martes, 14 de enero de 2020

Roger Scruton, un Hereje muy Ortodoxo



Roger Scruton (1944-2020) era—o mejor dicho todavía es—una verdadera bête noire, un intelectual que se enorgullece de la incorrección política de ser un conservador o si se quiere un pensador de derecha, en una época en la cual muy pocos se animan a hacer algo semejante, lo cual indica además que Scruton es una verdadera rara avis.

En las palabras de Scruton: “Una vez identificado como de derecha Ud. está más allá de los límites de la discusión; sus ideas son irrelevantes, su carácter es desacreditado, su presencia en el mundo es un error. Ud. no es un oponente con el que discutir, sino una enfermedad que ha de ser evitada”.

Por supuesto, no solo se trata de alguien que muchos aman odiar, sino que sus opiniones molestan porque suelen estar muy bien argumentadas, haciendo gala de su formación filosófica anglosajona con su correspondiente claridad y precisión. Su obra se extiende desde Kant hasta el pensamiento político en general, pasando por la estética y el arte, la música, la arquitectura, la religión e incluso la caza del zorro, y como conservador que era entre otras cosas fue un activo militante a favor del Brexit.

Quizás podamos resumir el conservadurismo político de Scruton en la frase siguiente de su libro sobre el pensamiento de la nueva izquierda, Tontos, fraudes y agitadores: “si las condiciones del conflicto residen, como evidentemente lo hacen, en la naturaleza humana, entonces esperar su remoción es albergar una esperanza inhumana y moverse hacia la acción inhumana”. De ahí que “las revoluciones comienzan por encerrar la realidad en Neolengua, y a partir de ese momento son atormentadas por el miedo de que la realidad escape de su encierro y devenga visible tal como realmente es”.

Según Scruton, su ideología le costó su carrera universitaria. De hecho, la editorial de uno de sus libros—Longman—recibió una carta en relación al libro Pensadores de la nueva izquierda (publicado en 1985, que sirviera de base a Tontos, fraudes y agitadores de 2015), en la cual un filósofo académico de Oxford decía que “muchos colegas aquí sienten que la respetada editorial ha mancillado su reputación debido a su asociación con la obra de Scruton” y expresaba su deseo de que “las reacciones negativas generadas por esta aventura editorial particular hagan que Longman piense más cuidadosamente sobre su política en el futuro”.

Gerald Cohen—cuyas credenciales de izquierda son difíciles de negar—ilustró un trabajo suyo en defensa del conservadurismo valorativo con un meta-chiste (o un chiste dentro de otro) sobre el All Souls College, una institución con fama de ser bastante conservadora y además el colegio quizás más prestigioso de Oxford al cual pertenecía Cohen:

“Profesor Cohen, ¿cuántos miembros del All Souls hacen falta para cambiar una lamparita?”
“¿Cambiar?”

Cohen tal vez se vio forzado por las circunstancias a escribir en defensa de cierto tipo de conservadurismo ya que en nuestra época se ha reforzado notablemente el espíritu progresista, es decir, la idea de que todo progreso es valioso y toda conservación es sospechosa, para no decir nada de un retroceso y mucho menos de la reacción.

Es curioso que el progreso o avance merezcan tan buena prensa—y el retroceso lo contrario—con independencia de hacia dónde estemos yendo. No solo se trata de una cuestión espacial, sino que lo mismo sucede con el tiempo ya que la idea misma de futuro cuenta con mucho mejor prensa que el pasado. Creemos por definición que el progreso y el futuro están bien y que el retroceso y el pasado están mal, ya que nociones formales o independientes de contenido tales como el espacio y el tiempo tienen adosado un contenido positivo o negativo inexorablemente por el solo hecho de ser tales.

Esto se debe originaria y bastante irónicamente (teniendo en cuenta el descrédito que suele tener hoy en día la teología) a que la filosofía moderna de la historia está imbuida de la noción providencial del cristianismo que suponía un camino inexorable hacia la redención final, de ahí que el progresismo sea una forma secularizada del cristianismo.

En rigor de verdad, no somos tan progresistas o revolucionarios como creemos, sino que todo suele depender del orden social y político al que nos estemos refiriendo. Hannah Arendt ya había notado que “El revolucionario más radical se convertirá en un conservador el día siguiente a la revolución”. A ella misma le sucedía que “la izquierda piensa que soy conservadora y los conservadores algunas veces me consideran de izquierdas, disidente o Dios sabe qué”, muy probablemente debido a que, como buena republicana, Arendt no defendía la revolución permanente ni el orden permanente para el caso, sino que trataba de basar su razonamiento político en la idea de juicio.

El propio conservadurismo de Scruton no impidió que corriera grandes riesgos al formar parte de un programa clandestino de enseñanza de filosofía en Checoslovaquia bajo el régimen comunista, por lo cual fuera finalmente deportado, aunque luego de la caída del régimen fue condecorado en 1988 por el gobierno de la República Checa y por la misma razón.

Ciertamente, así como en algunos círculos ser de “derecha” o “conservador” es digno de oprobio, otro tanto sucede en otros ámbitos con ser de “izquierda” o “progresista”. El caso de Scruton debería servirnos de advertencia. Sin duda, las ideologías son muy importantes, pero si nos interesa pensar debemos tener en cuenta que el mundo se divide entre quienes son inteligentes y por lo tanto interesantes, y quienes no lo son. La ideología en el mejor de los casos podrá ser un indicio en el que confiamos debido a nuestros propios prejuicios, pero, si somos verdaderamente inteligentes, jamás puede tener la última palabra.

domingo, 17 de noviembre de 2019

Dos Reseñas de "La Ley es la Ley"




Mientras se acerca la presentación del libro, o mejor dicho presentaciones (click), nos han hecho llegar las dos primeras reseñas de La Ley es la Ley. Una escrita por Guiyo Jensen y la otra por Juan Orso. Queda Ud. debidamente notificado.

sábado, 16 de noviembre de 2019

Hagamos el Derecho, no la Guerra




En los últimos tiempos hay una expresión que se ha puesto de moda en el ámbito del derecho. Se trata de “lawfare”, una palabra que podría ser traducida algo literalmente como “guerrecho”, ya que es una mezcla de las palabras “guerra” y “derecho”.

Originariamente, la expresión fue utilizada en el ámbito académico-militar estadounidense para describir el comportamiento de quienes habían sido vencidos en una guerra convencional por los EE.UU. y no tenían más alternativa que continuar la guerra por otros medios, como por ejemplo acusando infundadamente al vencedor de haber violado los derechos humanos de los vencidos.

Hoy en día, en cambio, la expresión suele ser empleada por quienes no suelen tener una opinión muy favorable sobre los EE.UU. para designar la situación de una figura esencialmente política que es perseguida judicialmente a los efectos de impedir que triunfe democráticamente, lo cual viola obviamente todos los principios del Estado de derecho.

En ambos casos, se trata de un mecanismo que crea un chivo expiatorio mediante el cual se desvía la atención de los defectos propios y las virtudes ajenas, o si se quiere, se intenta convertir los defectos propios en virtudes y las virtudes ajenas en defectos.

En este contexto no debemos olvidar la puesta en práctica del así llamado “derecho penal del enemigo” que consiste en denegar derechos y garantías fundamentales de los acusados, tales como la prohibición de usar la prisión preventiva como un adelanto del castigo y, por supuesto, la sanción de leyes penales retroactivas.

En rigor de verdad, el “lawfare” no inventó nada nuevo. Hace más de un siglo que el padre oratoriano Laberthonnière, fallecido en 1932, advertía que “la máxima: ‘es la ley’, no difiere en nada en el fondo de la máxima: ‘es la guerra’”. Tanto los conservadores como los revolucionarios pueden aprovecharse de la legalidad para perseguir a sus enemigos.

Hablando de enemigos, es indudable que existen genuinas víctimas de persecuciones absolutamente infundadas, tal como lo muestra por ejemplo el célebre caso Dreyfus. La cuestión, por supuesto, es si toda persona políticamente influyente que es acusada ante un tribunal se convierte por este solo hecho en víctima de "lawfare".

Para poder determinar este punto es imprescindible tener en cuenta las dos variantes de la muy antigua discusión acerca de si es mejor el gobierno de las leyes o el de los seres humanos, que como se puede apreciar ya contiene el núcleo de lo que está en discusión en estos días.

Por un lado, es muy conocida la máxima—que se remonta por lo menos hasta el pensamiento político griego clásico—según la cual es preferible el gobierno de las leyes al de los seres humanos. Se supone que las leyes representan la razón, con todo lo que ella implica (generalidad, imparcialidad, coherencia, previsión, etc.), mientras que los seres humanos se caracterizan por actuar arbitrariamente.

Por el otro lado, obviamente, no pocos se preguntarán de dónde viene la tan buena prensa del gobierno de la ley, dado que las leyes son hechas precisamente por seres humanos y además—que en el fondo tal vez sea lo decisivo—las leyes también son aplicadas por seres humanos. De ahí que el mejor sistema de reglas e instituciones no servirá de nada si no contamos con jueces capaces de subordinar sus deseos y su ideología—en una palabra sus decisiones—a la autoridad del derecho.

Como dijera recientemente Neil Gorsuch, juez de la Corte Suprema de los EE.UU.: “El rol de los jueces es aplicar, no alterar, el trabajo de los representantes del pueblo. Un juez que le gusta cada resultado que alcanza es muy probablemente un mal juez, que se estira hacia los resultados que prefiere antes que aquellos que el derecho demanda”.

Después de todo, otra forma de perjudicar a los adversarios políticos empleando medios jurídicos consiste en llamar “interpretación constitucional” a lo que es evidentemente una violación de la Constitución, como por ejemplo cuando los tribunales constitucionales autorizan reelecciones indefinidas a pesar de que están prohibidas por la ley de leyes. Si realmente nos preocupa la utilización del derecho con fines partidarios, dicha preocupación no puede ser selectiva o sensible exclusivamente en relación a nuestros partidarios.

De ahí que si realmente deseamos que los jueces vayan de casa al trabajo y del trabajo a casa, de tal forma que no se metan en política sino que apliquen solamente el derecho, necesitamos contar con jueces independientes que crean genuinamente en la supremacía de la Constitución y de la ley, con independencia de sus propias creencias e ideología. Es la única manera de vivir en un genuino Estado de derecho.

Fuente: Clarín

lunes, 4 de noviembre de 2019

La Ley es la Ley y las Presentaciones son las Presentaciones




La Causa de Catón y Katz Editores tienen el agrado de anunciar no la presentación (no podía ser tan simple, sino que, como era de esperar, es mucho más complejo), sino las dos presentaciones de La Ley es la Ley.
La primera presentación tendrá lugar el 26 de noviembre a las 18, en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y oficiarán como presentadores Mirna Goransky, Jaime Malamud Goti, Daniel Pastor y Carlos Rosenkrantz.
La segunda presentación tendrá lugar el 4 de diciembre a las 18:30, en la sede Capital de la Universidad de San Andrés (Riobamba 1276), y los presentadores serán Martín Farrell, Lucas Grosman y Florencia Saulino.
Ud. puede concurrir a ambas o elegir por supuesto aquella que se le aparezca en su mejor luz. Dentro de poco comunicaremos más detalles al respecto.
Queda Ud. debidamente notificado.

miércoles, 30 de octubre de 2019

La Ley es la Ley: Introducción. En Busca del Positivismo perdido




La Causa de Catón se complace en anunciar la publicación de un libro de filosofía del derecho de prosapia indudablemente republicana: La Ley es la Ley, una especie de continuación de Razones Públicas por otros medios. Aquí un adelanto con el índice y la introducción: En Busca del Positivismo perdido. En breve daremos a conocer cuándo será la presentación. Muchas gracias. 

lunes, 28 de octubre de 2019

Córdoba, Buenos Aires y la última Dictadura


(“Córdoba gorila”, foto de Página 12)


En Página 12 de hoy aparece un muy interesante análisis escrito por Graciela Bialet acerca de los resultados electorales del día ayer, particularmente en lo que atañe al comportamiento del electorado de la Provincia de Córdoba y en menor medida del de la Ciudad de Buenos Aires (click).

La autora maneja dos grandes tesis. En primer lugar, defiende el carácter “insular” del comportamiento electoral cordobés, ya que “desde el retorno a la democracia, la decisión soberana del pueblo de Córdoba se muestra opositora a la voluntad nacional”. En segundo lugar, la autora cree que el voto de Córdoba no es solamente peculiar sino además “conservador”. Nuestros lectores seguramente se estén preguntando en este mismo momento acerca de la compatibilidad entre ambas tesis, ya que para que ambas tesis sean compatibles la voluntad nacional debió haber votado siempre por gobiernos no conservadores, o de izquierda si se quiere.

Este fue el caso precisamente entre 2011 y 2015, cuando Argentina estuvo gobernada por una presidenta que solía decir que “a su izquierda estaba la pared”. Sin embargo, no muchos creen que el gobierno de Macri que está dando sus últimos pasos sea precisamente un gobierno de izquierda. Por otro lado, la propia autora sostiene que “cuando ganó el alfonsinismo, en Córdoba lo hizo el radicalismo más conservador; luego si peronismo en nación, radicalismo en la provincia, o al revés” (énfasis agregado), por lo cual da la impresión de que la peculiaridad de Córdoba consiste en llevarle la contra al resto, antes que en una posición política determinada. De ahí que con un poco de paciencia, si alguna vez (Dios no lo permita) vuelve a obtener el poder un gobierno conservador en el orden nacional, el voto cordobés—solamente para ser fiel a sí mismo—debería encaminarse hacia la izquierda.

Hay que reconocer que estas dos tesis, por incompatibles que sean, no dejan de ser interesantes. Pero mucho más interesantes todavía son los argumentos que usa la autora para explicar el peculiar comportamiento de Córdoba. Un primer argumento consiste en que “La imposición del neoliberalismo desde los años 70 del siglo pasado, acerca del tema del manejo de la tierra y la definición de nuestro país como agroexportador, fijaron una impronta sólida en esta tierra de pampas fructíferas, donde hoy la soja lidera su deterioro en favor de grandiosas ganancias de chacareros aliados tanto a unos como a otros partidos políticos”. De ahí que si bien la suerte política del kirchnerismo estuvo atada en gran medida a las retenciones impuestas al cultivo principalmente de la soja, dicho cultivo es responsable del comportamiento electoral cordobés. Quizás estemos mejor sin la soja, pero entonces el kirchnerismo no hubiera durado tanto, al menos entre 2003 y 2015.

El segundo argumento sostiene que “no es casual que en Córdoba y en la Ciudad de Buenos Aires funcionaron los centros clandestinos más monstruosos de la última genocida dictadura. Donde desaparecieron los mejores dirigentes populares que necesitaba nuestro país, y donde el miedo educó a nuestros ciudadanos en idearios más ajustados al individualismo que a la mirada política hacia lo colectivo”.

La autora se siente libre de mencionar en este contexto el comportamiento electoral de la Ciudad de Buenos Aires, ya que el mismo también peca de ser peculiar, o en todo caso “contrera”, como se suele decir en la jerga. Se trata de un distrito cuyo comportamiento electoral suele ser independiente en relación al comportamiento del resto del país.

En cuanto a la correlación entre “los centros clandestinos más monstruosos de la última genocida dictadura” y la desaparición “de los mejores dirigentes populares que necesitaba nuestro país”, habría que ver no solo si los centros clandestinos en Buenos Aires y en Córdoba fueron los peores, sino además si los mejores dirigentes populares desaparecieron justo en la ciudad de Buenos Aires y en Córdoba, antes que, por ejemplo, el Norte o el Sur del país, o incluso en la provincia de Buenos Aires. Además, suponemos que la autora tuvo en cuenta la proporción que dichos centros clandestinos guardaban con la población del territorio al que correspondían (el propio Rousseau no tuvo en cuenta este punto en sus críticas contra el estado de naturaleza de Hobbes). Por otro lado, también habría que ver si la ubicación geográfica, la alimentación, la manera de vestir o de hablar, u otras variables no afectan el comportamiento electoral de la provincia.

En cuanto al miedo y la educación, la autora sugiere que el nuevo gobierno nacional tome cartas en el asunto para lograr que quienes no comulgan con dicho gobierno cambien de opinión y lo voten en próximas elecciones, quizás mediante un programa de reeducación: “Será un gran desafío para el nuevo gobierno de Alberto y Cristina Fernández trabajar en torno a estas realidades ‘del campo’, sobre una articulación de políticas nacionales y provinciales que desdibujen ese cerco supuestamente insular que se cierne en los límites de Córdoba”.

En su defecto, el gobierno nacional podría gravar el voto para estimular cierto resultado electoral predeterminado, conforme a la articulación de estas “políticas nacionales y provinciales” para poder superar el cerco cordobés, y quizás se aplique otro tanto a la Ciudad de Buenos Aires.

sábado, 5 de octubre de 2019

Eugenio Zaffaroni y el derecho penal nazi



Convencido de que la “ahistoricidad que tiende a dominar en la ciencia jurídico-penal actual” nos impide ver que “continuamos discutiendo en el campo penal sobre la base de estructuras de pensamiento que provienen de varios siglos atrás y hasta de un milenio” (p. 36), Eugenio Zaffaroni publicó recientemente Doctrina penal Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945.

Con mucha razón Zaffaroni sostiene que “la pérdida de memoria permite mostrar como novedades los atavíos de décadas, siglos y milenios anteriores” (p. 278). De hecho, fue por esta misma razón que nosotros mismos hemos incursionado en el género de la historia conceptual—por así decir—del derecho penal y de ahí la aparición de la Tostadora (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora), con el propósito de mostrar, entre otras cosas, cómo gran parte de la discusión sobre los crímenes de lesa humanidad se basa en estructuras de pensamiento que provienen de hace milenios.

La conclusión de Zaffaroni en este libro es bastante alarmante, ya que consiste en que la dogmática penal nazi, lejos de estar “totalmente muerta”, sobrevive en la forma de “simple hibernación o desmayo” y a menudo todavía se puede advertir el “caos vocinglero producido por el populacherismo punitivista del momento” (303).

Veamos cuáles son las rasgos distintivos del derecho penal nazi tal como los entiende Zaffaroni. La caracterización genérica del derecho penal nazi es que se trata de un derecho penal “inhumano”, es decir, se trata de un derecho penal que ignora la idea de que “todo ser humano es persona y debe ser tratado como tal” (30), de ahí que el derecho penal nazi corresponda a lo que la jerga reciente denomina “derecho penal del enemigo” (144).

En lo que atañe a los rasgos específicos del nazismo penal, se destacan los siguientes:


1) “Populacherismo”: “todo individuo de la comunidad jurídica tiene derecho a reclamar la protección de las leyes”, pero “sólo y en la medida en que participe de la comunidad popular como verdadera partícipe del pueblo”. De este modo, hasta un delincuente tiene derecho a la protección jurídica, pero no así los enemigos del pueblo (86). Este pueblo, a su vez, consistía en una “fantasía romántica de un pueblo completamente homogéneo en sus sentimientos, convicciones y valores” (95), en la cual todos podían mirarse a los ojos sin ocultarse nada. Bajo estas condiciones, la analogía, la costumbre y la conciencia popular eran fuentes del nuevo derecho penal alemán de aquel entonces (94).


2) “Materializacióndel injusto (130): los ilícitos eran entendidos como la violación de deberes inherentes, deberes que eran “éticos, pero que se elevaban a jurídicos, porque la fuente del derecho era la comunidad popular y no el Estado, y la diferencia entre ética y derecho había desaparecido” (81). De este modo, era típicamente nazi la idea de la culpabilidad de autor “como juicio de contrariedad al deber popular” (176). El injusto, entonces, es una cuestión de contenido y no de forma. Algo puede ser un delito a pesar de que no figura en una ley anterior. En otras palabras, existen los delitos de  “ilegalidad inherente”.


3) Antiformalismo legal (que no es sino la otra cara de la “materialización” del derecho penal): para un nazi el formalismo jurídico está indisolublemente ligado a los judíos y su “racionalismo de corazón duro” (48). Obedecer la ley es too Jewish. De ahí que el eslogan liberal nullum crimen sin lege (ningún crimen sin ley anterior), al cual le interesaba la legalidad formal, fuera reemplazado por el eslogan distintivamente punitivista nullum crimen sine poena (ningún crimen sin castigo), que se preocupaba exclusivamente por castigar.

Un caso típico del antiformalismo es la sanción de leyes penales retroactivas, como por ejemplo la así llamada Lex Van der Lubbe (92), del 29 de marzo de 1933, que disponía la aplicación retroactiva de otra ley para posibilitar la condena a muerte de los imputados por el incendio del Reichstag.

La gran antinomia de aquel entonces era la de ¿Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?, que por otro lado era el título de un libro publicado en 1932 por Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, defensores del derecho penal autoritario (202).

Es bastante revelador que Zaffaroni indique, sin embargo, que “Las propuestas de suprimir el nullum crimen sine lege en Italia no prosperaron” (79), es decir, el fascismo se tomaba el principio de legalidad muy en serio.


4) Razonamiento judicial activista: la tarea del juez penal consistía en verificar si alguien había violado la ley penal. Sin embargo, “el derecho escrito (el Estado) no hacía más que orientarlo en esta tarea, pero si advertía que el derecho escrito lo llevaba a una solución que no correspondía a lo señalado por los deberes ético-jurídicos que marcaban las pautas emanadas de la comunidad popular, debía dejar de lado el derecho escrito y regirse por lo que exigía la comunidad popular. De allí que no fuese admisible en esta cosmovisión el principio de legalidad, derogado con la introducción de la analogía en el § 2° del código penal del Reich” (p. 81).

Recordemos que el artículo 2 del Código Penal Alemán de 1935 le otorgaba al juez el poder de castigar “todo hecho que, aun no previsto por la ley, fuera considerado por él como punible ‘según el sano sentimiento del pueblo’”. De este modo, “cuando la dañosidad y la contrariedad a la cultura sean muy marcadas y el legislador no haya recogido este hecho en su figura, conforme al § 2 deberá hacerlo el juez” (186). En otras palabras, en ocasiones el juez penal nazi era intérprete y coautor del derecho y mediante su interpretación podía agregar un nuevo capítulo al libro del derecho.


Es una verdadera pena que el libro de Zaffaroni haya sido publicado en febrero de 2017, es decir unos pocos meses antes del fallo “Muiña” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por supuesto antes de la sanción de la ley penal retroactiva 27.362 y de su convalidación por el fallo “Batalla”, de la misma Corte (v. Interpretativismo y la retroactividad de la ley penal).

Sin embargo, de modo verdaderamente proléptico, Zaffaroni, merced a su investigación volcada en este libro, pudo anticipar la reacción popular ante el fallo Muiña, reacción que en realidad no es sino un regreso del derecho penal nazi: “si el juez topaba con una ley no derogada pero que choque con el actual sentimiento del pueblo, debe decidir contra la ley anticuada, puesto que una decisión que provoque indignación en el pueblo no puede ser justa” (102). Inmediatamente a continuación, Zaffaroni explica que “incluso estos autores decididamente apegados al régimen advierten el peligro de esta potestad judicial, por lo que intentan evitar la arbitrariedad, limitándola a los casos en que su aplicación importe una bofetada en la cara al sentimiento del pueblo, en forma tal que sin necesidad de ningún atizamiento artificial, estallaría una tormenta de indignación” (102-103).

En otras palabras, el “alma profética” (como dice Hamlet) de Zaffaroni anticipó la reacción popular a “Muiña” (reacción que incluye todos los ingredientes mencionados más arriba: populacherismo, materialización del derecho, antiformalismo jurídico y razonamiento judicial interpretativista), y por supuesto la ley penal retroactiva (por ejemplo, otra vez, la Lex Van der Lubbe, 119), la cual en una época—al comienzo de la última restauración democrática—se solía creer que era una práctica distintivamente nazi. Estamos viviendo una época en la que está vigente un derecho penal “inhumano”, tal como lo describe Zaffaroni.

La alarmante conclusión de Zaffaroni, entonces, no solo es alarmante sino que además es cierta: la dogmática penal nazi, lejos de estar “totalmente muerta”, sobrevive en la forma de “simple hibernación o desmayo” y a menudo todavía se puede advertir el “caos vocinglero producido por el populacherismo punitivista del momento” (303).

Ni siquiera la idea de llamar “ley de interpretación auténtica” a la 27.362 que en realidad es una verdadera ley penal retroactiva, es una novedad, ya que, como dice Zaffaroni, la técnica de “cambiar los nombres”, “en derecho penal suele ser perversa y la conocemos desde la inquisición” (274), aunque, nobleza obliga, la inquisición española no empleaba leyes penales retroactivas.

Dentro de todo, Zaffaroni termina su libro dando una nota bastante optimista: “El penalista de nuestro tiempo no puede librarse tan fácilmente—como lo hicieron los penalistas nazis—de los Derechos humanos, porque se hallan jurídicamente positivizados en el derecho internacional y en el constitucional” (281). La gran pregunta es si su optimismo se debe a que escribió el libro justo antes de la reacción popular al fallo Muiña y de la ley penal retroactiva (y de su convalidación por parte de la Corte Suprema en “Batalla”, con la sola disidencia del Presidente). Como cuentan que decía Zhou Enlai, todavía es muy temprano para saberlo.

jueves, 19 de septiembre de 2019

ATENCIÓN: ESTA ENTRADA CONTIENE UNA ESCENA DE POSITIVISMO EXPLÍCITO



[Dado que esta entrada contiene una escena de positivismo explícito y por lo tanto infringe las normas comunitarias de Facebook, recomendamos que no sea leída por menores de edad o en todo caso lo hagan acompañados por un mayor. Muchas gracias]


En el diario catalán, El Periódico, ha aparecido una nota muy curiosa sobre la sentencia eventual del caso del “procés” independentista escrita por el Profesor Jordi Nieva-Fenoll, catedrático de derecho procesal de la Universidad de Barcelona (click).

El propósito central de la nota consiste en distinguir entre el acatamiento y la obediencia a una sentencia, debido a que por un lado, un sector del independentismo catalán ha anunciado que no acatará la sentencia si se es condenatoria, y quienes se oponen al independentismo han declarado que existe la obligación de acatar la sentencia sea cual fuere.

El punto de Nieva-Fenoll consiste en que bajo un Estado de Derecho la obediencia a una sentencia está fuera de discusión. Nadie puede desobedecer una sentencia legítimamente. La situación del acatamiento es diferente ya que, como reza el diccionario de la Real Academia, consiste en “tributar homenaje de sumisión y respecto o aceptar con sumisión una autoridad o una orden de la misma”, lo cual es incompatible con la libertad de expresión característica de un Estado de Derecho y por lo tanto por más que tengamos la obligación de obedecer una sentencia bajo dicho Estado sin embargo somos libres de expresar nuestra discrepancia con la misma. En un Estado de Derecho, entonces, si bien tenemos la obligación de obedecer una sentencia, el acatamiento es irrelevante.

Lo que nos asombra, sin embargo, por no decir que nos causa estupor, es que en España, o en Cataluña quizás para no correr riesgos innecesarios, todavía haya profesores de derecho que sostengan, como lo hace el Prof. Nieva-Fenoll, el párrafo siguiente que transcribimos a continuación de manera textual tal como lo pueda comprobar cualquiera que se tome el trabajo de leer la nota de marras (de hecho rogamos a nuestros lectores que lo hagan y nos ayuden a confirmar que la cita es precisa):

El Código Penal dice lo que dice, y no se puede manipular para hacerle decir lo que nunca quiso el legislador que dijera. El juez aplica la ley; no es su creador y por tanto tiene que obedecerla, sin pretender acomodarla a sus deseos, mucho menos si son políticos o simplemente emocionales” (SIC).


Da la impresión de que el Prof. Nieva-Fenoll está hablando en serio, es decir, que no se trata de una broma, sino que él realmente cree que, otra vez (y perdón por la insistencia pero no salimos del asombro), “El Código Penal dice lo que dice, y no se puede manipular para hacerle decir lo que nunca quiso el legislador que dijera. El juez aplica la ley; no es su creador y por tanto tiene que obedecerla, sin pretender acomodarla a sus deseos, mucho menos si son políticos o simplemente emocionales”.

Evidentemente, el Prof. Nieva-Fenoll opina como si no hubiera oído hablar del interpretativismo, de la ponderación y/o del neoconstitucionalismo. En lugar de sostener que es más complejo, que el derecho es una cuestión de interpretación, que hay que ponderar los principios en juego, ver el derecho en su mejor luz, ver cuál capítulo agregará el juez penal a esa novela en cadena que es el derecho, dice, en cambio, insistimos (y perdón otra vez por la insistencia) que “El Código Penal dice lo que dice, y no se puede manipular para hacerle decir lo que nunca quiso el legislador que dijera. El juez aplica la ley; no es su creador y por tanto tiene que obedecerla, sin pretender acomodarla a sus deseos, mucho menos si son políticos o simplemente emocionales”.

Si esta nota apareciera en un periódico argentino provocaría el asombro (como en nuestro caso) o directamente haría sonreír al mundo forense, como si tratara de una entrada irónica en algún blog de esos que abundan en la red, o en todo de una ingente ingenuidad, si se nos permite la cacofonía.

Cabe preguntarse si en España, Cataluña—o Europa tal vez para no correr riesgos como decíamos más arriba—, estas consideraciones del Prof. Nieva-Fenoll son comunes, o si se trata de un caso aislado de positivismo (con perdón de la palabra) que se ha quedado atascado en el cambio de siglo entre Montesquieu, Beccaria y Constant y es por eso que cree que (rogamos nuevamente nos perdonen pero...): “El Código Penal dice lo que dice, y no se puede manipular para hacerle decir lo que nunca quiso el legislador que dijera. El juez aplica la ley; no es su creador y por tanto tiene que obedecerla, sin pretender acomodarla a sus deseos, mucho menos si son políticos o simplemente emocionales”.

Toda contribución de los lectores que contaran con información relevante a este respecto, que ayude a esclarecer este punto, será más que bienvenida. Muchas gracias por su colaboración.

domingo, 15 de septiembre de 2019

martes, 3 de septiembre de 2019

Neocolonización o Desneocolonización mental: esa es la Cuestión



Página 12 de hoy (click) publica una nota muy interesante de Jorge Halperín en la cual el autor trata de reconciliar dos hechos que a primera vista son irreconciliables. Por un lado, el hecho de la neocolonización mental producido por los medios hegemónicos neoliberales. Por el otro lado, el rotundo triunfo en las últimas elecciones del kirchnerismo, baluarte de la resistencia anticolonialista.

En efecto, por un lado, existen "mecanismos por los cuales es atrapada la subjetividad de la masa, y lo hace con tanta eficacia que uno experimenta un sentimiento de angustia parecido a una idea de cárcel por el poder extraordinariamente superior de quien administra esa colonización". Por el otro, Cristina arrasó en las últimas elecciones de tal forma que ha roto "súbitamente la magia negra de la neocolonización y obediencia de la masa el 11 de agosto con las PASO. La gente votó en forma aplastante lo contrario al mandato neoliberal, a los medios y al odio a los demás".

Es muy tentador caer en la falacia neocolonial de creer que una de las dos tesis resultó ser falsa, por lo cual no hay nada que reconciliar. Dado que no hay razones para dudar de la legitimidad del triunfo de Cristina en las PASO, no queda otra alternativa que hablar de "magia negra" neoliberal puede ser muy eficaz irónicamente, pero no es nada más que eso. Halperín, sin embargo, se resiste a dejar de creer en la magia negra neoliberal.

Halperín, por su parte, se da cuenta de que la magia negra opera solamente cuando Cristina pierde: "en algún momento ese poder hegemónico colonizador de las mentes pierde eficacia, se fractura. Ya sucedió antes: en 2011 cuando CFK, tan golpeada en 2008 y 2009, rompió la influencia de los medios tan hostiles y ganó con casi el 55% de los votos". Claro que para poder darse cuenta de esto nuestras mentes ya deben estar fuera del alcance de la neocolonización neoliberal.

Cristina, entonces, es esa "fuerza en la sociedad" capaz de frenar "ese poder impresionante del neoliberalismo y sus complejos dispositivos de obediencia". Se trata de una estadista cuyas virtudes son tales que si bien, como dice Halperín, "sus enemigos más furiosos, los caceroleros del 24A" le espetan términos como "chorra", "Kretina", "dictadora", pero jamás se refieren a ella como "fracasada". En cambio, a los epítetos morales que recibe el Nerón argentino (como lo llama a Macri Juan Carlos Monedero, que como dice Martín Granovsky es el español que más sabe sobre América Latina: Asterix contra Nerón) se les ha sumado últimamente el de "fracasado", ni más ni menos que de la boca de Mirtha Legrand.

Al final de cuentas, Thomas Carlyle tenía razón. La historia finalmente depende de la agencia de grandes personajes o héroes, en este caso una verdadera heroína, capaz de impedir que un pueblo sea colonizado mentalmente por los medios hegemónicos neoliberales. Ojalá que se trate de una estirpe, si es que queremos mantenernos lejos de la colonización mental por mucho tiempo.

lunes, 19 de agosto de 2019

Asterix contra Nerón: Una explicación de las PASO



En el ámbito de la economía, todos los especialistas—y no solo ellos nos animamos a acotar—conocen el célebre dictum de Paul Samuelson: “existen cuatro clases de países: desarrollados, subdesarrollados, Japón y Argentina”. A la luz del resultado de la elección “PASO” del último domingo habría que decir algo muy parecido otra vez, al menos en relación al país del Che Guevara, Maradona, Borges y Gardel.

En efecto, agudas inteligencias vernáculas como las del escritor Mempo Giardinelli, el periodista Roberto Navarro, el matemático Adrián Paenza y el filósofo José Pablo Feinmann—entre muchos otros—no sin razón temían que, para decirlo con términos técnicos, la subjetividad de los argentinos iba a caer presa fácilmente de la colonización mediático-tecnológica del Big Data y el Grupo Clarín. Por supuesto, la vulnerabilidad del pueblo era tal que este último podía ser víctima de un fraude electoral o bien de un hackeo cerebral, o probablemente ambas cosas.

Huelga decir que el resultado de las PASO mencionado ut supra ha hecho que al menos algunas de esas inteligencias revieran en cierto sentido su posición. El filósofo Feinmann, sensiblemente aliviado, sostuvo que “el sujeto libre se adueñó de la historia” (click). En efecto, el resultado de las PASO fue “un triunfo de la subjetividad libre. El poder mediático no ha logrado esta vez colonizar las conciencias. Se votó en contra de lo previsto por el aparato macrista de propaganda y sometimiento de los sujetos”.

Roberto Navarro, por su parte, constató que “Alberto será el próximo presidente” ya que “le ganó al Big data, a los medios hegemónicos, a la manipulación” y que “lo hizo con Cristina, con Axel, con el peronismo, la militancia, los estudiantes, los sindicatos, las organizaciones sociales y unos pocos periodistas que no mintieron”.

La cuestión, entonces, es cómo explicar este resultado inesperado, el triunfo de la subjetividad libre contra la dominación mediática. Los países desarrollados, los subdesarrollados y Japón podrán haber caído presa del sometimiento mediático-global, pero Argentina no.

Una primera hipótesis es de índole genética. Hay algo en el ADN argentino que impide la colonización, e incluso la cibercolonización, de la argentinidad. Por ahora se trata solamente de una hipótesis y además no estamos en condiciones de poder pronunciarnos al respecto ya que, como es de público conocimiento, nuestro campo de estudio se limita a la teoría social por así decir.

Una segunda hipótesis puede ser geográfica. Es la particular ubicación espacial de nuestro país—e incluso por qué no su ubicación temporal ya que el espacio está íntimamente ligado con el tiempo—la que explica por qué la subjetividad nacional permanece impertérrita ante la globalización tecnológica-mediática. En el actual contexto global, Argentina es como la aldea de Asterix, el último bastión que se resiste a los embates de la dominación del César globalizante.

Una tercera hipótesis, que puede estar relacionada con las dos primeras, es de naturaleza cultural y gira alrededor del peronismo. Alguna vez Adrián Paenza, inspirado probablemente por la obra del historiador israelí Yuval Harari, nos advirtió sobre los peligros del hackeo cerebral. Sin embargo, ni Paenza ni Harari evidentemente eran conscientes de los anticuerpos que el peronismo inculca en sus adherentes. Esta hipótesis quizás sea la más poderosa, aunque corre el riesgo de postergar la explicación en lugar de proveerla, ya que todo científico a esta altura seguramente se está preguntando por la explicación del peronismo, lo cual podría redirigirnos a la primera y/o la segunda hipótesis.

Una cuarta hipótesis, ciertamente relacionada con la tercera, es la que esbozó Roberto Navarro tal como hemos visto más arriba: “Alberto será el próximo presidente. Le ganó al Big data, a los medios hegemónicos, a la manipulación. Lo hizo con Cristina, con Axel, con el peronismo, la militancia, los estudiantes, los sindicatos, las organizaciones sociales y unos pocos periodistas que no mintieron”. Esta explicación, como se puede apreciar, es de naturaleza moral. Es la clase de explicación favorita de los grandes filósofos de la Antigüedad como Platón y Aristóteles. En el fondo, la moral prevalece por sobre el interés. Cuando “el peronismo, la militancia, los estudiantes, los sindicatos, las organizaciones sociales y unos pocos periodistas que no mintieron” (nos permitimos agregar al mismísimo Roberto Navarro dentro de este último colectivo, ya que la modestia de Navarro le impidió hacerlo a él mismo) se ponen de acuerdo, no hay nada que los pueda detener, ni siquiera el Big Data, las corporaciones mediáticas o el propio genio maligno cartesiano.

Ciertamente, las explicaciones morales cobran mayor vigencia toda vez que los pueblos deben hacer frente a desafíos tales como las proverbiales tiranías. En efecto, hablando de César y tal como lo sostiene el fundador de Podemos, Juan Carlos Monedero—que a juicio de Martín Granovsky es “el español que más sabe sobre América Latina”— “Macri es un nuevo Nerón” (click). En rigor de verdad, ante Nerón, la única explicación que cabe es moral, si es que nos interesa por supuesto seguir siendo libres.

Queda por ver si la libertad puede ella misma terminar siendo explicada por las ciencias humanas, probablemente con la ayuda de la psicología cognitiva, lo cual nos permitiría exportar al resto del mundo el secreto de la defensa de la soberanía nacional ante el embate corporativo de la globalización. Sin embargo, la explicación de la libertad parece ser una paradoja que solo puede ser explicada y resuelta a su vez por los filósofos, aunque a expensas obviamente del Big Data. Una verdadera antinomia de la razón.

viernes, 16 de agosto de 2019

2 x 1: de Trilogía a Tetralogía



Lo que hasta hace poco era una trilogía para En Letra: Derecho Penal (click) se acaba de convertir en una tetralogía con un análisis del fallo Batalla publicado por la Revista de Derecho Constitucional de la USAL: "El interpretativismo y la Retroactividad de la Ley Penal" (click). Muchas gracias a ambas publicaciones. 

viernes, 19 de julio de 2019

sábado, 13 de julio de 2019

La batalla por “Batalla” o más allá del Principio de Legalidad



La profesora Jesica Sircovich ha publicado en el primer número de la revista Temas de Derecho Penal y Procesal Penal un comentario al fallo “Batalla” que tiene el gran mérito de proponer una discusión completamente diferente. En efecto, a pesar de que hasta ahora la discusión fue acerca de si la ley penal retroactiva es compatible con el principio de legalidad estipulado por el derecho penal vigente en nuestro país, Sircovich cree que en el caso Batalla la discusión sobre el principio de legalidad es irrelevante, ya que si bien “no puede negarse que esa herramienta”—es decir la ley 27362—“está siendo aplicada retroactivamente” (p. 131), así y todo “no es cuestionable constitucionalmente”, ya que “no siempre la aplicación retroactiva de una ley penal interpretativa más gravosa resulta inválida a la luz del principio de legalidad” (p. 127).

De este modo, uno de los problemas con el voto de Highton y de Rosatti fue que “no dieron razones interpretativas independientes del dictado de la ley 27362 a los efectos de fundamentar el cambio de sus posiciones [en relación a “Muiña”] sobre el ámbito de aplicación de de la ley 24390, sino que se basaron únicamente en un hecho nuevo: la sanción de la ley interpretativa”.

La tesis de Sircovich, en cambio, es que “No es el carácter interpretativo de la ley lo que la excluye del campo de protección del principio de legalidad (como parece surgir del voto de los doctores Highton de Nolasco y Rosatti), sino que aquella no incide en la capacidad de los agentes de conocer la conducta prohibida y sus consecuencias” (p. 132). Por lo tanto, la autora está de acuerdo con Rosenkrantz en cuanto a que la ley 27362 es retroactiva, aunque obviamente se aparta del presidente de la Corte al considerar que dicha retroactividad es jurídicamente irrelevante.

Dada la innegable originalidad de este planteo vale la pena detenerse en él.


LA TESIS

Permítaseme citar lo que entiendo es la tesis central de la autora:

“Si estamos comprometidos con evitar aplicaciones toscas de la Constitución Nacional, debemos interpretar sus principios sujetándonos a los fundamentos por los cuales ellos existen (y solo aplicarlos cuando ellos se manifiesten en el caso en concreto). En ese camino, es relevante analizar el fundamento del principio constitucional de legalidad al que se ha hecho referencia. Como no es objeto de este trabajo analizar filosóficamente este principio, me alcanzará con decir que abrazo la teoría que sostiene que su fundamento radica en un concepto de justicia: las consecuencias de la sanción penal son tan gravosas, que antes de aplicarla debemos otorgar a los ciudadanos la posibilidad de motivarse en las normas cuyo quebrantamiento las trae aparejadas (por lo demás, no conozco ninguna otra teoría plausible acerca del fundamento del principio de legalidad). De ello se deriva que no toda norma penal se encuentra amparada por el mencionado principio constitucional, pues no toda aplicación retroactiva de una norma penal en sentido estricto hace funcionar su fundamento” (p. 131).

En este muy rico pasaje se pueden observar al menos tres tesis principales: una primera de interpretación constitucional, una segunda la justificación del principio de legalidad y, como resultado de estas dos primeras, una tercera específicamente penal acerca del alcance limitado del principio de legalidad en relación al derecho procesal penal.

1) La tesis de interpretación constitucional refleja el compromiso de “evitar aplicaciones toscas de la Constitución”, lo cual nos exige “interpretar sus principios sujetándonos a los fundamentos por los cuales ellos existen”. De este modo, un principio constitucional como el de legalidad que excluye la retroactividad de la ley penal más gravosa, será jurídicamente relevante si y solo si su aplicación a un caso concreto—en nuestro caso un crimen de lesa humanidad—satisface el fundamento de dicho principio.

2) Para poder satisfacer la tesis fundamental de interpretación constitucional hace falta saber, en segundo lugar, cuál es el fundamento del principio constitucional de legalidad, lo cual es tarea de la segunda tesis. Según la autora el fundamento del principio de legalidad “radica en un concepto de justicia”, a saber, dar a los ciudadanos “la posibilidad de motivarse en las normas” teniendo en cuenta las consecuencias que provienen de la violación de las mismas.

3) Finalmente, la autora llega a la tercera tesis que sirve como conclusión, según la cual “no toda norma penal se encuentra amparada por el mencionado principio constitucional, pues no toda aplicación retroactiva de una norma penal en sentido estricto hace funcionar su fundamento”. Esto explica por qué “tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han excluido del campo de protección del principio de legalidad a las normas penales procesales” (p. 131). De ahí la siguiente inferencia: “Dado que el fundamento del principio de legalidad consiste en ofrecerle al imputado la oportunidad de motivarse en la ley penal (y evitar entonces la sanción penal mediante la no realización de la conducta prohibida), una regla sobre cómputo de la prisión preventiva no forma parte del principio de legalidad (pues el conocimiento sobre las reglas de cómputo de la prisión preventiva no inciden en la motivación de un agente en el derecho)” (p. 132).

Veamos estas tres cuestiones por separado.


1. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

En primer lugar, no queda claro si para la autora la tesis de la insuficiencia de la existencia de un derecho constitucional o humano—y la consiguiente necesidad de recurrir a su fundamento para saber si debe ser aplicado—vale para cualquier derecho o si solo se refiere a los derechos o en este caso garantías penales. Si valiera para todo derecho, por ejemplo, antes de reconocer los efectos jurídicos de la propiedad privada tendríamos que saber cuál es su fundamento (por ejemplo, necesidad, merecimiento, consenso, etc.) y ver si en el caso concreto la persona en cuestión, por ejemplo, necesita o merece ese derecho.

Supongamos en aras de la argumentación que la tesis fundamental se aplica solo a disposiciones constitucionales de naturaleza penal, como la irretroactividad de la ley penal más gravosa. Quizás el punto de Sircovich sea que el artículo 18 de la Constitución Nacional está pensado fundamentalmente para delitos comunes debido a que su redacción originaria proviene de mediados del siglo XIX (aunque en realidad la última reforma de la Constitución es de 1994). Sin embargo, nuestro sistema jurídico ha incorporado, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos la cual se refiere precisamente a los Derechos Humanos en general, para no decir nada del Estatuto de Roma, que está diseñado específicamente para el derecho penal de lesa humanidad.

Por ejemplo, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el principio de irretroactividad mediante la prohibición de “imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. En este mismo sentido, el artículo 24 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en su segundo inciso estipula que “[d]e modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”.

Por lo tanto, Sircovich tendría que mostrar que si bien, por ejemplo, el Estatuto de Roma contiene el principio de la irretroactividad de la ley penal más gravosa para casos de lesa humanidad, si aplicáramos dicho principio en un caso de lesa humanidad nos estaríamos apartando del fundamento de dicho principio, a pesar de que estaríamos siguiendo la normativa claramente aplicable.

Tal vez la mención del fundamento de un derecho sea una manera oblicua de hacer referencia a la intención del legislador, máxime teniendo en cuenta la necesidad de evitar interpretaciones toscas. A veces, al aplicar el texto de una ley nos apartamos de la intención del legislador. Sin embargo, da la impresión de que en el caso del Estatuto de Roma la intención del legislador es que esta garantía sea aplicable a casos de lesa humanidad, o al menos es lo que cabe inferir dado que la misma aparece en un documento legal dirigido a esta clase de delitos.

Ciertamente, no es imposible que la intención del legislador—en este caso establecer esta garantía en casos de lesa humanidad—sea errónea y/o que la garantía misma sea un error, sobre todo teniendo en cuenta que ha pasado la época de oro del derecho penal liberal o humanista. Sin embargo, si el derecho tiene autoridad y por lo tanto los jueces tienen el deber de aplicarlo, no tendría sentido que los jueces pudieran apartarse de él debido a que la disposición en cuestión y/o su fundamento y/o la intención del legislador sean erróneos o que no coincidan con las propias convicciones. Si el derecho tiene autoridad y lo hemos entendido, entonces debemos obedecerlo con independencia de que nos parezca acertado o erróneo. Como suele decir Martín Farrell ex cathedra, un juez no es un pretor: “Un juez que nunca dicta una sentencia cuyo resultado le desagrada no es un buen juez”.

En resumen, no caben dudas de que el derecho internacional penal contiene la misma cláusula acerca de la irretroactividad de la ley penal que nuestro derecho. Por lo tanto, llamar “interpretación” a una modificación del derecho porque nos parece erróneo, irrazonable o injusto solo provoca confusión, no solo conceptual sino que además—lo cual es todavía más peligroso—fundamentalmente política. Por supuesto, hay casos en los cuales la autoridad del derecho es groseramente inmoral y no debe ser obedecida; pero en tal caso no tiene sentido decir que estamos “interpretando” el derecho cuando en realidad lo estamos desobedeciendo.

A todo esto, conviene recordar que la ley 24390 del 2 x 1 sobre la cual trata el fallo “Muiña”, que a su vez explica la sanción de la ley penal retroactiva, había sido sancionada por el Congreso de la Nación en democracia bajo un Estado de derecho, y lo mismo vale para los tratados internacionales que han sido incorporados al derecho argentino. Por lo demás, la reacción provocada por “Muiña” no fue contra el Congreso de la Nación y/o el derecho internacional, sino que se dirigió en contra de los jueces que aplicaron el derecho vigente.


2. FILOSOFÍA DE LA LEGALIDAD

Incluso si la teoría fundamental de la interpretación fuera inobjetable, no queda tan claro cuál es el fundamento al que se refiere. En efecto, si bien la autora suscribe la teoría según la cual el fundamento del principio de legalidad “radica en un concepto de justicia” y además dice no conocer “otra teoría plausible acerca del fundamento del principio de legalidad” (p. 131), es muy probable que los derechos humanos en general—entre los que se cuenta el principio de legalidad—cuenten con fundamentos diferentes. Esto es típico de las sociedades pluralistas. En otras palabras, estamos de acuerdo en que queremos tener derechos a pesar de que estamos en desacuerdo acerca de por qué o incluso para qué queremos tener esos derechos.

Además, los derechos además pueden tener varios fundamentos “anidados” o relacionados en la forma de un medio para un fin; sin embargo, no queda claro si en tal caso hace falta que un solo fundamento no sea satisfecho para que el principio jurídico en cuestión fuera inaplicable, o si es necesario tener en cuenta parte de ellos, o todos.

De ahí que la autora vaya demasiado rápido al sostener que “no es objeto de este trabajo analizar filosóficamente este principio” y que por lo tanto le “alcanzará con decir que abrazo la teoría que sostiene que su fundamento radica en un concepto de justicia”. Dado que lo que está en juego es un derecho humano denegado en razón de una filosofía, dicha filosofía debe ser examinada detenidamente. Algo muy similar se puede decir respecto a la idea de que “por lo demás, no conozco ninguna otra teoría plausible acerca del fundamento del principio de legalidad”.

Por ejemplo, según Jescheck el principio de legalidad penal es constitutivo de la seguridad jurídica que debe proveer todo Estado de Derecho que merezca ser llamado de ese modo. En particular, “es la razón específicamente penal de que no pueden promulgarse leyes ad hoc que fácilmente pueden estar influenciadas por la conmoción que produce la comisión de un delito concreto” (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, vol. I, p. 184). Además, junto a la justicia y la seguridad jurídica existen varias teorías que han sido esgrimidas en defensa del principio de legalidad (culpabilidad, dignidad, funcionalismo, etc.).

En rigor de verdad, incluso si prefiriéramos el principio de justicia en apoyo de la irretroactividad de la ley penal, deberíamos tener en cuenta que dicho principio puede ser—y ha sido—invocado para justificar el uso de leyes penales retroactivas, es decir para violar el principio de legalidad, como por ejemplo en los juicios de Nürnberg y de Tokio, los juicios en Italia contra jerarcas fascistas, incluso el juicio a Eichmann realizado en Israel, la prolongación ex post de los plazos de prescripción y por supuesto de la declaración de la imprescriptibilidad de la acción penal, etc.

Por otro lado, si tuviéramos que indagar el fundamento o propósito de las instituciones del derecho penal antes de aplicarlas para evitar interpretaciones toscas, eso provocaría grandes dificultades para el castigo de los crímenes de lesa humanidad. Si el fundamento del castigo fuera la prevención del delito y la resocialización del condenado, entonces no tendría sentido aplicarlo a la gran mayoría de quienes han sido condenados en Argentina por semejantes crímenes, ya que dicha mayoría no ha mostrado arrepentimiento alguno e incluso se precia de haber actuado por principio. Nótese que para que un acto sea cometido por principio es suficiente que el agente esté dispuesto a ensayar una justificación y que esté dispuesto a sacrificarse por ella. De ahí que, parafraseando a Oscar Wilde, que alguien esté dispuesto a morir o a matar por una idea no hace que esa persona tenga razón.

Además, si suscribiéramos la justicia como fundamento del principio de legalidad, no sería fácil explicar cómo el delito de lesa humanidad pudo haber motivado a quienes no sabían de su existencia. De hecho, todavía no está claro incluso entre los especialistas penales cuándo fue que el delito de lesa humanidad comenzó a formar parte del derecho argentino. Alguien podría sostener que en realidad los delitos de lesa humanidad ya existían como delitos comunes antes de haber sido incorporados por el derecho argentino, lo cual explicaría por qué de todos modos podrían haber motivado a los autores de los delitos a abstenerse de actuar. Sin embargo, no faltarán quienes, no sin razón, exijan la existencia del delito en su totalidad, y no por mitades, para que se cumpla con las exigencias del principio de legalidad.

Por otro lado, si la justicia entendida como la capacidad de determinarse frente al derecho fuera el único fundamento del principio de irretroactividad, entonces no solo la ley penal más gravosa no debería ser parte del derecho, sino que tampoco la ley penal más benigna. La retroactividad en sí misma es incompatible con la capacidad de motivar a actuar dado que por definición siempre llega demasiado tarde. De todos modos, la normatividad del derecho vigente no requiere de nuestra aprobación filosófica para ser tal, sino que es necesario y suficiente que provenga de la fuente jurídica apropiada. De ahí que, por más que nos parezca irrazonable, injusto o tosco, el artículo 2 del Código Penal—y sus equivalentes en el derecho internacional penal—son parte de nuestro derecho.

Por lo tanto, dado que los derechos humanos no son solo una consideración moral o política, sino que son derechos en sentido estricto, es decir, parte de un sistema jurídico, entonces no es suficiente con que nuestra filosofía fuera correcta o verdadera, sino que además tiene que estar prevista en dicho sistema jurídico, es decir, tiene que ser la filosofía del constituyente y/o del legislador. Como muy bien dice Hobbes, “la autoridad de los escritores, sin la autoridad del Estado, no hace que sus opiniones sean derecho, aunque nunca hayan sido tan verdaderas [como hoy]”. Lamentablemente, hoy en día la frontera entre el derecho y la filosofía del derecho, entre el derecho que es y el que debería ser, es extremadamente porosa, por no decir que ha colapsado totalmente.

Finalmente, otra vez y por suerte, en nuestro caso el derecho proviene del poder constituyente popular expresado en la Constitución Nacional que prevé un régimen democrático conforme al Estado de Derecho, que incluye una clara demarcación entre el poder legislativo y el judicial. A la limitación conceptual indicada acerca de qué es una interpretación esto último le agrega una limitación política: la tarea del juez no consiste en modificar el derecho sino en aplicarlo. Por supuesto, hay casos en los cuales el derecho no es claro y debe ser interpretado. Pero, otra vez, no debemos confundir una interpretación del derecho con la desobediencia al mismo.

En resumen, los fundamentos de los derechos pueden ser múltiples (en cuyo caso no sabemos si solo algunos o todos deberían ser satisfechos para ser fieles a la tesis fundamental de la interpretación), el principio de justicia puede ser usado tanto a favor como en contra del principio de legalidad y por lo tanto de la irretroactividad penal y, lo que es más importante—o mejor dicho lo único que debería prevalecer en una discusión estrictamente jurídica—, el derecho vigente no solo contiene el principio de legalidad, sino que no exige la supeditación de la aplicación de un derecho humano a sus fundamentos.


3. DERECHO PROCESAL PENAL

Incluso suponiendo que la teoría fundamental de la interpretación constitucional y de la justicia como el fundamento del principio de legalidad fueran inobjetables, la batalla decisiva para la tesis de la irrelevancia del principio de legalidad es la que tiene lugar en el terreno del derecho procesal penal para el principio de legalidad. Esto se debe a que, como hemos visto, para la autora “el conocimiento sobre las reglas de cómputo de la prisión preventiva no inciden en la motivación de un agente en el derecho” (p. 132).

En rigor de verdad no queda claro si el punto es empírico o normativo, es decir, si las reglas procesales penales—en este caso el cómputo de la prisión preventiva—no inciden o no deberían incidir en la motivación de los agentes. Quizás las reglas procesales penales incidan pero no deberían hacerlo, o al revés no deberían hacerlo pero lo hacen de todos modos. Esto tal vez se deba a que Sircovich se apoya en el hecho de que “tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia han excluido del campo de protección del principio de legalidad a las normas penales procesales”, aunque dicha doctrina y jurisprudencia no suelan dar “las razones que fundamentan tal distinción” (p. 132). La razón, sin embargo, podría ser la provista por el principio de justicia, esto es, la posibilidad de motivarse en las normas.

La autora, sin embargo, tampoco aclara si para toda la doctrina y toda la jurisprudencia todas las normas penales procesales han sido excluidas del campo de protección del principio de legalidad, o si solamente algunas doctrinas y algunos fallos se refieren a su vez a algunas normas procesales penales, y en todo caso cuáles normas de derecho procesal penal son las que quedan excluidas.

Por ejemplo, en una monografía bastante reciente dedicada exclusivamente a la retroactividad en derecho penal, leemos que “el fundamento del principio de irretroactividad en materia penal obliga a extender la prohibición de aplicar leyes desfavorables ex post facto al ámbito procesal penal”. Esto se debe a que no serviría de nada “que no se excluyera la posibilidad de que las personas sepan con antelación qué consecuencia jurídico-penal asigna la ley a una determinada clase de comportamientos, estableciendo la irretroactividad de las disposiciones penales materiales, si se les hiciera imposible saber cómo se llega a la imposición de esa consecuencia, permitiendo la utilización de disposiciones procesales posteriores a la realización de los hechos que se juzguen”. En otras palabras, “si alguien no está en condiciones de anticipar el cómo del camino que lleva a la imposición de la consecuencia jurídico-penal del delito, tampoco puede saber, realmente, el de la pena y, por ende, el qué y el cuánto de la misma” (Guillermo Oliver Calderón, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, pp. 209-210).

En cuanto a la jurisprudencia, al comienzo de su comentario la autora con mucha razón nos recuerda que la discusión sobre “la validez de la aplicación retroactiva de una ley penal interpretativa más gravosa” no solo es “interesante” sino además “novedosa, pues es la primera vez que la CSJN se expide sobre ella” (p. 127). Con lo cual, no hay jurisprudencia sobre semejante cuestión, muy probablemente debido a que a nadie se le había ocurrido siquiera discutir la posibilidad de aplicar una ley penal retroactiva más gravosa.

Además, en lo que atañe a la aplicación de leyes penales retroactivas más benignas, como bien sostiene el voto en disidencia de Rosenkrantz, la Corte Suprema en el fallo precedente “Arce” había estipulado que las reglas referidas al cómputo de la prisión preventiva tienen carácter material y fue por eso que “aplicó lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Código Penal y en el artículo 9 de la CADH”. Por la misma razón, entonces, una ley penal procesal más gravosa en relación al cómputo de la prisión preventiva también tiene carácter material y no puede ser aplicada a causas en trámite.

Esta posición es la más razonable en la medida en que estamos hablando precisamente del derecho penal, es decir, una rama del derecho que se dedica a la imposición de un castigo y por lo tanto la razón de ser del proceso penal es el de decidir sobre dicho castigo. El cómputo de la prisión preventiva, entonces, no es comparable, por ejemplo, al cambio de la manera de notificar, sino que afecta al sentido mismo de la actividad procesal penal.

Pero lo más importante, otra vez, es que el derecho, por así decir, mata doctrina y jurisprudencia—incluso si las mismas fueran unánimes—en la medida en que el derecho dependa de la Constitución y no de la doctrina de los autores y del gobierno de los jueces. En efecto, tal como hemos visto, por ejemplo, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra el principio de irretroactividad prevé que “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Asimismo, el Estatuto de Roma en su artículo 24, sostiene que en caso de “modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena” (énfasis agregado). Esta sola constatación debería ser suficiente para mostrar que incluso en casos de lesa humanidad la garantía de la irretroactividad de la ley penal más gravosa no puede ser dejada de lado por tratarse de una cuestión procesal penal.

A este respecto cabe preguntarse a quién se dirige así y todo el derecho penal moderno, particularmente el del siglo XXI que contiene un robusto conjunto de garantías penales. Si nos preocupa la moralización de la aplicación del derecho penal, preocupación que caracterizaba al derecho penal liberal o humanista, el mismo debe ser considerado institucionalmente, esto es, como un conjunto de disposiciones dirigidas fundamentalmente al Estado para que la puesta en marcha de su aparato represivo respete los derechos humanos y solo subsidiariamente al comportamiento de los ciudadanos, los cuales no dejan de ser humanos y por lo tanto de contar con derechos humanos incluso si han cometido delitos atroces.

Es por eso que Ferrajoli cree que la ética liberal del derecho penal “está destinada únicamente al legislador y no a los ciudadanos, cuya moralidad se considera, por el contrario, no solo como jurídicamente irrelevante, sino también como jurídicamente intangible”. El Estado, entonces, “no tiene derecho a forzar a los ciudadanos a no ser malvados, sino solo a impedir que se dañen entre sí, tampoco tiene derecho a alterar —reeducar, redimir, recuperar, resocializar u otras ideas semejantes— la personalidad de los reos. Y el ciudadano, si bien tiene el deber jurídico de no cometer hechos delictivos, tiene el derecho de ser interiormente malvado y seguir siendo lo que es” (Derecho y razón, 222-223). El punto de Ferrajoli es que si bien el Estado es imprescindible para proteger los derechos humanos, por más liberal que sea un Estado, no deja de ser tal y debe estar sometido al derecho penal, es decir, ser un Estado de Derecho.

Un Estado de Derecho combate la impunidad en aras de los derechos humanos, pero para hacerlo tiene que respetar precisamente los derechos humanos, que incluyen por supuesto la garantía penal de la irretroactividad de la ley más gravosa.


CONCLUSIÓN

El derecho penal vigente en Argentina contiene expresamente la garantía de irretroactividad de la ley penal más gravosa, tanto en caso de delitos comunes como en el caso de delitos de lesa humanidad. Supeditar la aplicación del mencionado derecho humano a sus fundamentos ignora el derecho vigente al exigir una condición extrajurídica que además deja de lado el pluralismo de fundamentos de los derechos humanos. Asimismo, no hay dudas de que para el derecho vigente en nuestro país el cómputo de la pena es una cuestión material, esto es, relevante para la satisfacción de las garantías y por lo tanto cae bajo la descripción del principio de legalidad.

Si hiciéramos una excepción en los casos de lesa humanidad entonces tendría sentido decir que un juez puede ser “excesivamente garantista” y por lo tanto “moderada o aceptablemente punitivista”, o para el caso, administrador de un derecho penal del enemigo tolerable, siempre y cuando hubiéramos dado con el enemigo apropiado. Sin embargo, como solía decir Zaffaroni, hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho” es “una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista” (El enemigo en el derecho penal, p. 169).

La única manera de evitar la moralización del derecho penal, es decir reemplazar el derecho penal por la moral, consiste en respetar las garantías penales.