Interpretativismo y Punitivismo de lesa Humanidad

Muchas gracias al Dr. Ricardo Guibourg y a la Maestría en Filosofía del Derecho de la UBA por su hospitalidad.

¿Toma de Colegios o Democracia?

Empezó la temporada de toma de colegios, esta vez en apoyo a la despenalización del aborto, y con ello la discusión acerca de su justificación. De hecho, algunos parecen creer que la toma de colegios es una decisión democrática, lo cual, como suele pasar, depende de qué entendemos por democracia.

Si la democracia es una actividad violenta, como lo sería tomar el Congreso, entonces no debe haber muchas más cosas más democráticas que tomar un colegio. En efecto, una toma de un edificio consiste en apoderarse de él y por lo tanto en por lo menos no dejar entrar a ciertas personas. Esta prohibición podría volverse física, ya que en eso consiste una toma precisamente. Si la gente pudiera entrar libremente al colegio como siempre entonces no estaríamos hablando de una "toma".

Algunos sostienen que los colegios—públicos por lo general—son de los chicos y por eso tienen razón en tomarlos. Sin embargo, semejante argumento es un sinsentido. Nadie “toma” lo que es de uno. Por definición, la toma es de algo que no nos pertenece, antes de la toma al menos.

Por supuesto, para estar en contra de la toma de colegios no hace falta ser pacifista, sino ser consciente de que la democracia es una forma pacífica de resolución de conflictos, y que preferimos incluso esta forma pacífica de resolución de conflictos, incluso si por alguna razón el aborto no fuera despenalizado.

Es por esta misma razón que tampoco tendría sentido tomar el Congreso si la despenalización perdiera la votación. Se supone que queríamos la despenalización del aborto pero por medios democráticos, no a cualquier precio. Quizás sea hora entonces de preguntarnos si queremos que los colegios sean una escuela de democracia o una escuela de cómo lograr cosas a cualquier precio.

En realidad, se supone que semejante pregunta no tiene sentido, ya que desde 1983 existe un consenso en nuestra sociedad, según el cual lo que queremos proteger a cualquier costo es la democracia. Se supone.

Interpretativismo y Punitivismo de lesa humanidad en Derecho (UBA)

El Pato Lucas ataca de Nuevo

Quienes tienen el infortunio de leer este blog a esta altura conocen lo que podríamos denominar como su "filosofía del derecho", con todo el respeto que nos merecen quienes se dedican a esta augusta disciplina. Según La Causa de Catón, el derecho pretende tener autoridad y para lograr eso es relevantemente independiente tanto del razonamiento moral cuanto del razonamiento político. Por supuesto, esto hace que muchas veces las normas jurídicas y las decisiones judiciales vayan en contra de nuestras creencias morales y políticas, pero ese es el punto en gran medida, ya que son nuestros desacuerdos morales y políticos los que explican la necesidad de contar con la autoridad del derecho.

Fue por eso que hemos defendido el fallo "Muiña" de la Corte Suprema de la Nación y las decisiones jurisprudenciales respecto al caso Chocobar (al menos hasta ahora), debido a que son conformes a derecho. En relación al caso Larrabure, hemos argumentado que no tiene sentido decir que existen "razones jurídicas irrefutables" por los cuales es imposible que dicho caso sea de lesa humanidad; todo depende de las circunstancias del caso, no de los actores involucrados (Una vez más hacia la brecha de lesa humanidad).

Y fue esta misma manera de entender el derecho la que nos llevó a decir que la discusión sobre la educación religiosa en Salta estaba bastante lejos de ser un "slam dunk" o "pan comido", ya que nuestra Constitución no es tan laica como parece (Mind the Gap). No nos entristece ciertamente que haya ganado en la Corte la posición laica, pero nuestro punto no es emocional sino jurídico.

Hablando de Salta, el interpretativismo penal, en este caso conservador, ha atacado de nuevo. En efecto, según el anexo del decreto provincial 1170/12, "El plazo para realizar la interrupción del embarazo" considerada no punible por el Código Penal (art. 86, inc. 2), "no podrá ser superior a las 12 semanas de gestación". De este modo, para que el aborto no sea punible, no es suficiente que se trate de un embarazo proveniente "de una violación" (como lo es el caso de la niña de diez años que se está discutiendo en estos días), sino que además el aborto debe tener lugar no después de las 12 semanas de gestación.

Si el punto fuera que el decreto no afecta la no punibilidad del aborto en cuestión, sino que restringe las condiciones de aplicación de la asistencia a las víctimas de violación, eso también violaría el principio de igualdad, ya que la ley no hace diferencia alguna en relación al plazo de gestación.

Se trata, otra vez, de una situación muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.

Decimos que se trata de otro caso de "interpretativismo" ya que es bastante claro que la condición de punibilidad prevista por el Código Penal no exige un plazo máximo de gestación, sino que habla de "aborto" sin más. Si lo entendiéramos de otro modo, estaríamos incurriendo en una interpretación in malam partem, es decir, extendiendo la punibilidad, lo cual está prohibido por el derecho penal vigente en nuestro país y obligaría nuevamente a quienes desearan contar con garantías a comprarse una tostadora (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora).

Por otro lado, cabe preguntarse, otra vez, qué es aquello que no se entiende en relación al art. 86, inc. 2, como para podamos hablar de "interpretación" en absoluto. Nos da la impresión de que se entiende precisamente que no está previsto un plazo máximo de gestación y por eso algunos quieren cambiar la ley.

Cabe recordar además que en nuestro país el único órgano autorizado a modificar el Código Penal es el Congreso de la Nación. Ningún Poder Ejecutivo, y mucho menos uno provincial, podría arrogarse semejante facultad (a menos que, tal como habíamos notado hace poco en relación a una nota de Página 12, hubiese tenido lugar una reforma constitucional el año pasado que diera lugar a lo que hemos llamado la "Constitución del 17": La nueva Constitución Nacional (y Popular) de 2017). Dicho sea de paso, tal vez esta nueva Constitución Nacional y Popular explique por qué el año pasado el Congreso sancionó una ley penal retroactiva.

Alguien (que todavía partiera en su razonamiento de la Constitución del 94) podría ciertamente poner a prueba nuestras intuiciones del modo siguiente: según nuestra posición, el aborto del art. 86, inc. 2, estaría autorizado hasta el día del cumpleaños exclusive por así decir, esto es, hasta el momento mismo del nacimiento exclusive y al borde del homicidio. Sin embargo, no son nuestras intuiciones sino el derecho vigente lo que está en juego y la niña violada por otro lado lleva 21 semanas de gestación.

Finalmente, no negamos que haya situaciones en las cuales no queda otra alternativa que desobedecer el derecho vigente. Pero, en todo caso, no llamemos a eso "interpretación" o "reglamentación" del derecho, sino que es hora de salir del clóset y reconocer que estamos entiendo al derecho como un "Auto-Servicio normativo", como muy bien dice Pierre Legendre, o que sencillamente estamos desobedeciendo el derecho vigente. Las cuentas claras no solamente conservan amistades sino que, a su modo, ayudan a reconocer lo que queda de la autoridad del derecho.

El espíritu cimarrón de Fierro pervive en el país

No es novedad que el Martín Fierro se considera un paradigma de la tortuosa relación que ha tenido la historia de nuestro país con la autoridad de la ley. De hecho, su protagonista vivió en carne propia lo que implicaba ser considerado un "fuera de la ley". De ahí que, así como cuentan que Bismarck le recomendaba a quienes disfrutaban de los embutidos y de las leyes que no vieran cómo se hacían porque eso podría hacerlos cambiar de opinión, algo muy parecido se aplica a la genealogía del Estado de Derecho.

La verdadera tragedia es que, a menos que estemos dispuestos a vivir como cazadores recolectores (lo cual, además de cazar y recolectar, supone vivir en grupos de no más de 100 o 120 personas, absoluta uniformidad cultural y valorativa, inexistencia de la agricultura y por ende nada de universidades, industrias, teléfonos celulares, Internet, etc.), el anarquismo no es una opción. Por lo tanto, no hay otra alternativa que contar con instituciones estatales que, entre otras cosas, detenten el monopolio de la violencia legítima.

La buena noticia es que la conformación del Estado reduce significativamente la tasa de mortandad violenta (incluso teniendo en cuenta las guerras mundiales del siglo XX). Y que al menos a partir del siglo XIX, si todo sale bien, quien dice Estado dice Estado de Derecho, lo que implica hoy que el Estado protege y respeta los derechos humanos.

Cabe recordar que la autoridad del derecho es muy similar a la de un árbitro. Por un lado, decir que una decisión es "arbitraria" significa que proviene de un árbitro, quien por definición ha debido pronunciarse por una de las partes en disputa. Pero por el otro lado, "arbitrario" tiene muy mala prensa, porque en otra acepción significa caprichoso o irracional. Si nos interesa entonces cumplir con la autoridad del derecho, es muy importante que no confundamos la irracionalidad de una disposición legal o de una decisión judicial con el hecho de que no responda a nuestras creencias.

Precisamente, uno de los tantos problemas que tenemos hoy en nuestro país es que el espíritu cimarrón de Martín Fierro aún impregna nuestra cultura, aunque lamentablemente esto no se debe necesariamente a que todavía apreciemos el arte de José Hernández, sino a que con frecuencia nos resistimos a reconocer la autoridad del Estado de Derecho, tal como se puede advertir en varios de los debates jurídicos que atraviesan nuestra sociedad.

Tomemos, por ejemplo, la reacción social en relación con el "2 x 1" en casos de lesa humanidad, a pesar de que el artículo 2 del Código Penal dice muy claramente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", lo que ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia. Algo similar ocurre con el caso Chocobar. En efecto, una parte considerable de la población cree que algunos delincuentes quedan "fuera de la ley", igual que Martín Fierro, y por eso quedan expuestos a absolutamente cualquier cosa que les suceda. Afortunadamente, en este segundo caso los tribunales hasta ahora también se han pronunciado a favor del derecho penal vigente.

Quienes se oponen a la aplicación de las garantías penales a menudo lo hacen por razones morales. Pero al hacerlo, ignoran que el sentido mismo de contar con un sistema institucional con autoridad implica que no podemos emplear de forma directa el razonamiento moral en cuestiones jurídicas (particularmente en los casos penales), sino que debemos aplicar en su lugar el derecho vigente. Después de todo es por razones morales que hemos elegido vivir bajo un Estado de Derecho en democracia y subordinar a su autoridad nuestros desacuerdos. Tal vez ya es hora de que, en lugar de seguir el consejo del Martín Fierro ("hacete amigo del juez"), nos amiguemos con el Estado de Derecho.

Fuente: La Nación.

La Nueva Constitución Nacional (y Popular) de 2017

A juzgar por la nota de hoy (click) sobre el 2 x 1, lo que Página 12, muy modestamente, describe como "otra mirada", en realidad es absolutamente una nueva manera de pensar el derecho que podemos describir como “constitucionalismo punitivista popular”.

En efecto, en dicha nota, que lamentablemente no está firmada, se lee que “El 10 de mayo de 2017 cientos de miles de personas se movilizaron en todo el país para repudiar el fallo de la Corte Suprema de Justicia que pretendió reducir las penas a condenados por delitos de lesa humanidad y lograron que el Congreso anulara en tiempo récord su interpretación de la derogada ley del 2x1. Ayer, en una sala del subsuelo de los tribunales de Comodoro Py, esa victoria se tradujo en el ingreso con esposas, proveniente de una cárcel común y secundado por agentes penitenciarios, de Luis Muiña, el represor a quien beneficiaba aquel fallo”.

Como se puede apreciar, según Página 12 en Argentina—para algunos delitos al menos—ya no rige el Código Penal, o la antigua Constitución de 1994 para el caso, sino que esa misma noche de mayo las masas movilizadas reformaron la Constitución del 94 y de ese modo dieron origen a lo que suponemos debemos llamar la Constitución de 2017.

Según el nuevo orden jurídico imperante en nuestro país, las masas movilizadas no solamente logran que los condenados sean esposados (lo cual no es un gran logro en realidad jurídicamente hablando) sino que además deciden qué artículos del Código Penal son aplicables a un caso y fundamentalmente además que el Congreso “anulara en tiempo récord… [la] interpretación [de la Corte Suprema] de la derogada ley del 2x1”. Evidentemente, las masas movilizadas no solamente lograron que el Congreso anule un fallo de la Corte Suprema en tiempo récord, sino que además lograron reformar la Constitución Nacional en tiempo récord.

Quienes, por alguna razón, se muestren incrédulos ante esta noticia de Página 12, deberían recordar la aleccionadora reacción de Madame Du Deffand, amiga de Voltaire, ante la extática narrativa del Cardenal de Polignac sobre San Denis, el santo patrón de París. En efecto, el Cardenal le había contado que San Denis, luego de haber sido decapitado, recogió su cabeza y se puso a recorrer varios kilómetros de París con la cabeza bajo el brazo. Cuando, entonces, Madame Du Deffand escuchó esta historia de boca del Cardenal, comentó: “¡Ah Monseñor! Es sólo el primer paso el que cuesta”.

En otras palabras, salta a la vista que a partir de la Constitución Popular del 17, el Congreso de la Nación ya no es solamente un poder legislativo, diferente del judicial, sino que ahora, a pedido del público, el Congreso tiene atribuciones judiciales a tal punto que puede ignorar las otrora "garantías constitucionales" y anular interpretaciones de lo que suponemos que seguimos llamando “Corte Suprema”, pero solamente por costumbre, ya que evidentemente a partir de la Constitución del 17 se ha convertido en un grupo de abogados que todavía se reúnen en el cuarto piso de Tribunales y que todavía no han perdido la vieja costumbre de dictar lo que en otro momento eran considerados como “fallos”. Como se suele decir en inglés, los hábitos viejos tardan bastante en morir.

Le cabe a los constitucionalistas determinar si lo ocurrido el año pasado es una reforma constitucional más u ordinaria por así decir, o si en cambio se trata de un verdadero momento constitucional en el sentido arendtiano, inspirado en la filosofía de Heidegger y que luego inspirara a su vez la obra de Bruce Ackerman. Parafraseando nuevamente a Zhou Enlai, quizás todavía sea muy temprano para saber.

Festival Monty Python de Derechos Humanos (2da. ed. actualizada)

Ayer, 3 de mayo, se cumplió un año del ya célebre fallo "Muiña" dictado por la Corte Suprema de la Nación. A esta altura nuestros lectores difícilmente necesitan que les recordemos sobre qué fue. Sin embargo, por las dudas, vamos a hacer sonar nuestra propia corneta refiriéndonos a la reveladora etiqueta del 2 x 1. 

La reacción al fallo, como todos sabemos, fue básicamente la de un verdadero Lollapalooza punitivista. En efecto, a pesar de que el discurso sobre los derechos humanos se encuentra en el cenit de su apogeo, una parte considerable de la sociedad, sin excluir a jueces de los más altos tribunales, cree que hay seres humanos que no tienen derechos humanos. 

Ahora bien, a juzgar por varios acontecimientos ocurridos durante los últimos días, dicho Lollapalooza punitivista está bastante lejos de menguar, y no solamente debido a la reacción de la sociedad frente a casos sobre delitos de lesa humanidad.

En efecto, un fiscal federal escribe una nota en Clarín en la cual sostiene que "bajo el disfraz de 'garantismo'", "las garantías que consagra nuestra Constitución Nacional dejan de ser resguardos protectores de derechos y libertades y se convierten en trabas insuperables para el ejercicio de la legítima fuerza coercitiva y la autoridad del Estado" (click). Francamente, no entendemos cómo las garantías constitucionales pueden convertirse "en trabas insuperables para el ejercicio de la legítima fuerza coercitiva y la autoridad del Estado". En realidad, es exactamente al revés, si el Estado no respeta dichas garantías, entonces lo que hace en violación de las garantías es ilegítimo.

Hablando de garantías y fiscales, un organismo de derechos humanos impugnó la candidatura de Inés Weinberg de Roca como Procuradora General por "falta de compromiso con los derechos humanos" (click). Alguna vez nos había llamado la atención la impugnación de la designación de un juez penal debido a que cuando ejercía como abogado había defendido precisamente acusados durante un proceso penal (Acerca del compromiso con los DD.HH.). En el caso de Inés Weinberg de Roca, su falta de compromiso con los derechos humanos se debe a que según ella las dos partes durante un juicio penal (esto es, la acusación y la defensa) tienen derecho a generar prueba, amén de que Inés Weinberg de Roca cree que, tal como lo prescribe el derecho internacional (La Brecha de Lesa Humanidad), el Estado no es el único agente capaz de cometer delitos de lesa humanidad.

Siguiendo con las garantías, a pesar de que durante toda su vida había dado señales (que suponíamos eran inequívocas) de que estaba en contra del populismo penal, si nos guiamos por Página 12 Eugenio Zaffaroni hoy cree que el fallo "Muiña" es incorrecto porque los jueces de la Corte "no midieron la reacción pública" ni la "masiva marcha en la Plaza de Mayo". Es más, Zaffaroni ahora se "enorgullece" de que el pueblo se exprese en cuestiones penales, encima en contra de un fallo que viola las garantías penales (click). 

En la nota consta que el populismo penal "se materializó en una ley respaldada por todo el arco político en el Congreso", que como todos sabemos es un verdadero orgullo argentino ya que es la primera ley penal retroactiva sancionada en democracia, probablemente en la historia del mundo. Nos da mucha curiosidad conocer la opinión de Zaffaroni hoy en día al respecto. Recordamos que en una época él solía creer que “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” son “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2° [del Código Penal sobre la ley más benigna]” (Tratado de Derecho Penal, 1ra ed., vol. I, p. 472.). ¿Habrá cambiado de opinión también al respecto?

Hablando de participación, tuvo lugar un "Debate organizado por las Abuelas a un año del fallo del 2x1 de la Corte Suprema" (click). Suponemos que hubo un "debate" sobre derechos humanos y el fallo "Muiña" en el mismo sentido en que Ramón Díaz, Marcelo Gallardo y Omar Labruna (en nombre de su padre) podrían debatir acerca de cuál fue el mejor equipo de fútbol de la historia argentina. Por alguna razón, en este país nos hemos acostumbrado a hablar de "debates" cuando todos los que participan están absolutamente de acuerdo. 

Finalmente, para no desentonar con el tono pythonesco de la discusión en Argentina sobre los derechos humanos, a pedido de organismos de derechos humanos, la Fundación El Libro decidió censurar una película que iba a ser proyectada durante la Feria, no solamente de ese modo impidiendo el ejercicio de un derecho humano como lo es la libertad de expresión, sino que, y aquí viene lo mejor, lo hizo para no vulnerar "la libertad de opinión y de expresión dentro de la muestra (sic)" (click). 

No es absolutamente novedad alguna lo que vamos a decir, pero si bien reconocemos los varios méritos del grupo, por no decir que somos verdaderos fanáticos, Monty Python tuvo mucha suerte de haber trabajado en Inglaterra, porque en Argentina le habría resultado imposible por la competencia desleal imperante.

PD: Acabamos de ver el documental censurado. La verdad, es inaceptable. Al principio hay una crítica a Stalin un poco subida de tono. En lugar de "organización revolucionaria" hablan de "terrorismo". Eso tampoco ayuda. Es bastante anti-kirchnerista, ídem. Invocan el vetusto principio de la irretroactividad de la ley penal. Gregorio Badeni aparece dos veces y encima con bigotes. Peor aún, habla de "filosofía jurídica" pero sin haber leído a Dworkin y lo que más me preocupa es que según Badeni el Estatuto de Roma no puede ser aplicado retroactivamente. Me preocupa porque leí exactamente lo mismo ayer en Página 12. También hablan mucho de derecho constitucional, lo cual es obviamente apología del delito. Critican a Justicia Legítima, hablan de gerontología, too much. Critican la recolección de pruebas durante los juicios. Aparecen dos médicos. En conclusión, el punto en general es que todos los seres humanos tienen derechos humanos. Hicieron bien en censurarlo.

El Aborto, Porky y el Interpretativismo

Al fin una buena noticia. Estamos discutiendo el derecho al aborto. Ya era hora. Las malas noticias son que persiste una forma bastante curiosa, por no decir pythonesca, de debatir no solamente acerca del derecho al aborto, sino acerca de cualquier otra cosa para el caso. En efecto, algunos creen que tiene sentido participar en un debate sobre la existencia del derecho al aborto diciendo que existe un derecho al aborto.

Por supuesto, alguien podría decir que la cuestión es menos redundante o contradictoria de lo que parece, ya que mientras que el debate en sí mismo sobre el aborto se refiere a la existencia de un derecho legal, quienes afirman la existencia de un derecho al aborto durante el debate sobre el derecho al aborto no se repiten ni contradicen ya que afirman la existencia de un derecho pre-legal (o moral, humano, natural, etc.), el cual se supone representa la bala de plata que muestra la superioridad de esta posición.

Sin embargo, semejante estrategia está lejos de ser convincente ya que quienes se oponen a la existencia del derecho legal al aborto pueden invocar a su vez otros derechos pre-legales del embrión (para ponerle un nombre). Como se puede apreciar, referir la discusión sobre la existencia de un derecho legal a un derecho pre-legal, lo único que hace es postergar el problema. Como explica Joshua Green, “Las apelaciones a los ‘derechos’ funcionan como un pase libre intelectual, una carta del triunfo que vuelve irrelevante a la evidencia. Sin que importe qué es lo que sienten vos y tus compañeros de tribu, vos siempre podés plantear la existencia de un derecho que corresponde a tus sentimientos. Si sentís que el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a la vida’. Si sentís que prohibir el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a elegir’. (…). Los ‘derechos’ son nada menos que brillantes. Nos permiten racionalizar nuestros sentimientos viscerales sin hacer trabajo adicional alguno” (Moral Tribes, p. 302).

Convendría aclarar que la discusión sobre el derecho al aborto se refiere al aborto en el sentido central de la expresión, es decir el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo (al menos dentro de ciertos plazos de la gestación). Después de todo, el Código Penal en su artículo 86 ya prevé casos en los cuales el aborto no es punible, como por ejemplo si la vida o la salud de la madre estuvieran en peligro, o si el embarazo proviniera “de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

Sin embargo, no faltaron interpretativistas que entendieron esta última frase de tal forma que para que el aborto no fuera punible no era suficiente que la mujer fuera víctima de una violación sino que además debía ser “idiota o demente”, de modo muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.

Cabe agregar que el interpretativismo no solamente se parece a un dibujo animado (quienes estuvieran interesados en ver la primera parte del episodio los reenviamos a You Tube) sino que además provocó que la Corte Suprema aclarara los tantos en el caso “F.A.L.”.

A decir verdad, tampoco faltan los interpretativistas que desean pronunciarse en el sentido contrario, a saber, quienes creen que la prohibición del aborto es inconstitucional, a pesar de que la Constitución no dice una sola palabra sobre el aborto. Además, uno de los peligros con el interpretativismo es que si el día de mañana, Inshallah, el aborto llegara a estar permitido, sin embargo un juez podría declararlo inconstitucional apelando a la mejor luz en la que dicha decisión muestra al derecho, o a algún otro principio similar (en todo caso, sería un gran paso adelante que todavía estemos dispuestos a creer que para que una norma sea inconstitucional es indispensable que un tribunal la declare como tal, sobre todo frente al avance del así llamado “constitucionalismo popular”).

Como se puede apreciar, a pesar de que el interpretativismo suele ser asociado con el así llamado "progresismo", en realidad debido a su moralización inherente del derecho, el interpretativismo funciona como muy bien solía decir Chavela Vargas, es decir, como se nos dé la chingada gana. Puede ser progresista o anti-progresista, según sea la "(mejor) luz" que estemos usando para ver el derecho.

Quizás convenga entonces enfatizar que las discusiones sobre derechos pre-legales se caracterizan por no disponer de argumentos de knock-out, lo cual no hace sino reforzar la necesidad de contar con un sistema institucional autoritativo que resuelva el conflicto, en la medida en que se trate de una cuestión en la cual todavía preferimos la acción colectiva antes que obedecer nuestras propias creencias al respecto.

Insistir en la moralización del derecho haciendo referencia a interpretaciones o respuestas correctas expresadas en términos de “derechos” anteriores a o independientes de sistemas normativos institucionales, lo único que hace es retro-alimentar la discusión, lo cual hasta cierto punto es muy útil en los seminarios de teoría del derecho, pero puede llegar a ser altamente contraproducente cuando se trata decidir cuál es el derecho vigente.

Filosofía Política: el Pueblo quiere saber de qué se trata

Hasta mediados de julio, todos los miércoles a las 18, bajo la coordinación del Dr. Damián Rosanovich, el Instituto de Filosofía de la UBA está organizando junto con el Museo del Cabildo un curso de Filosofía Política abierto al público en general (info), con la colaboración del Departamento de Humanidades y Artes de la UNIPE, a la que le debemos los videos que registran el curso (click).

Si bien no estaba previsto que Jorge Dotti participara de este curso, salta a la vista que su firma está por todos lados, desde las instituciones que participan, los autores y los temas que se discuten y por supuesto los expositores, a tal punto que el curso mismo fácilmente podría haberse llamado "Jorge Dotti". Aquí la primera clase que se supone sirve como introducción. Por las dudas, recomendamos a quienes no lo hayan hecho todavía, que antes de ver la introducción del curso primero vean La Clínica de la Discusión.

Jorge Dotti in Memoriam (1947-2018)

Non est Potestas super Terram quae comparetur Ei

Una tarde, en el viejo edificio de FLACSO de la calle Federico Lacroze, allá por septiembre de 1988, Carlos Strasser me dijo que si tanto me interesaba la teoría política tenía que ir al menos como oyente—yo estaba terminando la carrera de abogacía en la UBA—al seminario de un profesor que se llamaba Jorge Dotti. Recuerdo que Carlos me había dicho que había estudiado en Roma con Lucio Colletti y que solía ir a menudo a Alemania como Profesor Visitante. 

Cuando llega Jorge esa misma tarde a dar su seminario, Carlos nos presenta y le pregunta si yo podía asistir a su seminario como oyente. Jorge vio que yo tenía un ejemplar de la New Left Review que contenía un artículo de Perry Anderson acerca de “Las Afinidades de Norberto Bobbio”. Jorge entonces dijo que no tenía problemas pero, con su inconfundible sentido del humor, a cambio quería una copia de ese artículo, que por supuesto le hice.

El seminario, “Hegel y Marx”, era una de sus marcas registradas de aquel entonces. Jorge comenzó a desmenuzar línea por línea el prefacio a los Lineamientos de la Filosofía del Derecho de Hegel. Para cuando llegó a la frase de la fábula de Esopo hic Rhodus, hic saltus (“aquí está Rodas, salta aquí”), yo me había dado cuenta de que quería dedicarme a la filosofía política y ser exactamente como él. En realidad, es algo que le debe haber sucedido a casi todos los que alguna vez asistieron a sus clases.

Quienes tuvieron la suerte de estudiar con él pueden dar fe además de que jamás supeditó los intereses de sus dirigidos a los propios, sino que siempre dejó que sus estudiantes tomaran su propio camino. Por extraño que parezca, esto no es algo que se pueda decir de muchos otros profesores. Por supuesto, la reputación y generosidad de Jorge han sido tales que pudo ayudar a mucha gente a encontrar trabajo, pero jamás se interesó por la búsqueda del poder.

En efecto, los estudiantes se le acercaban porque él era una institución, aunque era una institución que obviamente abundaba en ciencia o conocimiento en el sentido amplio de la palabra para evitar malentendidos, pero era a su vez una institución de tipo senatorial, sólo tenía auctoritas. En verdad, Jorge dedicó su vida al estudio de la potestas, pero jamás le interesó obtenerla. A Jorge le cabe entonces exactamente aquella recordada frase de Rousseau sobre el circunspecto pueblo republicano en El Contrato Social (II.2): “la verdad no conduce a la fortuna, y el pueblo no da embajadas, ni púlpitos, ni pensiones”.

Con el tiempo empezamos a hacernos amigos. Luego de sus clases en FLACSO solíamos caminar por Federico Lacroze hacia Cabildo, mientras hablábamos, por ejemplo, de la importancia de leer las grandes obras de filosofía en las ediciones críticas de aquel entonces (para dar un ejemplo, el Leviatán de Hobbes en la edición de Macpherson que en aquellos tiempos era la canónica, o la de Peter Laslett del Ensayo sobre el Gobierno Civil de Locke, que todavía sigue siendo “la” edición) y no tardamos mucho en terminar hablando de una pasión que compartimos, River.

Como lo pueden demostrar sus amigos, Jorge era un personaje extraño. A pesar de haber sido desde bastante joven una institución que encarnaba la idea misma de la filosofía política, era una persona de una humildad superlativa. Para muestra, basta un botón. Es el día de hoy que Wikipedia todavía no tiene una entrada sobre él, y eso se debe por un lado probablemente al respeto que inspiraba y por el otro fundamentalmente a que jamás movió un dedo para que eso sucediera, mientras que dicha enciclopedia abunda en voces sobre “autores” que han escrito y/o han hecho escribir su propia entrada sobre sí mismos.

Combinaba además una erudición notable con lo que no cabe describir de otro modo que no sea como “calle”. Una persona que había penetrado los misterios, entre otros, de la Crítica de la Razón Pura de Kant, era alguien que podía pasar tardes enteras en la popular sea de Atlanta (o “Aclanta” como tanto le gustaba decir a él, juraría que sin darse cuenta), por supuesto de River si era necesario, o donde fuera que jugaran tanto River como Atlanta.

Lo más importante, sin embargo, no era su erudición (para no hablar de la incomparable biblioteca que es su casa, y esto no es un juego de palabras), ya que sabiendo opina cualquiera, sino que tal como suele pasar con quienes son verdaderamente inteligentes, demostraba su inteligencia cuando hablaba de temas que no eran de su especialidad sin dejar de mostrar su ya mencionado extraordinario sentido del humor, sobre todo en relación a sí mismo. Conocerlo era quererlo: todos los que lo hemos tratado lo sentimos como un miembro de nuestra familia, sea un hermano o un padre, respectivamente, porque así era como nos trataba.

Por supuesto, Jorge no se dedicaba a la filosofía política sin más, sino que fue hasta donde ni las águilas se atreven—o mejor dicho ni se atrevían—a ir. En efecto, no solamente se doctoró sobre y llegó a conocer la filosofía política de Hegel (su Dialéctica y Derecho es un verdadero clásico al respecto) como muy pocos especialistas en el mundo, para no decir nada de sus investigaciones sobre Hobbes, Kant, Hannah Arendt y sus ocasionales incursiones en el campo del pensamiento argentino, sino que en una época en la cual estaba prohibido siquiera decir el nombre, el apellido o incluso las iniciales de Carl Schmitt, se dedicó de lleno a estudiarlo a pesar de o quizás debido a que de joven Jorge había coqueteado con el pensamiento marxista.

En realidad, no solamente se dedicó a Schmitt sino que terminó convirtiéndose en sinónimo de Carl Schmitt e hizo que cualquiera pudiera no solamente mencionarlo sino incluso dedicarse a él sin que alguien tuviera que llamar a la división de delitos contra el orden constitucional de la Policía Federal. Hoy en día, por otro lado, es muy difícil encontrar en Argentina a alguien que se dedique a la filosofía política y no hable de Carl Schmitt, todo—para bien o mal—gracias a Jorge. En otras palabras, cuando siquiera pensar en Schmitt era un delito, Jorge se había dado cuenta hace casi treinta años de que había que estudiarlo de todos modos y hoy en día sin embargo el delito consiste en no estudiar a Schmitt y de ese modo descuidar los efectos de la criminalización del enemigo y sobre todo usar el poder del Estado con fines partidarios o corporativos. Esta es una definición ostensible de “adelantado”.

Dicho sea de paso, su “El Hobbes de Schmitt”, que fuera escrito para una jornada en el Centro de Estudios Avanzados de la UBA en ocasión del cuarto centenario del nacimiento de Hobbes y que forma parte de un ya legendario número de Cuadernos de Filosofía (XX, 32, 1989, pp. 57-70), fue la piedra sobre la que edificó su Iglesia schmittiana y para varios el virus que los infectó con Hobbes, Schmitt y la teología política, con todo lo que eso representa.

Huelga decir que además a Jorge le debemos Deus Mortalis, esa mezcla rara de dossier y mamotreto (para usar una de las palabras favoritas de Jorge sobre todo para referirse a su monumental obra Carl Schmitt en Argentina o Carl Schmitt apud barbaros [“Carl Schmitt entre los bárbaros”], como alguna vez dijera, combinando su extraordinario sentido del humor con su fineza y erudición), una rara publicación sobre filosofía política que se ha caracterizado todos estos años por dedicarse a estudiar ese Dios ciertamente herido de muerte que es el Estado, que sin embargo todavía no termina de morir, causante tal vez de los daños más atroces que ha sufrido la Humanidad, pero a la vez, muy probablemente haya evitado otros peores, como, por ejemplo, la vida sin el Estado.

En la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA Jorge no solamente pudo por suerte plasmar en los últimos años su antiguo proyecto de Maestría en Filosofía Política sino que hace tiempo que su cátedra de Filosofía Política, compuesta enteramente de sus discípulos, se ha convertido en el nudo gordiano o quizás deberíamos decir mejor el frente ruso para todo aquel que desee terminar la carrera exitosamente. Va a ser muy difícil, por no decir imposible, pensar en Puán sin Jorge. Algo muy parecido se puede decir sobre el CONICET, institución en la que llegó muy merecidamente a alcanzar la categoría más alta de la Carrera del Investigador Científico.

En fin, ya todos sabemos lo que pasó. Se ha muerto Jorge Dotti y dado que la sola mención de su nombre equivale a hacer referencia a la filosofía política (al menos en Argentina), es muy difícil evitar la conclusión de que en cierto sentido se ha muerto la filosofía política. Claro que nos queda su tan cuidada y refinada obra, sus prólogos, su inteligencia, su risa, su afecto, su generosidad, su nobleza, su augusto semblante. Pensándolo bien, quizás todavía nos queda bastante.

Fuente: Infobae.

Una Vez Más hacia la Brecha de lesa Humanidad

Hasta hace muy pocos días habíamos vivido un festival, un verdadero Lollapalooza punitivista, discutiendo desde la aplicación de leyes penales retroactivas hasta la presunción de inocencia y la defensa en juicio, pasando por una nueva "política de seguridad" que incluía la búsqueda de delincuentes vivos o muertos de tal forma que quien deseara una garantía debía comprarse una tostadora. Sin embargo, da la impresión de que nuestros ruegos han sido escuchados y han vuelto los días de las garantías constitucionales y penales sin tostadoras, con el principio de legalidad en todo su esplendor, junto con la cosa juzgada y la prescripción de la ley penal.

En efecto, está circulando públicamente un documento firmado por muy distinguidos intelectuales, que en su gran mayoría se dedican a las ciencias sociales y humanas, cuyo título es “No hay equiparación posible”, en adelante “el documento”, el cual hace referencia a la audiencia que se llevará adelante el 21 de marzo ante la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario en la que se tratará la reapertura de la causa relativa a la muerte de Argentino del Valle Larrabure. En dicho documento figura que “la reapertura de una causa que ya ha sido juzgada… vulnera el estado de derecho”, y otro tanto se aplica al desconocimiento de los plazos de prescripción de la acción penal. Son cuestiones que deben ser tomadas muy en serio, como siempre que están en juego las garantías penales.

Sin embargo, dado que la discusión es sobre la posible comisión de un delito de lesa humanidad, por más que compartamos el celo garantista expresado en el documento, si se supone que una vez que hemos dado con un crimen de lesa humanidad no hay otra alternativa jurídica que reabrir la causa, tal como ha sucedido en casos de lesa humanidad que involucran a militares, cabe preguntarse entonces a la luz del principio jurídico de igualdad, y como se suele decir en inglés, por qué lo que es salsa para el ganso no es salsa para la gansa. O para decirlo con otras palabras, por qué somos tan garantistas en algunos casos y en otros no nos preocupamos tanto por los tecnicismos legales sino que lo único que deseamos es castigar a los culpables.

La respuesta que da el documento en cuestión es que existen “irrefutables [énfasis agregado] razones jurídicas” al respecto, lo cual, otra vez, es una muy bienvenida bocanada de aire fresco en esta época en la cual todo es más complejo, interpretable, o necesita ser visto "en su mejor luz", etc., para no decir nada de la “verdad histórica” mencionada en el documento al mejor estilo de Von Ranke.

A decir verdad, no queda del todo claro si la tesis de la irrefutabilidad defendida en el documento es que (a) es imposible por definición que una "organización revolucionaria" como la que está asociada con el caso Larrabure haya cometido un delito de lesa humanidad, o (b) si lo que es imposible es que haya tenido lugar un delito de lesa humanidad en el caso Larrabure en particular, de tal forma que esa misma organización revolucionaria (o alguna otra) pueda haber cometido un delito de lesa humanidad en otro caso.

Además, lamentablemente en el documento se confunden el razonamiento moral y el político con el jurídico, tal como lo muestra el título del documento. En efecto, la pregunta jurídicamente relevante (después de todo se trata de la reapertura de una causa precisamente jurídica; nuestros lectores perdonarán la tautología pero en estos tiempos ya deben estar acostumbrados) no es si existe "equiparación posible" entre lo que han hecho los agentes estatales y los miembros de las "organizaciones revolucionarias", sino si los agentes estatales, los de las "organizaciones revolucionarias" o de quien fuera, cometieron o no un delito, en este caso de lesa humanidad.

Por supuesto, la (a)simetría moral o política es obviamente relevante para la filosofía moral (o política) y las ciencias sociales, pero es irrelevante para determinar la comisión de un delito de lesa humanidad, o de cualquier otra clase, ya que del hecho que alguien actúe por una causa justa no se sigue que tenga derecho a hacer cualquier cosa. Por ejemplo, los aliados peleaban por una razón justa contra el nazismo pero no por eso sus actos terroristas como el bombardeo de Dresden y/o las bombas atómicas estuvieron necesariamente justificadas. Al revés, los propios nazis y los japoneses, quienes peleaban por una causa injusta, respectivamente podrían haber defendido legítimamente a la población no combatiente de los ataques aéreos terroristas aliados.

En todo caso, los agentes estatales o de las organizaciones revolucionarias son quienes se deben ajustar siempre al derecho y no el derecho a los agentes estatales o de las organizaciones revolucionarias.

Hablando de derecho, ciertamente, según el documento, la solicitud de la reapertura “contraviene lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Derecho Penal Internacional”. Decir sin embargo que algo contraviene lo establecido por la Corte Suprema pasa por alto que, por ejemplo, hace bastante poco la Corte Suprema estableció en su fallo “Muiña” que el 2 x 1 era aplicable a delitos de lesa humanidad y sin embargo muy pocos tribunales, por no decir (casi) ninguno, siguió la jurisprudencia de la Corte. Alguien podría incluso decir que en sentido estricto la Corte Suprema en Argentina no sienta un precedente, lo cual debilitaría todavía más el primer argumento mencionado por este documento. Queremos creer, además, que no se trata de ser sommeliers de fallos de la Corte según nos caigan bien o mal.

En realidad, el único fallo de la Corte mencionado en el documento, “Arancibia Clavel”, no es una decisión sobre la autoría de los delitos de lesa humanidad sino sobre su imprescriptibilidad. De hecho, en el fallo consta que "el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge ante todo de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica" (f. 6, énfasis agregado). Cabe recordar además que se trató de un fallo con múltiples votos y que el considerando citado, que suponemos es a lo que se refiere el documento, pertenece solamente al voto que le podemos atribuir a los Dres. Highton y Zaffaroni, mientras que los otros tres jueces decidieron "por su voto", para no decir nada de las disidencias.

En lo que atañe al “Derecho Penal Internacional”, tal como lo reconoce el documento en cuestión, el Estatuto de Roma, por ejemplo, no exige que los delitos de lesa humanidad sean cometidos por agentes estatales. Recordemos que según el Estatuto de Roma, artículo 7.1, “Para el propósito de esta ley, ‘crimen contra la humanidad’ significa cualquiera de los actos siguientes cometidos como parte de un ataque amplio o sistemático dirigido contra cualquier población civil, con conocimiento del ataque”, y en el art. 7 inciso (a) aparece precisamente, entre otros, el asesinato como uno de esos delitos. En el inciso 2.a del artículo 7 se aclara que “Para el propósito del parágrafo 1: (a) ‘Ataque dirigido contra cualquier población civil’ significa un curso de conducta que envuelve la comisión múltiple de actos referidos en el parágrafo contra cualquier población civil, de acuerdo con o siguiendo una política de un Estado o de una organización de cometer tal ataque”.

Como se puede apreciar, no hay nada que desde el punto de vista jurídico excluya irrefutablemente por definición o desde un principio que un agente no-estatal haya cometido un crimen contra la humanidad. Una organización de tipo estatal ("state-like" como suele decir la doctrina anglosajona) bien puede haber cometido actos de esta clase. Queda por determinar si en el caso concreto, por ejemplo, hubo o no ataques amplios o sistemáticos, de acuerdo con una organización de tipo estatal.

Después de todo, es por eso que el documento en cuestión sostiene asimismo que la “inclusión de agentes no estatales sólo es posible cuando esos agentes participan de las características de los autores estatales en tanto ejercen algún dominio o control sobre territorio o población y llevan adelante una política similar a la de la acción estatal”. Sin embargo, esta exigencia consta en algunos fallos de la Corte Internacional Penal pero no, por ejemplo, en el Estatuto de Roma. Además, un criterio jurisprudencial sin embargo podría cambiar en otro fallo. Hablando de fallos, habría que ver si en otras oportunidades la Corte Internacional Penal se apartó de este criterio para identificar un crimen de lesa humanidad, como v.g., el caso Milošević (IT-02-54) “Kosovo, Croatia and Bosnia”, 16 de junio de 2004, Sec. 36, en relación al Ejército de Liberación de Kosovo.

El documento entonces tiene mucha razón en reivindicar al Estado de Derecho, pero si queremos ser fieles al Estado de Derecho debemos aplicarlo en todos los casos, sin que importe quiénes sean los acusados o condenados y con independencia de nuestra ideología. Por supuesto, de lo expuesto hasta aquí tampoco se sigue necesariamente que el caso Larrabure sea un delito de lesa humanidad. Eso depende de, para citar otra vez al documento, “la verdad histórica”, que se supone debe guiar la recolección de pruebas particularmente en un juicio penal.

En otras palabras, si quienes cometieron el acto por el cual se solicita la reapertura de la causa conformaban una organización de tipo estatal, cometieron ataques generales o sistemáticos, etc., satisfaciendo por supuesto escrupulosamente los criterios estipulados por el derecho internacional, no tiene sentido hablar de pruebas irrefutables en contrario. Decir algo semejante es una expresión de deseos, que por supuesto es bienvenida como tal por razones constitucionales, pero que no puede tener efectos jurídicos, por las mismas razones constitucionales. Tenemos todo el derecho del mundo de ir a la plaza y expresarnos sobre cuestiones penales, pero nuestra expresión de deseos es jurídicamente irrelevante y la última palabra, particularmente en cuestiones penales, la tienen los jueces.

En conclusión, si realmente queremos consolidar el Estado de Derecho y los derechos humanos, en lugar de aplicar un derecho penal de amigos y enemigos, debemos mantener el ojo en la pelota del derecho e ir adonde nos lleve, con independencia de nuestras creencias morales y políticas, de cuál sea el delito en cuestión y de quiénes sean aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado, supeditando siempre el poder punitivo estatal a las garantías penales de los acusados. Después de todo, se supone que son nuestras propias creencias morales y políticas las que explican nuestra aspiración a vivir bajo un Estado de Derecho en democracia.

Acerca del Compromiso con los Derechos Humanos

Página 12 de hoy publica una nota en la que consta que “organismos de Derechos Humanos” han cuestionado la designación por parte de la Legislatura de Tucumán de un abogado como juez penal (click). Según Página 12, además, se trata de “un ‘golpe duro’ que forma parte de las políticas de ‘avasallamiento de los derechos humanos’ llevadas adelante por el gobierno actual”.

Al leer “avasallamiento de los derechos humanos” por parte del “gobierno actual” pensábamos que Página 12 se refería a la sanción de una ley penal retroactiva o a incitar a la policía a buscar delincuentes vivos o muertos. Muy grande fue nuestra sorpresa, sin embargo, cuando nos dimos cuenta de que Página 12 se refería a algo completamente diferente.

En efecto, si bien el título de la nota “Un juez comprometido con los genocidas” sugiere que el juez había cometido un genocidio y en la nota consta que “el nombrado no ha demostrado su compromiso con los Derechos Humanos”, del resto de la nota surge que el compromiso en cuestión—o la falta de dicho compromiso—es el de “haber defendido, en múltiples causas, a genocidas de la última dictadura cívico-militar” (el subrayado es nuestro). Al parecer, mientras era abogado defensor el ahora juez hasta tuvo el descaro de ser “el primero en pedir, ante la Justicia Federal, que se aplique el beneficio del 2x1” a un criminal de lesa humanidad (el subrayado es nuestro).

De ahí nuestra sorpresa. En efecto, no tiene sentido decir que proveer de defensa a un ser humano puede ir en contra de los derechos humanos o indica falta de compromiso con los derechos humanos. Es exactamente al revés. Jacques Vergès, o Alan Dershowitz, o incluso el proverbial abogado del Diablo que los teólogos solían designar durante sus discusiones medievales contra el Diablo, se habrían sorprendido de que alguien impugnara la designación de un juez penal porque dicha persona hubiese sido antes abogado defensor.

Hasta donde sabemos, según los tratados internacionales sobre derechos humanos (e incluso según quienes se han dedicado a estudiar el tema), los derechos humanos alcanzan a todos los seres humanos y es por eso que todos los seres humanos tienen derecho a ser defendidos entre otras cosa debido a que gozan del principio de inocencia, una garantía de la que se precian todos los sistemas jurídicos civilizados y de ahí la muy mala reputación que dicho principio y el garantismo en general gozaran durante el fascismo y el nazismo (cf., v.g., Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora).

Salta a la vista además que si negamos los derechos humanos de los condenados por crímenes de lesa humanidad (o de cualquier condenado para el caso), sus condenas dejan de ser el resultado de un juicio conforme al Estado de Derecho para aproximarse peligrosamente no solamente a los juicios de excepción tal como fueron instituidos en Nuremberg luego de una guerra por parte de los triunfadores con sus ejércitos de ocupación, sino a la propuesta jacobina en relación a Luis XVI.

En efecto, según Robespierre y Saint-Just no tenía sentido llevar a juicio a Luis XVI, ya que hacerlo implicaba que la posibilidad de que Luis XVI hubiese declarado inocente, lo cual implicaba a su vez que la Revolución era culpable. Lo que había que hacer era matarlo sin juicio. En este mismo sentido, Gabriel Naudé, creador a mediados del siglo XVII de la expresión “golpe de Estado”, creía que cuando alguien se vuelve “peligroso para el soberano”, se puede prescindir “de todas las formalidades de una justicia reglamentada, previendo que sea culpable” (Considérations politiques sur les coups d’estat, París, 1667, p. 191).

Además, si negamos derechos humanos tales como la presunción de inocencia y la defensa en juicio, tampoco nos va a resultar fácil distinguir entre un juicio penal y aquel chiste judío de Norman Erlich, en el cual una persona se encuentra con otra y le dice: “Che, me enteré de que se quemó tu negocio” y el otro le contesta: “no, callate, la semana que viene”.

En realidad, como muy bien creía Benjamín Constant, cuanto peor sea el crimen del cual nos acusan—y no hay nada peor que un crimen de lesa humanidad—mayores deben ser las garantías penales. Sin embargo, vivimos en una época en la cual procedemos al revés: cuanto más grave es el delito, menos énfasis ponemos en los derechos de aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado. Peor aún, vivimos en una época en la cual una parte significativa de la población supone que alguien que cometió un delito puede haberse convertido eo ipso en un outlaw, alguien que está “fuera de la ley”, como reveladoramente dijera la Ministra de Seguridad en relación a los mapuches.

Se trate entonces de delitos comunes o especiales, asistimos al renacimiento de una doctrina medieval que durante la modernidad provocaba escozor con tan solo nombrarla, a saber la doctrina: "versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto", es decir, "al que esté involucrado en una cuestión ilícita se le imputan todas las consecuencias que se siguen del delito", incluso si dichas consecuencias son las que están precisamente en cuestión, al menos si razonamos jurídicamente.

De ahí que nadie pueda impugnar razonablemente un juez penal porque fue abogado defensor incluso del mismísimo Diablo, ya que equivaldría a impugnarlo por haber cumplido con su deber, a menos que se trate de una broma al estilo de Sacha Baron Cohen, que tanto disfrutamos por otro lado.

Convendría entonces revisar nuestras creencias y ver si realmente nos interesa el discurso de los derechos humanos—entre los cuales se encuentra, insistimos, entre otros, la presunción de inocencia, la defensa en juicio y la prohibición de leyes penales retroactivas—o si deseamos volver a una época en la cual no existía plenamente el Estado de Derecho. La decisión es enteramente nuestra.

2 x 1: sin Cambios

Si hay un diario que se interesa por el derecho penal, ese diario es definitivamente Página 12. Se trata de un interés más que loable ya que la puesta en marcha del aparato represivo del Estado es una cuestión sobre la cual la ciudadanía tiene muy buenas razones para estar particularmente atenta. De ahí que no llame la atención, por ejemplo, que Página 12 siga atentamente la discusión sobre el 2 x 1, discusión que, por otro lado, probablemente se haya convertido también en el caballito de batalla de La Causa de Catón. Por supuesto, nos hemos dedicado a otras cuestiones además del 2 x 1, pero tal como le sucediera a Adam West con “Batman”, es muy difícil evitar los encasillamientos. 

Ayer, precisamente, Página 12 se ocupó nuevamente de la cuestión en dos notas, la segunda de las cuales lleva un título bastante revelador: “Rosatti confirma su cambio sobre el 2x1”. En efecto, en la nota consta que “La Corte Suprema confirmó que rechazó por inadmisible un pedido del represor Jorge Humberto Appiani para que se compute su prisión preventiva en base a la llamada ley del 2x1”. 

Sin embargo, el CIJ de la Corte Suprema, aparentemente como resultado de al menos una de las dos notas de Página 12, publicó a su vez en su propio sitio de internet que “Ante publicaciones periodísticas referidas a la decisión adoptada en el acuerdo del martes 6 de marzo en la causa FPA 13007824/2003 ‘Appiani, Jorge Humberto y otro s/ legajo de apelación’, esta Corte considera oportuno aclarar que en dicha causa solo se había solicitado al Tribunal que se pronuncie sobre la prórroga de la prisión preventiva que le fuera impuesta al recurrente y que fuera confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná en función de lo normado por el artículo 1 de la ley 25.430 que sustituyó el artículo 1 de la ley 24.390. La Corte no se pronunció al respecto y aplicó al caso la fórmula del artículo 280 del CPCyCN” (Aclaración de la Corte Suprema). 

Evidentemente, la Corte Suprema se vio en la necesidad de aclarar que no se pronunció estrictamente sobre el 2 x 1, para no decir que en realidad no se pronunció en absoluto y por lo tanto no pudo haber habido "cambios", ya que cuando la Corte aplica el art. 280 del Código de Procedimientos lo único que sucede es que en esa oportunidad no va a tratar el tema, lo cual precisamente impide que se pronuncie al respecto. En todo caso, si queremos insistir en algo que, por así decir, sí estuvo en cuestión, ese algo era el art. 1 de la ley del 2 x 1 ó 24.390 (“La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años…”) y su reemplazo por el art. 1 de la ley 25.430, no el fatídico art. 7 del 2 x 1 (“Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión”).

En rigor de verdad, en la propia nota de Página 12 consta que “Es cierto que la Corte no fija una nueva jurisprudencia, por lo cual si un tribunal inferior decide concederle el beneficio del 2x1 a un represor, no hay una fundamentación del máximo tribunal que avale lo contrario”. Quizás Página 12  entonces nos haya tendido una trampa irónica, que tanto disfrutamos y solemos poner nosotros mismos, y no menos irónicamente hemos caído en ella. 

En otras palabras, Página 12 usó la decisión de la Corte al más puro estilo Chavela Vargas. Nuestros lectores recordarán que una vez preguntada acerca de por qué ella solía decir que era mexicana si había nacido en Costa Rica, la gran artista contestó instantáneamente: “Los mexicanos nacemos donde se nos da la chingada gana”. En lugar de comprender el significado de la decisión de la Corte, Página 12 la usó en aras de una meta ulterior y totalmente diferente. 

De ahí que no descartemos en absoluto que la doctrina Chavela Vargas también sea aplicable a la información suministrada por el diario en relación a la posición del Señor Ministro de la Corte Suprema, el Dr. Horacio Rosatti. En efecto, según Página 12, “desde su vocalía ratificaron que la escueta decisión en el caso de Appiani implica un cambio en la postura de ese miembro de la Corte Suprema debido a la sanción en el Congreso de la ley que sostuvo que el 2x1 no se podía aplicar a las graves violaciones de derechos humanos cometidas durante el terrorismo de Estado”. Sin embargo, dado que albergamos nuestras dudas acerca de la precisión de la información suministrada por el diario y no queremos poner en la boca de un Ministro de la Corte (o de su vocalía, o de nada o de nadie para el caso) algo que no haya salido de la misma, vamos a esperar hasta que el Ministro dé señales oficiales e inequívocas de que efectivamente ha cambiado de posición acerca de las garantías penales, incluso las consagradas por la Constitución Nacional.

Amén de nuestras dudas sobre Página 12, es muy difícil de creer que un constitucionalista de fuste, y mucho menos un Ministro de la Corte, cuya misión esencial es la de hacer cumplir la Constitución Nacional y por lo tanto el Estado de Derecho, convalide una ley penal retroactiva. Como muy bien nos lo recuerda una nota publicada hace muy poco por Página 12, “toda ley penal [el subrayado es nuestro]” es “inaplicable para actos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia (por el principio universal de irretroactividad de la ley penal)” ("Reescribir la Historia"). Por si hiciera falta, tal vez convenga recordar que a juicio de Eugenio Zaffaroni, “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” constituyen “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2° [del Código Penal sobre la ley más benigna]” (Tratado de Derecho Penal, 1.ª ed., Buenos Aires, 1980, vol. I, p. 472).

Parafraseando por enésima vez a Zhou Enlai, todavía, en realidad siempre, es muy temprano para saber qué sucederá. Solamente el tiempo nos dirá qué hacer en caso de que deseemos una garantía y sobre todo si deberemos entonces comprar una tostadora (Si Ud. quiere una Garantía, compre una Tostadora). 

¿Abortar es un Derecho?

Dado que no sabemos absolutamente nada sobre el tema—lo cual ciertamente no nos ha detenido en el pasado—vamos a tratar de señalar algunas dificultades de la estructura del debate actual sobre el aborto, que impiden no solamente que el debate avance sino que además lleguemos a una decisión correcta, que tal vez sea lo más importante en un debate.

Por un lado, quienes defienden el derecho al aborto (entendido apropiadamente, ya que el aborto ya está permitido en algunos casos), a veces se expresan como si dicho derecho ya existiera. Por ejemplo, Página 12 de ayer subió a su página de Internet que “abortar es un derecho” (como lo muestra la imagen que ilustra esta entrada). Página 12 no es el único ya que hay varios abogados que se expresan como si el derecho al aborto ya existiera en la Constitución. Sin embargo, si abortar fuera un derecho no tendría sentido la discusión actual sobre el tema, las marchas, movilizaciones, etc., y los jueces que han condenado a alguien por dicho delito deberían haber sido destituidos por lo menos.

Toda la discusión se debe en efecto a que abortar no es un derecho, al menos todavía, y probablemente no lo sea por un buen rato. En realidad, es bastante irresponsable por parte de un abogado decir algo semejante ya que una persona podría tomarse en serio semejante afirmación y terminar presa como resultado de la misma. Y aunque, por alguna razón, resultara que la prohibición del aborto fuera inconstitucional, hasta que un tribunal no lo declare tal, la prohibición sigue siendo derecho válido. Lo demás es un derecho que solamente existe en nuestras mentes, en el pueblo o en nuestra teoría política, es decir, no es derecho en absoluto.

También es frecuente entre quienes defienden el derecho al aborto argumentar que la cuestión no es ética, sino de salud pública. En realidad, las cuestiones de salud pública son cuestiones éticas, por lo cual la distinción no tiene mayor sentido. De hecho, si la salud pública no fuera una cuestión ética, no tendría sentido siquiera preocuparse por ella y por lo tanto por el aborto. Quizás lo que subyace a la distinción entre la ética y la salud pública, es que la primera se ocupa de ciertos “derechos absolutos” mientras que la segunda se ocupa de las consecuencias. Sin embargo, otra vez, preocuparse por las consecuencias de nuestros actos es constitutivo de la ética. Nos preocupamos por nuestros actos debido a que tienen consecuencias.

Por el otro lado, quienes se oponen al aborto suelen invocar el daño que provoca el aborto sin que el destinatario de dicho daño tenga absolutamente algo que ver. Insistir en esta posición suena pacifista, esto es, supone que la violencia jamás está justificada, ni siquiera en casos de agresión ilegítima. Dado que quienes están en contra del aborto no son pacifistas ya que, v.g., están a favor de la legítima defensa y de la guerra justa, defienden ciertos actos violentos distinguiendo entre el daño intencional y el previsto pero no deseado (lo que en la jerga se suele denominar como doctrina del doble efecto o del efecto colateral).

De ese modo, el acto de guerra que bombardea una ciudad y mata no combatientes (o “inocentes” para decirlo en general) está exculpado al menos, mientras que el terrorismo—ataque deliberado de dichos inocentes—es completamente intolerable incluso si se tratara de una sola víctima, todo esto a pesar de que las personas que mueren como resultado de un acto de guerra o de un acto terrorista lo único que quieren es seguir viviendo, sin que importa cómo o por qué se los ataca.

Además, en la jerga se discuten algunos casos de amenazas inocentes. Por ejemplo, al salir en una expedición espeleológica, una persona obesa se queda atascada en una abertura, bloqueando la salida de los demás miembros de la expedición. Desafortunadamente, el nivel de agua en la caverna empieza a subir, de tal forma que todos morirán si no pueden despejar la abertura. La única posibilidad es usar dinamita, que justo tenía uno de los expedicionarios, y hacer volar a la persona obesa. Alguien podría decir que los expedicionarios deberían haber previsto el riesgo que corrían al emprender esta aventura, y otras personas podrían argumentar algo semejante en relación al aborto. El punto sin embargo es que podemos imaginar situaciones en las que la amenaza inocente puede ser objeto de daño, salvo que, otra vez, seamos pacifistas. Esta clase de discusión claramente es consecuencialista.

Mucho más sólida es la estrategia legal que se concentra en mostrar que el aborto es inconstitucional. Por supuesto, las discusiones constitucionales suelen ser bastante dilatadas, pero para eso está la Constitución por otro lado, a saber, para proteger o blindar ciertos derechos. Como se puede apreciar, la inconstitucionalidad del aborto tiene una relación ligeramente asimétrica con su constitucionalidad ya que el aborto está prohibido.

Finalmente, algunos se han sorprendido por lo que creen es un cambio de opinión por parte del Gobierno en relación al aborto. Quizás se trate de otro caso en el cual el Gobierno le presta atención a las encuestas. Ahora bien, no faltan quienes critican el gobierno por encuestas debido a que eso revela la falta de principios del Gobierno. Sin embargo, el principismo está bastante sobrevalorado. Cualquiera puede tener principios. Lo que importa no es tener principios sino tener los principios correctos. Después de todo, fue por convicción que el Gobierno anterior no quería saber nada con el aborto.

Por lo tanto, el problema no es que el Gobierno se fije en las encuestas, sino qué dicen esas encuestas. Hasta una encuesta puede tener razón y puede ayudar a que el Gobierno cambie de opinión para bien. Por lo cual, como se suele decir en inglés, hasta un reloj que está parado da la hora correcta dos veces al día. La cuestión entonces es tener paciencia y la sabiduría de darse cuenta cuándo el reloj está dando la hora correcta.

Derecho Penal Republicano, aunque Clásico, lamentablemente

Si bien no pocos han puesto en duda el carácter republicano del Gobierno, creemos que se trata de una duda infundada, al menos en lo que atañe al republicanismo penal.

En efecto, si tomamos en cuenta, por ejemplo, la ley penal retroactiva sancionada por el Congreso a propuesta del Gobierno y la manera en que el Poder Ejecutivo ha reaccionado frente al caso Chocobar, es indudable que el Gobierno se viene comportando de modo republicano, aunque el republicanismo en cuestión no es el moderno, sino el clásico. Para evitar confusiones, no estamos diciendo que el Gobierno haya estado leyendo, v.g., a Cicerón, sino que su comportamiento coincide con el discurso penal republicano clásico de Cicerón, entre otros.

Es importante tener en cuenta la distinción entre republicanismo penal clásico y moderno, ya que, en realidad, lo que se suele llamar republicanismo moderno en el fondo no es sino el liberalismo bajo otro nombre. En efecto, autores republicanos como Montesquieu o el mismísimo Philip Pettit entre los contemporáneos, creen que si bien el Estado es indispensable para proteger los derechos de los individuos, el propio Estado es una fuente de dominación en potencia si, por ejemplo, la puesta en marcha del aparato represivo del Estado no está sujeta a ciertas limitaciones que se suelen conocer como garantías, las cuales figuran el Código Penal y en la Constitución por supuesto, y que han sido violadas, v.g., por las decisiones judiciales que se han resistido a aplicar la así llamada ley del 2 x 1 a casos de lesa humanidad, aunque salvaguardadas por la Corte en su fallo “Muiña” (click).

El republicanismo clásico, en cambio, no albergaba resquemor alguno respecto a la puesta en marcha del aparato represivo del Estado, en primer lugar, por la muy sencilla razón de que el Estado entendido como una persona distinta tanto de los individuos que ocupaban los cargos públicos, cuanto de la comunidad de ciudadanos en su totalidad, no existía en la antigua Roma. Además, el discurso republicano clásico no conocía la idea de derechos humanos, esto es, derechos que acompañan a los seres humanos por el solo hecho de ser tales, y otra vez la razón de su ignorancia es fundamentalmente histórica, ya que semejante preocupación en el fondo se debe a la irrupción del Cristianismo.

De ahí que no pueda llamar la atención tres grandes aspectos cardinales del derecho penal republicano clásico. En primer lugar, como dice Cicerón, haciendo referencia al relato fundador del republicanismo, “si reinando Lucio Tarquino no había ley alguna escrita sobre el adulterio, no por eso Sexto Tarquinio ha dejado de quebrantar la ley eterna violando a Lucrecia, ..., porque existía una razón jurídica para actuar, ... que no empezó a ser ley precisamente cuando fue escrita, sino que lo era desde su origen, y su origen es el mismo que el de la mente divina” (Sobre las Leyes). Como se puede apreciar, Cicerón creía que había ciertas acciones cuya inmoralidad era tal que para castigarlas era irrelevante si las mismas estaban prohibidas o no por la ley penal vigente y era suficiente que su acto violara la ley natural.

En segundo lugar, algunas acciones perseguidas por la República oscilaban entre el status de un acto criminal y el de un acto de guerra. Basta repasar la Conjuración de Catilina de Salustio para ver que habías dudas acerca de aplicarle a Catilina el derecho penal en sentido estricto (juicios, abogados, papeleo, etc.) o directamente el derecho de guerra, el cual era mucho más expeditivo ya que permitía matar al enemigo en el lugar donde se encontraba, sin mayor burocracia.

En tercer lugar, la declaración de hostilidad que permitía que un ciudadano romano fuera muerto por cualquiera que lo encontrara, implicaba que el enemigo declarado se quedara por lo tanto sin derechos, al menos en la medida en que asumimos que alguien que queda a disposición de otros seres humanos se queda sin derechos, o en todo caso, se queda sin un derecho que solemos apreciar al menos generalmente, como lo es, v.g., el derecho a ser llevado a juicio.

Es por eso que en sociedades como en Roma, o incluso en la Edad Media, o sociedades en general que no contaban con un Estado y mucho menos con un aparato profesional de policía, era natural que algunos fueran declarados “fuera de la ley”, y que por lo tanto quedaran a disposición de cualquiera. De ahí que las palabras de la Ministra de Seguridad en relación a los mapuches mencionadas más arriba no hayan sido precisamente las más afortunadas, dado que como ella misma lo ha dicho, hoy en día en Argentina vivimos bajo un "Estado weberiano".

En efecto, dado que el Gobierno tiene a su disposición un “Estado weberiano”, es hora de que lo utilice haciendo cumplir el Código Penal en su totalidad, esto es, es hora de que el Estado proteja a los habitantes y persiga el delito pero sin violar el derecho vigente. Después de todo, no es fácil que el Estado logre que disminuya el delito si el Estado lo comete a la vez.

Ojalá que el Gobierno entonces se aleje pronto del republicanismo clásico y se acerque no menos rápidamente al republicanismo moderno, que en el fondo es el liberal, tal como lo exige la Constitución, el Código Penal y el resto del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país. Después de todo, no se trata solamente de una promesa electoral, sino que se trata del derecho vigente.