no correspondía a lo señalado por los deberes ético-jurídicos que marcaban las pautas emanadas de la comunidad popular, debía dejar de lado el derecho escrito y regirse por lo que exigía la comunidad popular. De allí que no fuese admisible en esta cosmovisión el principio de legalidad, derogado con la introducción de la analogía en el § 2° del código penal del Reich” (p. 81).

Recordemos que el artículo 2 del Código Penal Alemán de 1935 le otorgaba al juez el poder de castigar “todo hecho que, aun no previsto por la ley, fuera considerado por él como punible ‘según el sano sentimiento del pueblo’”. De este modo, “cuando la dañosidad y la contrariedad a la cultura sean muy marcadas y el legislador no haya recogido este hecho en su figura, conforme al § 2 deberá hacerlo el juez” (186). En otras palabras, en ocasiones el juez penal nazi era intérprete y coautor del derecho y mediante su interpretación podía agregar un nuevo capítulo al libro del derecho.


Es una verdadera pena que el libro de Zaffaroni haya sido publicado en febrero de 2017, es decir unos pocos meses antes del fallo “Muiña” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por supuesto antes de la sanción de la ley penal retroactiva 27.362 y de su convalidación por el fallo “Batalla”, de la misma Corte (v. Interpretativismo y la retroactividad de la ley penal).

Sin embargo, de modo verdaderamente proléptico, Zaffaroni, merced a su investigación volcada en este libro, pudo anticipar la reacción popular ante el fallo Muiña, reacción que en realidad no es sino un regreso del derecho penal nazi: “si el juez topaba con una ley no derogada pero que choque con el actual sentimiento del pueblo, debe decidir contra la ley anticuada, puesto que una decisión que provoque indignación en el pueblo no puede ser justa” (102). Inmediatamente a continuación, Zaffaroni explica que “incluso estos autores decididamente apegados al régimen advierten el peligro de esta potestad judicial, por lo que intentan evitar la arbitrariedad, limitándola a los casos en que su aplicación importe una bofetada en la cara al sentimiento del pueblo, en forma tal que sin necesidad de ningún atizamiento artificial, estallaría una tormenta de indignación” (102-103).

En otras palabras, el “alma profética” (como dice Hamlet) de Zaffaroni anticipó la reacción popular a “Muiña” (reacción que incluye todos los ingredientes mencionados más arriba: populacherismo, materialización del derecho, antiformalismo jurídico y razonamiento judicial interpretativista), y por supuesto la ley penal retroactiva (por ejemplo, otra vez, la Lex Van der Lubbe, 119), la cual en una época—al comienzo de la última restauración democrática—se solía creer que era una práctica distintivamente nazi. Estamos viviendo una época en la que está vigente un derecho penal “inhumano”, tal como lo describe Zaffaroni.

La alarmante conclusión de Zaffaroni, entonces, no solo es alarmante sino que además es cierta: la dogmática penal nazi, lejos de estar “totalmente muerta”, sobrevive en la forma de “simple hibernación o desmayo” y a menudo todavía se puede advertir el “caos vocinglero producido por el populacherismo punitivista del momento” (303).

Ni siquiera la idea de llamar “ley de interpretación auténtica” a la 27.362 que en realidad es una verdadera ley penal retroactiva, es una novedad, ya que, como dice Zaffaroni, la técnica de “cambiar los nombres”, “en derecho penal suele ser perversa y la conocemos desde la inquisición” (274), aunque, nobleza obliga, la inquisición española no empleaba leyes penales retroactivas.

Dentro de todo, Zaffaroni termina su libro dando una nota bastante optimista: “El penalista de nuestro tiempo no puede librarse tan fácilmente—como lo hicieron los penalistas nazis—de los Derechos humanos, porque se hallan jurídicamente positivizados en el derecho internacional y en el constitucional” (281). La gran pregunta es si su optimismo se debe a que escribió el libro justo antes de la reacción popular al fallo Muiña y de la ley penal retroactiva (y de su convalidación por parte de la Corte Suprema en “Batalla”, con la sola disidencia del Presidente). Como cuentan que decía Zhou Enlai, todavía es muy temprano para saberlo.

ATENCIÓN: ESTA ENTRADA CONTIENE UNA ESCENA DE POSITIVISMO EXPLÍCITO

[Dado que esta entrada contiene una escena de positivismo explícito y por lo tanto infringe las normas comunitarias de Facebook, recomendamos que no sea leída por menores de edad o en todo caso lo hagan acompañados por un mayor. Muchas gracias]


En el diario catalán, El Periódico, ha aparecido una nota muy curiosa sobre la sentencia eventual del caso del “procés” independentista escrita por el Profesor Jordi Nieva-Fenoll, catedrático de derecho procesal de la Universidad de Barcelona (click).

El propósito central de la nota consiste en distinguir entre el acatamiento y la obediencia a una sentencia, debido a que por un lado, un sector del independentismo catalán ha anunciado que no acatará la sentencia si se es condenatoria, y quienes se oponen al independentismo han declarado que existe la obligación de acatar la sentencia sea cual fuere.

El punto de Nieva-Fenoll consiste en que bajo un Estado de Derecho la obediencia a una sentencia está fuera de discusión. Nadie puede desobedecer una sentencia legítimamente. La situación del acatamiento es diferente ya que, como reza el diccionario de la Real Academia, consiste en “tributar homenaje de sumisión y respecto o aceptar con sumisión una autoridad o una orden de la misma”, lo cual es incompatible con la libertad de expresión característica de un Estado de Derecho y por lo tanto por más que tengamos la obligación de obedecer una sentencia bajo dicho Estado sin embargo somos libres de expresar nuestra discrepancia con la misma. En un Estado de Derecho, entonces, si bien tenemos la obligación de obedecer una sentencia, el acatamiento es irrelevante.

Lo que nos asombra, sin embargo, por no decir que nos causa estupor, es que en España, o en Cataluña quizás para no correr riesgos innecesarios, todavía haya profesores de derecho que sostengan, como lo hace el Prof. Nieva-Fenoll, el párrafo siguiente que transcribimos a continuación de manera textual tal como lo pueda comprobar cualquiera que se tome el trabajo de leer la nota de marras (de hecho rogamos a nuestros lectores que lo hagan y nos ayuden a confirmar que la cita es precisa):

“El Código Penal dice lo que dice, y no se puede manipular para hacerle decir lo que nunca quiso el legislador que dijera. El juez aplica la ley; no es su creador y por tanto tiene que obedecerla, sin pretender acomodarla a sus deseos, mucho menos si son políticos o simplemente emocionales” (SIC).

Da la impresión de que el Prof. Nieva-Fenoll está hablando en serio, es decir, que no se trata de una broma, sino que él realmente cree que, otra vez (y perdón por la insistencia pero no salimos del asombro), “El Código Penal dice lo que dice, y no se puede manipular para hacerle decir lo que nunca quiso el legislador que dijera. El juez aplica la ley; no es su creador y por tanto tiene que obedecerla, sin pretender acomodarla a sus deseos, mucho menos si son políticos o simplemente emocionales”.

Evidentemente, el Prof. Nieva-Fenoll opina como si no hubiera oído hablar del interpretativismo, de la ponderación y/o del neoconstitucionalismo. En lugar de sostener que es más complejo, que el derecho es una cuestión de interpretación, que hay que ponderar los principios en juego, ver el derecho en su mejor luz, ver cuál capítulo agregará el juez penal a esa novela en cadena que es el derecho, dice, en cambio, insistimos (y perdón otra vez por la insistencia) que “El Código Penal dice lo que dice, y no se puede manipular para hacerle decir lo que nunca quiso el legislador que dijera. El juez aplica la ley; no es su creador y por tanto tiene que obedecerla, sin pretender acomodarla a sus deseos, mucho menos si son políticos o simplemente emocionales”.

Si esta nota apareciera en un periódico argentino provocaría el asombro (como en nuestro caso) o directamente haría sonreír al mundo forense, como si tratara de una entrada irónica en algún blog de esos que abundan en la red, o en todo de una ingente ingenuidad, si se nos permite la cacofonía.

Cabe preguntarse si en España, Cataluña—o Europa tal vez para no correr riesgos como decíamos más arriba—, estas consideraciones del Prof. Nieva-Fenoll son comunes, o si se trata de un caso aislado de positivismo (con perdón de la palabra) que se ha quedado atascado en el cambio de siglo entre Montesquieu, Beccaria y Constant y es por eso que cree que (rogamos nuevamente nos perdonen pero...): “El Código Penal dice lo que dice, y no se puede manipular para hacerle decir lo que nunca quiso el legislador que dijera. El juez aplica la ley; no es su creador y por tanto tiene que obedecerla, sin pretender acomodarla a sus deseos, mucho menos si son políticos o simplemente emocionales”.

Toda contribución de los lectores que contaran con información relevante a este respecto, que ayude a esclarecer este punto, será más que bienvenida. Muchas gracias por su colaboración.

La Tostadora en Vivo en Miami

Garantismo, punitivismo e interpretativismo de lesa humanidad en el Interamerican Institute for Democracy.

Neocolonización o Desneocolonización mental: esa es la Cuestión

Página 12 de hoy (click) publica una nota muy interesante de Jorge Halperín en la cual el autor trata de reconciliar dos hechos que a primera vista son irreconciliables. Por un lado, el hecho de la neocolonización mental producido por los medios hegemónicos neoliberales. Por el otro lado, el rotundo triunfo en las últimas elecciones del kirchnerismo, baluarte de la resistencia anticolonialista.

En efecto, por un lado, existen "mecanismos por los cuales es atrapada la subjetividad de la masa, y lo hace con tanta eficacia que uno experimenta un sentimiento de angustia parecido a una idea de cárcel por el poder extraordinariamente superior de quien administra esa colonización". Por el otro, Cristina arrasó en las últimas elecciones de tal forma que ha roto "súbitamente la magia negra de la neocolonización y obediencia de la masa el 11 de agosto con las PASO. La gente votó en forma aplastante lo contrario al mandato neoliberal, a los medios y al odio a los demás".

Es muy tentador caer en la falacia neocolonial de creer que una de las dos tesis resultó ser falsa, por lo cual no hay nada que reconciliar. Dado que no hay razones para dudar de la legitimidad del triunfo de Cristina en las PASO, no queda otra alternativa que hablar de "magia negra" neoliberal puede ser muy eficaz irónicamente, pero no es nada más que eso. Halperín, sin embargo, se resiste a dejar de creer en la magia negra neoliberal.

Halperín, por su parte, se da cuenta de que la magia negra opera solamente cuando Cristina pierde: "en algún momento ese poder hegemónico colonizador de las mentes pierde eficacia, se fractura. Ya sucedió antes: en 2011 cuando CFK, tan golpeada en 2008 y 2009, rompió la influencia de los medios tan hostiles y ganó con casi el 55% de los votos". Claro que para poder darse cuenta de esto nuestras mentes ya deben estar fuera del alcance de la neocolonización neoliberal.

Cristina, entonces, es esa "fuerza en la sociedad" capaz de frenar "ese poder impresionante del neoliberalismo y sus complejos dispositivos de obediencia". Se trata de una estadista cuyas virtudes son tales que si bien, como dice Halperín, "sus enemigos más furiosos, los caceroleros del 24A" le espetan términos como "chorra", "Kretina", "dictadora", pero jamás se refieren a ella como "fracasada". En cambio, a los epítetos morales que recibe el Nerón argentino (como lo llama a Macri Juan Carlos Monedero, que como dice Martín Granovsky es el español que más sabe sobre América Latina: Asterix contra Nerón) se les ha sumado últimamente el de "fracasado", ni más ni menos que de la boca de Mirtha Legrand.

Al final de cuentas, Thomas Carlyle tenía razón. La historia finalmente depende de la agencia de grandes personajes o héroes, en este caso una verdadera heroína, capaz de impedir que un pueblo sea colonizado mentalmente por los medios hegemónicos neoliberales. Ojalá que se trate de una estirpe, si es que queremos mantenernos lejos de la colonización mental por mucho tiempo.

Asterix contra Nerón: Una explicación de las PASO

En el ámbito de la economía, todos los especialistas—y no solo ellos nos animamos a acotar—conocen el célebre dictum de Paul Samuelson: “existen cuatro clases de países: desarrollados, subdesarrollados, Japón y Argentina”. A la luz del resultado de la elección “PASO” del último domingo habría que decir algo muy parecido otra vez, al menos en relación al país del Che Guevara, Maradona, Borges y Gardel.

En efecto, agudas inteligencias vernáculas como las del escritor Mempo Giardinelli, el periodista Roberto Navarro, el matemático Adrián Paenza y el filósofo José Pablo Feinmann—entre muchos otros—no sin razón temían que, para decirlo con términos técnicos, la subjetividad de los argentinos iba a caer presa fácilmente de la colonización mediático-tecnológica del Big Data y el Grupo Clarín. Por supuesto, la vulnerabilidad del pueblo era tal que este último podía ser víctima de un fraude electoral o bien de un hackeo cerebral, o probablemente ambas cosas.

Huelga decir que el resultado de las PASO mencionado ut supra ha hecho que al menos algunas de esas inteligencias revieran en cierto sentido su posición. El filósofo Feinmann, sensiblemente aliviado, sostuvo que “el sujeto libre se adueñó de la historia” (click). En efecto, el resultado de las PASO fue “un triunfo de la subjetividad libre. El poder mediático no ha logrado esta vez colonizar las conciencias. Se votó en contra de lo previsto por el aparato macrista de propaganda y sometimiento de los sujetos”.

Roberto Navarro, por su parte, constató que “Alberto será el próximo presidente” ya que “le ganó al Big data, a los medios hegemónicos, a la manipulación” y que “lo hizo con Cristina, con Axel, con el peronismo, la militancia, los estudiantes, los sindicatos, las organizaciones sociales y unos pocos periodistas que no mintieron”.

La cuestión, entonces, es cómo explicar este resultado inesperado, el triunfo de la subjetividad libre contra la dominación mediática. Los países desarrollados, los subdesarrollados y Japón podrán haber caído presa del sometimiento mediático-global, pero Argentina no.

Una primera hipótesis es de índole genética. Hay algo en el ADN argentino que impide la colonización, e incluso la cibercolonización, de la argentinidad. Por ahora se trata solamente de una hipótesis y además no estamos en condiciones de poder pronunciarnos al respecto ya que, como es de público conocimiento, nuestro campo de estudio se limita a la teoría social por así decir.

Una segunda hipótesis puede ser geográfica. Es la particular ubicación espacial de nuestro país—e incluso por qué no su ubicación temporal ya que el espacio está íntimamente ligado con el tiempo—la que explica por qué la subjetividad nacional permanece impertérrita ante la globalización tecnológica-mediática. En el actual contexto global, Argentina es como la aldea de Asterix, el último bastión que se resiste a los embates de la dominación del César globalizante.

Una tercera hipótesis, que puede estar relacionada con las dos primeras, es de naturaleza cultural y gira alrededor del peronismo. Alguna vez Adrián Paenza, inspirado probablemente por la obra del historiador israelí Yuval Harari, nos advirtió sobre los peligros del hackeo cerebral. Sin embargo, ni Paenza ni Harari evidentemente eran conscientes de los anticuerpos que el peronismo inculca en sus adherentes. Esta hipótesis quizás sea la más poderosa, aunque corre el riesgo de postergar la explicación en lugar de proveerla, ya que todo científico a esta altura seguramente se está preguntando por la explicación del peronismo, lo cual podría redirigirnos a la primera y/o la segunda hipótesis.

Una cuarta hipótesis, ciertamente relacionada con la tercera, es la que esbozó Roberto Navarro tal como hemos visto más arriba: “Alberto será el próximo presidente. Le ganó al Big data, a los medios hegemónicos, a la manipulación. Lo hizo con Cristina, con Axel, con el peronismo, la militancia, los estudiantes, los sindicatos, las organizaciones sociales y unos pocos periodistas que no mintieron”. Esta explicación, como se puede apreciar, es de naturaleza moral. Es la clase de explicación favorita de los grandes filósofos de la Antigüedad como Platón y Aristóteles. En el fondo, la moral prevalece por sobre el interés. Cuando “el peronismo, la militancia, los estudiantes, los sindicatos, las organizaciones sociales y unos pocos periodistas que no mintieron” (nos permitimos agregar al mismísimo Roberto Navarro dentro de este último colectivo, ya que la modestia de Navarro le impidió hacerlo a él mismo) se ponen de acuerdo, no hay nada que los pueda detener, ni siquiera el Big Data, las corporaciones mediáticas o el propio genio maligno cartesiano.

Ciertamente, las explicaciones morales cobran mayor vigencia toda vez que los pueblos deben hacer frente a desafíos tales como las proverbiales tiranías. En efecto, hablando de César y tal como lo sostiene el fundador de Podemos, Juan Carlos Monedero—que a juicio de Martín Granovsky es “el español que más sabe sobre América Latina”— “Macri es un nuevo Nerón” (click). En rigor de verdad, ante Nerón, la única explicación que cabe es moral, si es que nos interesa por supuesto seguir siendo libres.

Queda por ver si la libertad puede ella misma terminar siendo explicada por las ciencias humanas, probablemente con la ayuda de la psicología cognitiva, lo cual nos permitiría exportar al resto del mundo el secreto de la defensa de la soberanía nacional ante el embate corporativo de la globalización. Sin embargo, la explicación de la libertad parece ser una paradoja que solo puede ser explicada y resuelta a su vez por los filósofos, aunque a expensas obviamente del Big Data. Una verdadera antinomia de la razón.

2 x 1: de Trilogía a Tetralogía

Lo que hasta hace poco era una trilogía para En Letra: Derecho Penal (click) se acaba de convertir en una tetralogía con un análisis del fallo Batalla publicado por la Revista de Derecho Constitucional de la USAL: "El interpretativismo y la Retroactividad de la Ley Penal" (click). Muchas gracias a ambas publicaciones. 

La Donut de Dworkin

Una excursión al primer Dworkin, el que se tomaba los derechos en serio, hecha por la competencia: En Disidencia.

La batalla por “Batalla” o más allá del Principio de Legalidad

La profesora Jesica Sircovich ha publicado en el primer número de la revista Temas de Derecho Penal y Procesal Penal un comentario al fallo “Batalla” que tiene el gran mérito de proponer una discusión completamente diferente. En efecto, a pesar de que hasta ahora la discusión fue acerca de si la ley penal retroactiva es compatible con el principio de legalidad estipulado por el derecho penal vigente en nuestro país, Sircovich cree que en el caso Batalla la discusión sobre el principio de legalidad es irrelevante, ya que si bien “no puede negarse que esa herramienta”—es decir la ley 27362—“está siendo aplicada retroactivamente” (p. 131), así y todo “no es cuestionable constitucionalmente”, ya que “no siempre la aplicación retroactiva de una ley penal interpretativa más gravosa resulta inválida a la luz del principio de legalidad” (p. 127).

De este modo, uno de los problemas con el voto de Highton y de Rosatti fue que “no dieron razones interpretativas independientes del dictado de la ley 27362 a los efectos de fundamentar el cambio de sus posiciones [en relación a “Muiña”] sobre el ámbito de aplicación de de la ley 24390, sino que se basaron únicamente en un hecho nuevo: la sanción de la ley interpretativa”.

La tesis de Sircovich, en cambio, es que “No es el carácter interpretativo de la ley lo que la excluye del campo de protección del principio de legalidad (como parece surgir del voto de los doctores Highton de Nolasco y Rosatti), sino que aquella no incide en la capacidad de los agentes de conocer la conducta prohibida y sus consecuencias” (p. 132). Por lo tanto, la autora está de acuerdo con Rosenkrantz en cuanto a que la ley 27362 es retroactiva, aunque obviamente se aparta del presidente de la Corte al considerar que dicha retroactividad es jurídicamente irrelevante.

Dada la innegable originalidad de este planteo vale la pena detenerse en él.


LA TESIS

Permítaseme citar lo que entiendo es la tesis central de la autora:

“Si estamos comprometidos con evitar aplicaciones toscas de la Constitución Nacional, debemos interpretar sus principios sujetándonos a los fundamentos por los cuales ellos existen (y solo aplicarlos cuando ellos se manifiesten en el caso en concreto). En ese camino, es relevante analizar el fundamento del principio constitucional de legalidad al que se ha hecho referencia. Como no es objeto de este trabajo analizar filosóficamente este principio, me alcanzará con decir que abrazo la teoría que sostiene que su fundamento radica en un concepto de justicia: las consecuencias de la sanción penal son tan gravosas, que antes de aplicarla debemos otorgar a los ciudadanos la posibilidad de motivarse en las normas cuyo quebrantamiento las trae aparejadas (por lo demás, no conozco ninguna otra teoría plausible acerca del fundamento del principio de legalidad). De ello se deriva que no toda norma penal se encuentra amparada por el mencionado principio constitucional, pues no toda aplicación retroactiva de una norma penal en sentido estricto hace funcionar su fundamento” (p. 131).

En este muy rico pasaje se pueden observar al menos tres tesis principales: una primera de interpretación constitucional, una segunda la justificación del principio de legalidad y, como resultado de estas dos primeras, una tercera específicamente penal acerca del alcance limitado del principio de legalidad en relación al derecho procesal penal.

1) La tesis de interpretación constitucional refleja el compromiso de “evitar aplicaciones toscas de la Constitución”, lo cual nos exige “interpretar sus principios sujetándonos a los fundamentos por los cuales ellos existen”. De este modo, un principio constitucional como el de legalidad que excluye la retroactividad de la ley penal más gravosa, será jurídicamente relevante si y solo si su aplicación a un caso concreto—en nuestro caso un crimen de lesa humanidad—satisface el fundamento de dicho principio.

2) Para poder satisfacer la tesis fundamental de interpretación constitucional hace falta saber, en segundo lugar, cuál es el fundamento del principio constitucional de legalidad, lo cual es tarea de la segunda tesis. Según la autora el fundamento del principio de legalidad “radica en un concepto de justicia”, a saber, dar a los ciudadanos “la posibilidad de motivarse en las normas” teniendo en cuenta las consecuencias que provienen de la violación de las mismas.

3) Finalmente, la autora llega a la tercera tesis que sirve como conclusión, según la cual “no toda norma penal se encuentra amparada por el mencionado principio constitucional, pues no toda aplicación retroactiva de una norma penal en sentido estricto hace funcionar su fundamento”. Esto explica por qué “tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han excluido del campo de protección del principio de legalidad a las normas penales procesales” (p. 131). De ahí la siguiente inferencia: “Dado que el fundamento del principio de legalidad consiste en ofrecerle al imputado la oportunidad de motivarse en la ley penal (y evitar entonces la sanción penal mediante la no realización de la conducta prohibida), una regla sobre cómputo de la prisión preventiva no forma parte del principio de legalidad (pues el conocimiento sobre las reglas de cómputo de la prisión preventiva no inciden en la motivación de un agente en el derecho)” (p. 132).

Veamos estas tres cuestiones por separado.


1. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

En primer lugar, no queda claro si para la autora la tesis de la insuficiencia de la existencia de un derecho constitucional o humano—y la consiguiente necesidad de recurrir a su fundamento para saber si debe ser aplicado—vale para cualquier derecho o si solo se refiere a los derechos o en este caso garantías penales. Si valiera para todo derecho, por ejemplo, antes de reconocer los efectos jurídicos de la propiedad privada tendríamos que saber cuál es su fundamento (por ejemplo, necesidad, merecimiento, consenso, etc.) y ver si en el caso concreto la persona en cuestión, por ejemplo, necesita o merece ese derecho.

Supongamos en aras de la argumentación que la tesis fundamental se aplica solo a disposiciones constitucionales de naturaleza penal, como la irretroactividad de la ley penal más gravosa. Quizás el punto de Sircovich sea que el artículo 18 de la Constitución Nacional está pensado fundamentalmente para delitos comunes debido a que su redacción originaria proviene de mediados del siglo XIX (aunque en realidad la última reforma de la Constitución es de 1994). Sin embargo, nuestro sistema jurídico ha incorporado, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos la cual se refiere precisamente a los Derechos Humanos en general, para no decir nada del Estatuto de Roma, que está diseñado específicamente para el derecho penal de lesa humanidad.

Por ejemplo, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el principio de irretroactividad mediante la prohibición de “imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. En este mismo sentido, el artículo 24 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en su segundo inciso estipula que “[d]e modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”.

Por lo tanto, Sircovich tendría que mostrar que si bien, por ejemplo, el Estatuto de Roma contiene el principio de la irretroactividad de la ley penal más gravosa para casos de lesa humanidad, si aplicáramos dicho principio en un caso de lesa humanidad nos estaríamos apartando del fundamento de dicho principio, a pesar de que estaríamos siguiendo la normativa claramente aplicable.

Tal vez la mención del fundamento de un derecho sea una manera oblicua de hacer referencia a la intención del legislador, máxime teniendo en cuenta la necesidad de evitar interpretaciones toscas. A veces, al aplicar el texto de una ley nos apartamos de la intención del legislador. Sin embargo, da la impresión de que en el caso del Estatuto de Roma la intención del legislador es que esta garantía sea aplicable a casos de lesa humanidad, o al menos es lo que cabe inferir dado que la misma aparece en un documento legal dirigido a esta clase de delitos.

Ciertamente, no es imposible que la intención del legislador—en este caso establecer esta garantía en casos de lesa humanidad—sea errónea y/o que la garantía misma sea un error, sobre todo teniendo en cuenta que ha pasado la época de oro del derecho penal liberal o humanista. Sin embargo, si el derecho tiene autoridad y por lo tanto los jueces tienen el deber de aplicarlo, no tendría sentido que los jueces pudieran apartarse de él debido a que la disposición en cuestión y/o su fundamento y/o la intención del legislador sean erróneos o que no coincidan con las propias convicciones. Si el derecho tiene autoridad y lo hemos entendido, entonces debemos obedecerlo con independencia de que nos parezca acertado o erróneo. Como suele decir Martín Farrell ex cathedra, un juez no es un pretor: “Un juez que nunca dicta una sentencia cuyo resultado le desagrada no es un buen juez”.

En resumen, no caben dudas de que el derecho internacional penal contiene la misma cláusula acerca de la irretroactividad de la ley penal que nuestro derecho. Por lo tanto, llamar “interpretación” a una modificación del derecho porque nos parece erróneo, irrazonable o injusto solo provoca confusión, no solo conceptual sino que además—lo cual es todavía más peligroso—fundamentalmente política. Por supuesto, hay casos en los cuales la autoridad del derecho es groseramente inmoral y no debe ser obedecida; pero en tal caso no tiene sentido decir que estamos “interpretando” el derecho cuando en realidad lo estamos desobedeciendo.

A todo esto, conviene recordar que la ley 24390 del 2 x 1 sobre la cual trata el fallo “Muiña”, que a su vez explica la sanción de la ley penal retroactiva, había sido sancionada por el Congreso de la Nación en democracia bajo un Estado de derecho, y lo mismo vale para los tratados internacionales que han sido incorporados al derecho argentino. Por lo demás, la reacción provocada por “Muiña” no fue contra el Congreso de la Nación y/o el derecho internacional, sino que se dirigió en contra de los jueces que aplicaron el derecho vigente.


2. FILOSOFÍA DE LA LEGALIDAD

Incluso si la teoría fundamental de la interpretación fuera inobjetable, no queda tan claro cuál es el fundamento al que se refiere. En efecto, si bien la autora suscribe la teoría según la cual el fundamento del principio de legalidad “radica en un concepto de justicia” y además dice no conocer “otra teoría plausible acerca del fundamento del principio de legalidad” (p. 131), es muy probable que los derechos humanos en general—entre los que se cuenta el principio de legalidad—cuenten con fundamentos diferentes. Esto es típico de las sociedades pluralistas. En otras palabras, estamos de acuerdo en que queremos tener derechos a pesar de que estamos en desacuerdo acerca de por qué o incluso para qué queremos tener esos derechos.

Además, los derechos además pueden tener varios fundamentos “anidados” o relacionados en la forma de un medio para un fin; sin embargo, no queda claro si en tal caso hace falta que un solo fundamento no sea satisfecho para que el principio jurídico en cuestión fuera inaplicable, o si es necesario tener en cuenta parte de ellos, o todos.

De ahí que la autora vaya demasiado rápido al sostener que “no es objeto de este trabajo analizar filosóficamente este principio” y que por lo tanto le “alcanzará con decir que abrazo la teoría que sostiene que su fundamento radica en un concepto de justicia”. Dado que lo que está en juego es un derecho humano denegado en razón de una filosofía, dicha filosofía debe ser examinada detenidamente. Algo muy similar se puede decir respecto a la idea de que “por lo demás, no conozco ninguna otra teoría plausible acerca del fundamento del principio de legalidad”.

Por ejemplo, según Jescheck el principio de legalidad penal es constitutivo de la seguridad jurídica que debe proveer todo Estado de Derecho que merezca ser llamado de ese modo. En particular, “es la razón específicamente penal de que no pueden promulgarse leyes ad hoc que fácilmente pueden estar influenciadas por la conmoción que produce la comisión de un delito concreto” (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, vol. I, p. 184). Además, junto a la justicia y la seguridad jurídica existen varias teorías que han sido esgrimidas en defensa del principio de legalidad (culpabilidad, dignidad, funcionalismo, etc.).

En rigor de verdad, incluso si prefiriéramos el principio de justicia en apoyo de la irretroactividad de la ley penal, deberíamos tener en cuenta que dicho principio puede ser—y ha sido—invocado para justificar el uso de leyes penales retroactivas, es decir para violar el principio de legalidad, como por ejemplo en los juicios de Nürnberg y de Tokio, los juicios en Italia contra jerarcas fascistas, incluso el juicio a Eichmann realizado en Israel, la prolongación ex post de los plazos de prescripción y por supuesto de la declaración de la imprescriptibilidad de la acción penal, etc.

Por otro lado, si tuviéramos que indagar el fundamento o propósito de las instituciones del derecho penal antes de aplicarlas para evitar interpretaciones toscas, eso provocaría grandes dificultades para el castigo de los crímenes de lesa humanidad. Si el fundamento del castigo fuera la prevención del delito y la resocialización del condenado, entonces no tendría sentido aplicarlo a la gran mayoría de quienes han sido condenados en Argentina por semejantes crímenes, ya que dicha mayoría no ha mostrado arrepentimiento alguno e incluso se precia de haber actuado por principio. Nótese que para que un acto sea cometido por principio es suficiente que el agente esté dispuesto a ensayar una justificación y que esté dispuesto a sacrificarse por ella. De ahí que, parafraseando a Oscar Wilde, que alguien esté dispuesto a morir o a matar por una idea no hace que esa persona tenga razón.

Además, si suscribiéramos la justicia como fundamento del principio de legalidad, no sería fácil explicar cómo el delito de lesa humanidad pudo haber motivado a quienes no sabían de su existencia. De hecho, todavía no está claro incluso entre los especialistas penales cuándo fue que el delito de lesa humanidad comenzó a formar parte del derecho argentino. Alguien podría sostener que en realidad los delitos de lesa humanidad ya existían como delitos comunes antes de haber sido incorporados por el derecho argentino, lo cual explicaría por qué de todos modos podrían haber motivado a los autores de los delitos a abstenerse de actuar. Sin embargo, no faltarán quienes, no sin razón, exijan la existencia del delito en su totalidad, y no por mitades, para que se cumpla con las exigencias del principio de legalidad.

Por otro lado, si la justicia entendida como la capacidad de determinarse frente al derecho fuera el único fundamento del principio de irretroactividad, entonces no solo la ley penal más gravosa no debería ser parte del derecho, sino que tampoco la ley penal más benigna. La retroactividad en sí misma es incompatible con la capacidad de motivar a actuar dado que por definición siempre llega demasiado tarde. De todos modos, la normatividad del derecho vigente no requiere de nuestra aprobación filosófica para ser tal, sino que es necesario y suficiente que provenga de la fuente jurídica apropiada. De ahí que, por más que nos parezca irrazonable, injusto o tosco, el artículo 2 del Código Penal—y sus equivalentes en el derecho internacional penal—son parte de nuestro derecho.

Por lo tanto, dado que los derechos humanos no son solo una consideración moral o política, sino que son derechos en sentido estricto, es decir, parte de un sistema jurídico, entonces no es suficiente con que nuestra filosofía fuera correcta o verdadera, sino que además tiene que estar prevista en dicho sistema jurídico, es decir, tiene que ser la filosofía del constituyente y/o del legislador. Como muy bien dice Hobbes, “la autoridad de los escritores, sin la autoridad del Estado, no hace que sus opiniones sean derecho, aunque nunca hayan sido tan verdaderas [como hoy]”. Lamentablemente, hoy en día la frontera entre el derecho y la filosofía del derecho, entre el derecho que es y el que debería ser, es extremadamente porosa, por no decir que ha colapsado totalmente.

Finalmente, otra vez y por suerte, en nuestro caso el derecho proviene del poder constituyente popular expresado en la Constitución Nacional que prevé un régimen democrático conforme al Estado de Derecho, que incluye una clara demarcación entre el poder legislativo y el judicial. A la limitación conceptual indicada acerca de qué es una interpretación esto último le agrega una limitación política: la tarea del juez no consiste en modificar el derecho sino en aplicarlo. Por supuesto, hay casos en los cuales el derecho no es claro y debe ser interpretado. Pero, otra vez, no debemos confundir una interpretación del derecho con la desobediencia al mismo.

En resumen, los fundamentos de los derechos pueden ser múltiples (en cuyo caso no sabemos si solo algunos o todos deberían ser satisfechos para ser fieles a la tesis fundamental de la interpretación), el principio de justicia puede ser usado tanto a favor como en contra del principio de legalidad y por lo tanto de la irretroactividad penal y, lo que es más importante—o mejor dicho lo único que debería prevalecer en una discusión estrictamente jurídica—, el derecho vigente no solo contiene el principio de legalidad, sino que no exige la supeditación de la aplicación de un derecho humano a sus fundamentos.


3. DERECHO PROCESAL PENAL

Incluso suponiendo que la teoría fundamental de la interpretación constitucional y de la justicia como el fundamento del principio de legalidad fueran inobjetables, la batalla decisiva para la tesis de la irrelevancia del principio de legalidad es la que tiene lugar en el terreno del derecho procesal penal para el principio de legalidad. Esto se debe a que, como hemos visto, para la autora “el conocimiento sobre las reglas de cómputo de la prisión preventiva no inciden en la motivación de un agente en el derecho” (p. 132).

En rigor de verdad no queda claro si el punto es empírico o normativo, es decir, si las reglas procesales penales—en este caso el cómputo de la prisión preventiva—no inciden o no deberían incidir en la motivación de los agentes. Quizás las reglas procesales penales incidan pero no deberían hacerlo, o al revés no deberían hacerlo pero lo hacen de todos modos. Esto tal vez se deba a que Sircovich se apoya en el hecho de que “tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia han excluido del campo de protección del principio de legalidad a las normas penales procesales”, aunque dicha doctrina y jurisprudencia no suelan dar “las razones que fundamentan tal distinción” (p. 132). La razón, sin embargo, podría ser la provista por el principio de justicia, esto es, la posibilidad de motivarse en las normas.

La autora, sin embargo, tampoco aclara si para toda la doctrina y toda la jurisprudencia todas las normas penales procesales han sido excluidas del campo de protección del principio de legalidad, o si solamente algunas doctrinas y algunos fallos se refieren a su vez a algunas normas procesales penales, y en todo caso cuáles normas de derecho procesal penal son las que quedan excluidas.

Por ejemplo, en una monografía bastante reciente dedicada exclusivamente a la retroactividad en derecho penal, leemos que “el fundamento del principio de irretroactividad en materia penal obliga a extender la prohibición de aplicar leyes desfavorables ex post facto al ámbito procesal penal”. Esto se debe a que no serviría de nada “que no se excluyera la posibilidad de que las personas sepan con antelación qué consecuencia jurídico-penal asigna la ley a una determinada clase de comportamientos, estableciendo la irretroactividad de las disposiciones penales materiales, si se les hiciera imposible saber cómo se llega a la imposición de esa consecuencia, permitiendo la utilización de disposiciones procesales posteriores a la realización de los hechos que se juzguen”. En otras palabras, “si alguien no está en condiciones de anticipar el cómo del camino que lleva a la imposición de la consecuencia jurídico-penal del delito, tampoco puede saber, realmente, el sí de la pena y, por ende, el qué y el cuánto de la misma” (Guillermo Oliver Calderón, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, pp. 209-210).

En cuanto a la jurisprudencia, al comienzo de su comentario la autora con mucha razón nos recuerda que la discusión sobre “la validez de la aplicación retroactiva de una ley penal interpretativa más gravosa” no solo es “interesante” sino además “novedosa, pues es la primera vez que la CSJN se expide sobre ella” (p. 127). Con lo cual, no hay jurisprudencia sobre semejante cuestión, muy probablemente debido a que a nadie se le había ocurrido siquiera discutir la posibilidad de aplicar una ley penal retroactiva más gravosa.

Además, en lo que atañe a la aplicación de leyes penales retroactivas más benignas, como bien sostiene el voto en disidencia de Rosenkrantz, la Corte Suprema en el fallo precedente “Arce” había estipulado que las reglas referidas al cómputo de la prisión preventiva tienen carácter material y fue por eso que “aplicó lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Código Penal y en el artículo 9 de la CADH”. Por la misma razón, entonces, una ley penal procesal más gravosa en relación al cómputo de la prisión preventiva también tiene carácter material y no puede ser aplicada a causas en trámite.

Esta posición es la más razonable en la medida en que estamos hablando precisamente del derecho penal, es decir, una rama del derecho que se dedica a la imposición de un castigo y por lo tanto la razón de ser del proceso penal es el de decidir sobre dicho castigo. El cómputo de la prisión preventiva, entonces, no es comparable, por ejemplo, al cambio de la manera de notificar, sino que afecta al sentido mismo de la actividad procesal penal.

Pero lo más importante, otra vez, es que el derecho, por así decir, mata doctrina y jurisprudencia—incluso si las mismas fueran unánimes—en la medida en que el derecho dependa de la Constitución y no de la doctrina de los autores y del gobierno de los jueces. En efecto, tal como hemos visto, por ejemplo, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra el principio de irretroactividad prevé que “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Asimismo, el Estatuto de Roma en su artículo 24, sostiene que en caso de “modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena” (énfasis agregado). Esta sola constatación debería ser suficiente para mostrar que incluso en casos de lesa humanidad la garantía de la irretroactividad de la ley penal más gravosa no puede ser dejada de lado por tratarse de una cuestión procesal penal.

A este respecto cabe preguntarse a quién se dirige así y todo el derecho penal moderno, particularmente el del siglo XXI que contiene un robusto conjunto de garantías penales. Si nos preocupa la moralización de la aplicación del derecho penal, preocupación que caracterizaba al derecho penal liberal o humanista, el mismo debe ser considerado institucionalmente, esto es, como un conjunto de disposiciones dirigidas fundamentalmente al Estado para que la puesta en marcha de su aparato represivo respete los derechos humanos y solo subsidiariamente al comportamiento de los ciudadanos, los cuales no dejan de ser humanos y por lo tanto de contar con derechos humanos incluso si han cometido delitos atroces.

Es por eso que Ferrajoli cree que la ética liberal del derecho penal “está destinada únicamente al legislador y no a los ciudadanos, cuya moralidad se considera, por el contrario, no solo como jurídicamente irrelevante, sino también como jurídicamente intangible”. El Estado, entonces, “no tiene derecho a forzar a los ciudadanos a no ser malvados, sino solo a impedir que se dañen entre sí, tampoco tiene derecho a alterar —reeducar, redimir, recuperar, resocializar u otras ideas semejantes— la personalidad de los reos. Y el ciudadano, si bien tiene el deber jurídico de no cometer hechos delictivos, tiene el derecho de ser interiormente malvado y seguir siendo lo que es” (Derecho y razón, 222-223). El punto de Ferrajoli es que si bien el Estado es imprescindible para proteger los derechos humanos, por más liberal que sea un Estado, no deja de ser tal y debe estar sometido al derecho penal, es decir, ser un Estado de Derecho.

Un Estado de Derecho combate la impunidad en aras de los derechos humanos, pero para hacerlo tiene que respetar precisamente los derechos humanos, que incluyen por supuesto la garantía penal de la irretroactividad de la ley más gravosa.


CONCLUSIÓN

El derecho penal vigente en Argentina contiene expresamente la garantía de irretroactividad de la ley penal más gravosa, tanto en caso de delitos comunes como en el caso de delitos de lesa humanidad. Supeditar la aplicación del mencionado derecho humano a sus fundamentos ignora el derecho vigente al exigir una condición extrajurídica que además deja de lado el pluralismo de fundamentos de los derechos humanos. Asimismo, no hay dudas de que para el derecho vigente en nuestro país el cómputo de la pena es una cuestión material, esto es, relevante para la satisfacción de las garantías y por lo tanto cae bajo la descripción del principio de legalidad.

Si hiciéramos una excepción en los casos de lesa humanidad entonces tendría sentido decir que un juez puede ser “excesivamente garantista” y por lo tanto “moderada o aceptablemente punitivista”, o para el caso, administrador de un derecho penal del enemigo tolerable, siempre y cuando hubiéramos dado con el enemigo apropiado. Sin embargo, como solía decir Zaffaroni, hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho” es “una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista” (El enemigo en el derecho penal, p. 169).

La única manera de evitar la moralización del derecho penal, es decir reemplazar el derecho penal por la moral, consiste en respetar las garantías penales.

Tradición y Modernidad en la Teología Política: Homenaje a Jorge Dotti en Puán

No defenderás a tu Padre

Quienes estudiaron derecho penal apenas restablecida la democracia a mediados de la década de los ochenta seguramente recuerdan el énfasis que se solía hacer en la satisfacción de las garantías penales para que un castigo penal fuera considerado legalmente válido. A nadie se le ocurría supeditar dichas garantías al castigo. De hecho, había una palabra que se utilizaba cuyo sola pronunciación hacía sentir escalofríos: “punitivismo”.

Esto todavía se puede advertir en aquella frase de Zaffaroni que hemos invocado más de una vez en este blog, según la cual hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho” es “una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista”.

Las cosas han cambiado notoriamente, tal como lo muestra la oposición por parte de organismos de derechos humanos a la designación de un juez, Pedro Federico Hooft, por haber sido abogado defensor de su padre, Pedro Hooft. En rigor de verdad, Hooft es acusado de haber llevado a cabo una “defensa temeraria y activa” de su propio padre, como si ser abogado defensor activo, es decir ser abogado, fuera un delito y/o los defensores en realidad debieran comportarse como atacantes. En realidad, esta acusación nos hace acordar a “Los Locos Adams” cuando el personaje de Tully dice que el tío Lucas “era bueno con los chicos” y Homero se apresura a agregar que “nadie jamás pudo probar nada”.

Por supuesto, somos conscientes de que Pedro Hooft se desempeñó como defensor de su padre durante un caso de lesa humanidad. Sin embargo, hasta donde sabemos, es el derecho penal el que se encarga de los casos de lesa humanidad y por lo tanto se aplican—o deberían aplicarse mejor dicho—las garantías previstas en la Constitución, el Código Penal, el Código Procesal Penal y por supuesto el derecho internacional. De otro modo, quienes desearan una garantía deberían comprarse una tostadora.

Por otro lado, también somos conscientes de que los delitos de lesa humanidad son mucho más graves que los comunes. Pero por esa misma razón, si todavía las garantías son parte del derecho penal y por lo tanto todavía rige, entre otros, el principio de la presunción de inocencia, tenemos que ser todavía más estrictos—por así decir—o más cuidadosos al acusar de alguien de semejante clase de delitos. Sin embargo, hay gente que supone que cuanto más grave es el delito, menos importantes son las garantías.

Benjamín Constant, que ni siquiera era abogado, con mucha razón sostenía a comienzos del siglo XIX: “¡Cuando se trata de una falta leve y el acusado no es amenazado ni en su vida ni en su honor, se instruye la causa de la manera más solemne! ¡Se observan todas las formas, se acumulan las precauciones, para comprobar los hechos y no herir la inocencia! ¡Pero cuando se trata de alguna fechoría espantosa y por consiguiente de la infamia y de la muerte, se suprimen con una palabra todas las garantías tutelares! ¡Se cierra el código de las leyes, se abrevian las formalidades! Como si se pensara que cuanto más grave es una acusación, más superfluo es examinarla”.

En cuanto a la grabación realizada por Pedro Federico Hooft (en su calidad de abogado defensor de su padre) de la conversación que tuvo con el fiscal de la causa—grabación que fue admitida por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires—, en dicha grabación consta que según el fiscal la acusación contra Hooft era “un gran verso”. Llama la atención entonces que no haya habido una investigación acerca de por qué un fiscal llevó adelante una acusación caracterizada por él mismo como “un gran verso”. Suponemos que lo que quiso hacer no fue elogiar la estética de la acusación, sino que dio a entender que la persecución penal en cuestión era completamente infundada.

Finalmente, nuestra argumentación no cambiaría un ápice, al menos desde el punto de vista jurídico, si resultara que el acusado fuera Satán y de hecho estamos dispuestos a estipular que la acusación fue contra Satán. El punto es que si Satán es un ser humano, entonces también puede reclamar para sí derechos humanos. Entonces, si las garantías penales de Satán no fueron satisfechas, toda acusación contra él es legalmente inválida, máxime si el propio fiscal sostiene que es “un gran verso”.

Acerca de la Imprescriptibilidad de los Delitos de Corrupción: el Interpretativismo punitivista ataca de nuevo

Hay un fallo de la Cámara Federal de Casación al que no le habíamos prestado atención, que a su vez se basa en parte en un fallo anterior de la Cámara Federal de La Plata, que es otro magnífico ejemplo de cómo funciona el interpretativismo punitivista penal. Ciertamente, al lado de la convalidación por parte de la Corte Suprema de la ley penal retroactiva 27360, el ejemplo que vamos a ver inmediatamente a continuación no parece ser un gran logro. Sin embargo, todo punitivistólogo se debe a su objeto de estudio y tiene que examinarlo en todas sus manifestaciones, no solamente las mejores de su especie.

El fallo en cuestión es la decisión tomada el 29 de agosto de 2018 en la causa caratulada “Cossio, Ricardo Juan Alfredo y otros sobre recurso de casación”, por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación, por dos votos (Hornos y Gemignani) a uno (Borinsky). Sobre la base del artículo 36 de la Constitución Nacional, el Tribunal declaró imprescriptible la acción penal en caso de que alguien cometiera un “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”. Para decirlo de un modo más coloquial, la decisión del tribunal declaró imprescriptibles los delitos de corrupción. El fallo anterior al que nos habíamos referido es por supuesto una decisión de la sala II de la Cámara Federal de La Plata del 6 de octubre de 2016.

Tal como lo habíamos adelantado, lo que está en cuestión es el artículo 36 de la Constitución Nacional reformada en 1994. Recordemos su texto:

“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

Recordemos brevemente cuándo estamos en presencia de un espécimen interpretativista: (a) hay que interpretar siempre; (b) la interpretación debe ser moral; (c) los jueces son co-autores del derecho o en todo caso ejercen el co-gobierno. Como se puede apreciar, el primer requisito del interpretativismo no está satisfecho plenamente en este caso, ya que para un interpretativista hay que interpretar el derecho siempre, y dada la pésima redacción del artículo 36 en este caso es obvio que hay que interpretar el significado de este artículo. Si redactar mal hubiera sido deporte olímpico, la reforma de 1994 habría ganado por lo menos los juegos olímpicos de Atlanta 1996 o Sidney 2000. La cuestión es cómo interpretar este artículo.

Repasemos no menos brevemente los inconvenientes que hemos señalado tantas veces en relación a la moralización del derecho y a su politización judicial. Si la interpretación se convierte en un ejercicio moral, es decir, si los jueces pueden llamar “interpretación” de una norma jurídica a su valoración de la misma, el derecho se convierte en una anécdota de Chavela Vargas. No es la primera vez que lo explicamos, pero como el público se renueva (o al menos eso esperamos), lo contamos otra vez. Una vez un periodista le preguntó a la gran Chavela por qué repetía que era mexicana si había nacido en Costa Rica, a lo cual ella inolvidablemente espetó: “Los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana”.

En efecto, si el juez puede valorar moralmente la ley o la Constitución para el caso, entonces ni la ley ni la Constitución tienen autoridad. Por supuesto, hay casos en los cuales la ley e incluso la Constitución puede llegar a ser gravemente inmorales. Todo depende de la ley y de la Constitución. El punto es que no tiene sentido decir que estamos “interpretando” el derecho cuando en realidad lo estamos desobedeciendo. En realidad, la interpretación de los jueces los ha llevado a desobedecer el derecho. Convendría que eso quedara aclarado en las sentencias.

En realidad, la posibilidad de que el juez aplique el derecho solo si este último coincide con sus propios valores no solo desconoce la autoridad del derecho, sino que además ignora la legitimidad democrática de la separación de los poderes y de la exigencia de que el poder judicial se subordine a la Constitución y a la ley. En democracia, está muy mal visto, o al menos solía estarlo, que los jueces co-gobiernen o sean co-legisladores o co-constituyentes.

El juez interpretativista no cree que el derecho tiene autoridad, sino que es una ocasión para dar con la respuesta correcta, lo cual equivaldría a usar el derecho como inspiración, pero no como una fuente en sentido estricto. En la antigua Mesopotamia sucedía algo similar: “El libro de leyes recopila […] la tradición sapiencial necesaria para el dictado de normas y sentencias, pero no asigna a las mismas carácter vinculante: es, sí, una ayuda, pero no obliga a la hora de administrar justicia” (Jan Assmann, Poder y salvación. Teología y política en el Antiguo Egipto, Israel y Europa, pp. 204-205).

Si a todo esto le agregamos el hecho de que el interpretativismo ha sido empleado en aras del punitivismo, es decir, para denegar derechos y garantías penales y a veces incluso constitucionales, la combinación del interpretativismo con el punitivismo es letal para la defensa de los derechos humanos. Cabe recordar que si Ronald Dworkin no es responsable por esta combinación del interpretativismo del punitivismo, eso se debe a que para él la respuesta correcta que muestra al derecho en su mejor luz es siempre la liberal.

Si interpretar consiste en entender el significado de algo, y si el significado de algo (en este caso un artículo de la Constitución) depende de la intención que tuvo el autor o los autores, es decir, si toda interpretación genuina es auténtica, cabe preguntarse cuál fue la intención de los constituyentes al reformar la Constitución, más particularmente en relación al artículo 36 y sobre todo acerca de la posibilidad de que los delitos de corrupción sean considerados imprescriptibles (nos remitimos a la famosa escena de Dos Extraños Amantes de Woody Allen sobre la interpretación auténtica: click).

Un solo convencional, Díaz Araujo, planteó dicha posibilidad en los siguientes términos: dado que la corrupción “Es un mal tan profundo que ha hecho que nuestro país, siendo inmensamente rico en recursos naturales, sea en este momento un país pobre en gran parte de su población. Ya que se va a incluir por primera vez en la Constitución Nacional una disposición clara del problema de la corrupción, sugiero que también se agregue, dentro de las consecuencias que tiene, el que las acciones penales sean imprescriptibles [énfasis agregado]”.

La respuesta del miembro informante Corach fue que “esta comisión merituó suficiente y extensamente el tema de la denominada cláusula ética y hemos considerado que esta redacción resguarda suficientemente la ética pública y la ética de los funcionarios”. En otras palabras, para la Convención reunida en 1994 (no en la época del Antiguo Testamento, ni en los siglos XVIII ó XIX), estaba claro que los delitos de corrupción no eran imprescriptibles. Un solo convencional planteó dicha posibilidad y la misma fue rechazada. Para la Convención, entonces, la consecuencia que la Constitución le atribuye a los delitos de corrupción es que sus autores sean inhabilitados conforme a las leyes penales respectivas y prevé la sanción de una ley especial de ética pública.

La manera misma en que el voto del juez Hornos—al cual se pliega en general el juez Gemignani—plantea la cuestión, muestra que para declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción el juez debe valorar y no interpretar el derecho (incluso el penal) y de este modo convertirse en un co-gobernante o co-constituyente: “La cuestión entonces es establecer si esa disposición constitucional de imprescriptibilidad se extiende, o no, al delito constitucional del quinto párrafo” (f. 32). No es la Constitución sino el juez quien extiende la imprescriptibilidad a los casos de corrupción. Otra vez, en la Convención un solo convencional planteó la posibilidad de extender la imprescriptibilidad y la misma fue rechazada.

Según el voto del juez Hornos es suficiente que X tenga alguna relación con Y (v.g. aparece en el mismo artículo) para que dado que X es derecho (v.g. es imprescriptible), entonces Y también lo sea. Es una especie de panteísmo normativo, todo tiene que ver con todo. Es suficiente que X e Y entonces vivan en el mismo barrio normativo, sean vecinos de barrio normativo por así decir, para que X e Y también sean imprescriptibles.

Luego de haber asumido contra las actas constituyentes (que por otro lado ni siquiera menciona) que la Constitución pone a la par la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción con la de los atentados contra el orden democrático, el juez Hornos sostiene que dado que la Constitución misma no establece “diferencias sobre estos tópicos”, entonces “necesariamente este supuesto debe tener las mismas consecuencias jurídicas que impiden la prescripción, el indulto y la conmutación de penas” (32). Otra vez, “Las excepciones a esa equiparación de efectos solamente están dadas por aquellas cuestiones que la propia Constitución dispone” (32). Si podemos imputarle a un texto una premisa cualquiera, luego podemos extraer de este texto lo que se nos dé la gana.

El cenit del interpretativismo punitivista aparece sin embargo en el párrafo siguiente, que está al borde de la ironía pythonesca, sobre todo tratándose de un caso penal: “desde una mirada dinámica y flexible del derecho, debe señalarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Constitución Nacional, los graves hechos de corrupción cometidos contra el Estado, que conlleven enriquecimiento, resultan imprescriptibles” (37). No conocemos las preferencias de nuestros lectores, pero si el día de mañana nosotros fuéramos los acusados particularmente en un juicio penal, que conste que preferimos jueces que no cuenten con una “mirada dinámica y flexible del derecho”, es decir jueces co-autores, co-legisladores y/o co-constituyentes, sino que deseamos un juez que aplique el derecho vigente.

Por supuesto, disfrutamos de un buen libro de filosofía del derecho o incluso de derecho en general como el que más, pero no lo confundimos con el derecho vigente. De ahí que nos preocupe la referencia del juez a la “perspectiva trialista del Derecho”, para la cual “resulta fundamental la ponderación adecuada de la dimensión axiológica” (f. 36). El derecho penal y la axiología no deberían aparecer en la misma oración, al menos si estamos hablando de un derecho penal liberal.

Otro tanto se aplica a las siguientes consideraciones del juez Hornos: “la resolución de conflictos de creciente complejidad, como las relaciones humanas—sociales, económicas y políticas—cada vez más entrelazadas y complicadas, requiere que el orden legal tome en cuenta los valores y las nuevas necesidades del individuo y de la sociedad integrándose a esta evolución armónica y creativa. Esa perspectiva constitucional es la que mejor se adecua a la defensa de los derechos individuales y es la que mejor conjuga y protege los intereses y garantías en juego con el fin de otorgar su plena vigencia a la ley vigente” (27).

La evolución creativa puede ser atractiva en un taller de experimentación pero no en un caso penal que involucra la puesta en marcha del aparato punitivo del Estado. Esto último, entendido en términos de garantías legales y constitucionales, solía ser parte constitutiva de los derechos individuales mencionados por el juez. La prescripción de la acción penal figura en el Código Penal, que es parte de nuestro derecho vigente y concede por lo tanto un derecho individual que debe ser respetado por los jueces si desean que su sentencia sea conforme a derecho. Esto solía ser una tautología pero evidentemente ya no lo es. Dicho sea de paso, el único juez que mencionó en este caso el principio de legalidad fue el juez Borinsky (f. 15), quien precisamente votó en disidencia.

Finalmente, alguien podrá decir por qué en la discusión sobre el derecho penal de lesa humanidad fuimos tan literales, mientras que ahora apelamos a la autenticidad de la interpretación. Esta objeción puede ser respondida muy rápidamente. Los autores de la legislación internacional que estipularon garantías penales, las cuales han sido incorporadas a nuestro derecho, tenían precisamente la intención de estipular garantías penales. No hay desacuerdo posible entre la letra de dicha legislación y la intención de sus autores. Por otro lado, el problema con la interpretación auténtica en el fallo Batalla fue que debido a una garantía constitucional ni siquiera el autor de la ley puede sancionar una ley penal retroactiva y la intención del constituyente es que sus garantías se cumplan sin necesidad de comprar una tostadora (Si Ud. quiere una garantía...).

No descartamos que una reforma futura de la Constitución prevea que si los acusados en un caso penal así lo desean, participen en una prueba piloto que sirva de mojón de un nuevo momento constitucional. A ellos muy probablemente los perjudique, pero van a tener como incentivo el hecho de saber que van a quedar en la historia constitucional, ya que va a haber un antes y un después de su caso, y por lo tanto van a ser estudiados por los tiempos venideros. Si el acusado no quiere, entonces los jueces deberán aplicar el derecho vigente. En cierto sentido, en realidad, este experimento mental ya es parte del derecho vigente en nuestro país, por lo cual esta reforma no sea del todo necesaria.

Acerca de Recusaciones, Domicilios y otras Yerbas

Una nota de Página 12 del último domingo ha ocasionado una muy interesante discusión acerca del derecho procesal civil vigente en nuestro país. Según la nota de marras (click), el Presidente de la Corte Suprema, Carlos Rosenkrantz, habría estado “de un lado y del otro” del mostrador, es decir, habría sido abogado y juez en una misma causa.

En realidad, la nota le imputa a Rosenkrantz haberse desempeñado como juez en causas en las que debió haberse excusado, conforme al artículo 17, inciso 7, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), es decir por “Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado”.

Si alguien solo conociera dicho artículo e ignorara la práctica procesal civil argentina de casi los dos últimos siglos, podría confundirse y argüir que es suficiente que Rosenkrantz haya sido abogado de X para que jamás pueda desempeñarse como juez en un caso de X que llegara actualmente a la Corte Suprema.

Sin embargo, para quienes conocen la práctica procesal civil argentina, es decir, quienes conocen el derecho vigente, las cosas son diferentes. En efecto, la Corte Suprema de Justicia en fallos 52:444 y 183-386, ha sostenido que no “es causa de recusación el haber el juez patrocinado anteriormente a uno de los interesados en asunto distinto y concluirlo”.

Alguien podría sospechar que dichos fallos se refieren a la normativa anterior a la vigente, lo cual es absolutamente cierto. Sin embargo, la normativa anterior de la “Ley sobre Procedimientos de los Tribunales Nacionales” contenía una disposición que es casi gemela de la actual: “Haber sido el Juez defensor de alguno de los litigantes, ó emitido dictamen en el pleito como letrado”, lo cual explica por qué los fallos de la Corte Suprema continúen siendo invocados como la jurisprudencia aplicable.

Yendo a los especialistas en derecho procesal civil, según Lino E. Palacio (uno de los juristas que redactó el CPCCN vigente), el art. 17.7 mencionado se refiere al “al juez que, sea como apoderado, letrado, perito o funcionario judicial, haya exteriorizado su opinión acerca de la forma de resolver las cuestiones debatidas en aquélla” (L. Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 2003, p. 166). Otro tanto se puede encontrar en el Código Civil Procesal comentado de Enrique Falcón, tomo I, p. 258.

De ahí que la interpretación literalmente auténtica—o co-auténtica al menos—del artículo, salida de la boca del caballo como se suele decir en inglés, es decir de los labios o la pluma del propio autor de la ley (como McLuhan en la famosa escena de Dos Extraños Amantes), es que la incompatibilidad solo surge en relación a la causa concreta (en la forma de haberse pronunciado al respecto) y no a la historia de la relación entre el juez y la parte.

De hecho, la nota de Página 12 no menciona todos los casos en los que Rosenkrantz se excusó. Por otro lado, si algún juez hubiera trabajado para el Estado en capacidad de abogado entonces debería excusarse en todos las causas del Estado que se tramitaran ante su nuevo juzgado.

Por si alguien se preguntara por qué la interpretación auténtica de un artículo del Código Procesal Civil no nos provoca resquemor alguno mientras que nos hemos pronunciado tan frecuentemente en contra la retroactividad de la ley 27362, a saber una ley penal más gravosa, provocada por la así llamada “ley de interpretación auténtica” del 2 x 1, obviamente la respuesta se halla en la pregunta misma. Las leyes penales retroactivas más gravosas, se llamen como se llamen, son inconstitucionales, amén de que violan las garantías penales estipuladas en el derecho penal internacional e incorporadas al nuestro. En otras palabras, tal como parece suceder con Perón y el peronismo, el problema no es la interpretación sino el interpretativismo.

Por otra parte, se ha conocido un fallo, esta vez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sobre el reciente nombramiento del juez Sergio Torres, en el cual está en juego un requisito previsto en el artículo 181 de la Constitución provincial: “Para ingresar al Poder Judicial debe justificarse dos años de residencia inmediata en la Provincia”.

En el voto mayoritario del fallo que termina convalidando el nombramiento, figura que “avanzado el siglo XXI, la valoración del artículo 181 del ordenamiento constitucional, cuyo texto proviene de la Constitución de 1934, puede integrarse con una mirada contemporánea que atienda al fenómeno de la habitabilidad, la interacción y la movilidad de las personas, particularmente en el área metropolitana de Buenos Aires, en función de los avances tecnológicos y en las comunicaciones habidos” (f. 2). Es decir, según la posición mayoritaria los jueces no necesitan entender el derecho vigente, sino que la tarea del juez es la de “valorarlo”, como si el derecho no tuviera autoridad y fuera en cambio una ocasión para que los jueces dieran con la respuesta correcta.

Incluso si supusiéramos que la tarea de los jueces no consiste en aplicar el derecho—incluso el democrático—sino en valorarlo, la valoración del derecho tiene que ser posterior a su interpretación, ya que mal podemos estar de acuerdo o en desacuerdo con el derecho si no lo entendemos. Por lo tanto, la valoración debería sujetarse a la norma valorada, y no al revés.

En el caso particular, la “valoración” (sic) fue la de ignorar el texto de la Constitución provincial cuya última reforma es de 1994, para bajar a su subsuelo o subtexto y reconstruir a nuestro entender el articulo 181 del modo siguiente: “solo hace falta contar con dos años de residencia en la Provincia en la medida en que el desarrollo tecnológico no impida el desplazamiento que permita la familiaridad de la persona interesada con la Provincia en cuyo territorio se va a desempeñar como juez”. Después de todo, en la propia disidencia del juez Pettigiani figura que la finalidad del artículo 181 buscada por la Convención Constituyente era que los jueces “estén en contacto con el medio en que deben actuar” (f. 30).

Sin embargo, tal como consta en la disidencia del juez De Lázzari, “transcurrieron más de ocho décadas después de inspirada la norma. Pero aún pasado ese tiempo, no ha sido reformulada en 1994, cuando la habitabilidad, interacción y movilidad de las personas entre el área metropolitana y el territorio provincial eran bastante similares a las actuales condiciones” (f. 19).

Además, es digno de ser destacado que, a pesar de lo que figura en el voto de la mayoría, el juez De Lázzari agrega que “aun si se concediera el cambio de circunstancias que se aduce… es lo cierto que tal hipótesis debe descartarse de plano en el presente. Es que el Dr. Torres no ha invocado esa renovada visión ni se ha instalado en una concepción dinámica del art. 181. Antes bien, ha señalado expresamente que tiene su residencia en Tigre. Lo ha afirmado con todas las letras. Son sus propios actos los que descartan aquella generosa y amplia interpretación” (19).

Ciertamente, llama la atención la "concepción dinámica del art. 181" del voto mayoritario, ya que el nuevo integrante del tribunal satisface la exigencia estática del artículo. Nos hace acordar a esa historia que le gustaba contar a Freud. Un amigo le reclama a otro que le devuelva una tetera. El amigo le responde que no tiene la tetera, aunque al rato le dice que en realidad sí se la había prestado pero ya se la había devuelto y que de todos modos cuando se la había prestado ya estaba rota.

Tal vez sea necesaria una sentencia interpretativa que aclare la sentencia en cuestión.

Farewell to Farrell (por Jaime Malamud Goti)

Las posiciones de Martín Farrell (MF) y la mía (JMG) con respecto a culpar a las víctimas ha quedado cerradas a mi leal saber y entender. Es cierto que el tema invita a escarbar bastante más pero este no es el propósito del debate a esta altura. Estoy seguro de que Martín comparte mi idea de que es oportuno darle un cierre, que probablemente no sea más que una tregua.
 
No quiero cerrar este intercambio sin agradecerles a mis amigos Martín Farrell y Andrés Rosler. Al primero, por argumentar conmigo, y al segundo, por hacerlo posible. Andrés, en efecto, lo ha fomentado a través de su blog, La Causa de Catón.

Jugar de esta manera con un contendiente inteligente, informado e ingenioso es para mi un privilegio y una enorme satisfacción. En especial, porque la actividad es inusual en el medio académico argentino. Aquí, es más habitual optar por transformar en enemigo al contendiente que elegir la alternativa de verse estimulado por la crítica y aprender de una opinión que en principio es tan válida como la propia.

Jaime Malamud Goti                  

Acerca del "garantismo excesivo" de lesa humanidad

Hoy en El Cohete a la Luna ha salido una nota sobre los juicios por crímenes de lesa humanidad que contiene un número de apreciaciones muy representativas actualmente acerca de cómo se suele pensar el derecho al menos en Argentina (El Desembarco).

En efecto, la tesis central de la nota es que el presidente de la Corte Suprema (Carlos Rosenkrantz) y dos jueces de la Cámara Federal de Casación (Guillermo Yacobucci y Angela Ledesma) tienen una concepción "jurásica" del derecho, lo cual se ve precisamente ilustrado por la imagen de dinosaurios que acompaña a la nota. La imagen, por supuesto, no es tanto o solo temporal, sino fundamentalmente valorativa y por supuesto despectiva o peyorativa.

Sin embargo, si nos atuviéramos a las cuestiones y los argumentos referidos en la nota, el comportamiento de los jueces mencionados en lugar de atraer rechazo debería concitar nuestra aprobación. Veamos a continuación algunos de los más significativos.


1. "golpear las puertas del sistema interamericano"
La nota hace referencia a un reciente fallo de la Corte Suprema, "Cacivio", el cual "evoca con claridad los compromisos internacionales de Argentina en esta materia como posición diferenciada de los funcionarios que acompañan a los defensores de los perpetradores a golpear las puertas del sistema interamericano". Los compromisos internacionales de la Argentina, sin embargo, difícilmente incluyan la denegación de los derechos humanos contemplados en los diferentes tratados internacionales sobre derecho penal, que incluyen por supuesto garantías penales básicas como la aplicación de la ley más benigna, la irretroactividad de la ley penal y los límites de la prisión preventiva. Existe entonces el deber de castigar los crímenes de lesa humanidad y el de respetar las garantías penales si es que nos interesa actuar conforme a derecho.

Además, hasta los "perpetradores" tienen derecho a "golpear las puertas del sistema interamericano", en la medida en que sean considerados como seres humanos y por lo tanto provistos de derechos humanos. Ningún juicio penal que violente estos derechos puede ser considerado como jurídicamente válido.


2. Fallos que atrasan
En segundo lugar, en la nota se lee que "la Sala II de Casación Penal, con votos de Guillermo Yacobucci y Angela Ledesma, dictó una sucesión de fallos... que... atrasan diez años los lineamientos del proceso de justicia. Una de las resoluciones abrió las puertas de la cárcel a 15 imputados de Ejército en Bahía Blanca con ceses de prisión". Sin embargo, un fallo no atrasa ni adelanta, ya que se supone que las decisiones judiciales no se atienen al calendario, sino al sistema jurídico vigente que contiene la Constitución y las disposiciones que emanan en última instancia de ella.


3. Excepcionalidades
De forma todavía más reveladora, el artículo sostiene que "En 2016, el primer fallo del 2 x 1 Muiña intentó fijar otro criterio para los condenados. Luego de la intervención del Congreso y el nuevo fallo de la Corte, quedó consolidada la excepcionalidad. Pero los defensores insisten. Intentan mejorar la situación de los condenados con pedidos de domiciliarias". Semejante consideración llama la atención porque las excepciones en derecho, sobre todo en derecho penal, deben estar basadas en la ley, y además, lo que hacen los defensores es precisamente intentar mejorar la situación de sus defendidos, máxime cuando el derecho les da la razón.


4. Precedentes sin common law
"Hasta ahora, el criterio rector en lesa humanidad estaba fijado por el antecedente Acosta" (también la nota habla del "precedente Acosta"). Sin embargo, en el derecho argentino no existe el precedente en sentido estricto, a tal punto que el propio fallo "Muiña" de la Corte Suprema ha sido pasado alto no solo por una ley penal retroactiva dictada por el Congreso y los fallos de los demás tribunales penales, sino que además dicha ley penal retroactiva ha sido convalidada por la mismísima Corte Suprema que había dictado el fallo en cuestión.


5. "Garantismo excesivo"
Yendo a los jueces mencionados, es muy curioso que la jueza Ledesma sea descripta de modo pythonesco como "conocida por su garantismo excesivo" (o de modo woodyallenesco, como si alguien pudiera ser "demasiado judío"). Las garantías existen o no existen, están o no están contempladas en el derecho y por lo tanto ningún juez puede ser excesivo en la aplicación de garantías siempre y cuando las mismas figuren en el derecho (Si Ud. quiere una garantía compre una tostadora).

Cabe recordar que las garantías penales figuran tanto en el derecho penal nacional como en el internacional. Y en rigor de verdad, hablar de "garantismo excesivo" en sentido peyorativo (lo cual, cabe acotar, solía provenir exclusivamente del pensamiento anti-progresista) equivale a creer en la existencia de un "punitivismo (o derecho penal del enemigo) moderado" o "aceptable". Es cuestión de encontrar el enemigo apropiado (2 x 1).

Por otro lado, en la nota figura que el juez Yacobucci "en 1977 y 1978 mientras estudiaba derecho y buscaba hacer carrera judicial, escribía con sus iniciales en la revista Cabildo". Sin embargo, lo que nos debería interesar al momento de analizar una sentencia hoy en día no es quiénes son los jueces o qué hicieron en el pasado, sino qué dicen los jueces en la sentencia. De otro modo, como en el cuento de Borges "Los Teólogos", dos jueces pueden coincidir en un voto y sin embargo uno tener razón y otro equivocarse a pesar de o debido a que han dicho exactamente lo mismo.

En otras palabras, cuando la nota dice que "Las últimas decisiones de Yacobucci y Ledesma juegan ese juego", el juego al que están jugando estos jueces de Casación es el del derecho y eso es exactamente lo que se espera que hagan los jueces.


La concepción del derecho que subyace a la nota es la de un conjunto de reglas que solamente vamos a aplicar cuando nos dan el resultado que nos gusta, como si existiera una respuesta correcta jurídicamente relevante independiente y anterior a la observancia de dichas reglas. Pero entonces deberíamos ser más precisos y reconocer que tenemos una meta predeterminada y que lo único que está en juego es tener éxito en dicha meta, sin que importe cuáles son los medios que vamos a utilizar para obtenerla. No tiene sentido en llamar "derecho" a este razonamiento puramente estratégico o teleológico. De otro modo, el derecho se parecería a ese chiste judío que solía contar Norman Erlich. Un judío le dice al otro: "me enteré de que se quemó tu negocio", a lo cual el segundo le responde: "no callate, la semana que viene".

Por supuesto, el punto no es entonces que el derecho tiene que ir en contra de nuestros deseos. Todos tenemos el deseo de castigar los crímenes, en este caso los de lesa humanidad. Pero se supone que en un Estado de Derecho, nuestro deseo además está limitado por el razonamiento jurídico, que incluye ciertas garantías penales que han sido violadas últimamente. El punto entonces es que una sentencia judicial podrá coincidir o no con nuestros deseos, pero la validez jurídica es una cuestión de reglas, no de deseos. Y si llegara a depender de nuestros deseos dejaría de ser derecho para convertirse en un chiste judío.

Mea Culpa (por Martín Farrell)

Era inevitable: después de culpar a los judíos, en general, y al profesor Finkielkraut, en particular; a los ciclistas, en general, y a las ciclistas afganas, en particular; alguien me iba a culpar a mí... y Jaime hizo exactamente eso conmigo (click). Estoy en desacuerdo con él en este aspecto, y voy a defenderme muy brevemente de la acusación.

Ante todo, muchos de los argumentos de Jaime se basan en la imprudencia de la conducta reprochada, y yo siempre he aceptado que el reproche prudencial puede formularse en estos casos. Pero Jaime le agrega otra cosa: él cree que también puede haber algo inmoral en exhibir mi Rolex en la villa 31, aunque asimismo cree—extrañamente—que está “cerca de coincidir” conmigo en que tengo un derecho moral y legal a hacerlo, lo cual—me imagino—debería excluir el reproche moral. Mostrar un Rolex en una villa es imprudente, ya lo sé, y exhibir la riqueza delante de los pobres es de muy mal gusto, también lo sé. Pero, ¿es inmoral hacerlo?

Propongo que supongamos que lo es, solo para facilitar aquí el desarrollo del argumento. Incluso en ese caso, no advierto la forma en la que podríamos justificar que el castigo que merezco consista en robarme el reloj. Jaime basa ese castigo en el hecho de que la venta del reloj robado le permitiría al ladrón alimentar durante meses a sus tres hijos, pero no veo cómo podría funcionar una sociedad que adoptara un método tan curioso de la redistribución del ingreso y la riqueza.

En el mejor de los casos para Jaime, Finkielkraut podría ser reprochado por su presencia inoportuna en el lugar, y yo podría ser reprochado por mostrar mi reloj en la villa, pero Finkielkraut no puede ser agredido, y yo no puedo ser robado. Si como consecuencia de mostrar mi Rolex en un lugar humilde yo puedo ser robado por un carenciado económico, una mujer bonita que muestra sus piernas y su busto ante un carenciado sexual, ¿puede ser violada por él?

Jaime se acusa a sí mismo de paternalismo, pero yo estoy dispuesto a absolverlo en muchos de los casos. Si se limita a aconsejar una conducta prudente, a mí o a la mujer bonita, eso no es paternalismo y no merece objeciones liberales. Si prohíbe mi conducta, o la de la mujer bonita, eso sí es paternalismo y debe ser objetado. Cuando digo que el consejo no es paternalista, por supuesto, no digo que el consejo sea bueno: sería mucho mejor que pudiéramos vivir en una sociedad en la que se pudiera exhibir riqueza y belleza sin ser agredido, y la exhibición reiterada tal vez puede acostumbrar a la gente a comportarse mejor en estas circunstancias.

He tomado los ejemplos más favorables a Jaime del modo más favorable a Jaime. Me gustaría creer que ninguno de nosotros querría formular reproches morales a las ciclistas afganas, sino que querríamos mostrarles en cambio nuestra admiración. Reservemos nuestros reproches, entonces, para los intolerantes, los ladrones y los violadores, entre otros.

Una palabra final: Jaime alega que el utilitarismo apoyaría su posición, y yo pienso que muy bien podría ocurrir así; bastaría que la sociedad fuera más feliz conmigo víctima del robo y con la mujer bonita víctima de la violación. No es probable, pero es posible. De todos modos, esta posibilidad no refuta mi argumento. Reconozco que soy un filósofo voluble, a veces liberal y a veces utilitarista; usualmente, prefiero el utilitarismo para la ética y el liberalismo para la política. En los casos que estoy considerando, pues, prefiero las soluciones liberales a las utilitaristas, y Jaime mismo lo advierte: es por eso que se preocupa tanto por el alcance de su paternalismo, el cual a un utilitarista le resultaría por completo indiferente. Puesto que aquí actúo como liberal, no pienso refutarme a mí mismo, como sugiere Jaime.

De todos modos, si quienes leen estas palabras me siguen encontrando culpable, es posible que—por las dudas—esconda mi reloj. Y eso sería malo para la sociedad.

Martín Farrell