Gerald Cohen o el Marxismo sin Sanata

Gerald Cohen (1941-2009) perteneció a esa última generación de superhéroes los cuales podían llegar a convertirse en catedráticos en Oxford e incluso en miembros del exclusivísimo All Souls College -el único colegio de esa universidad cuyos miembros no tienen obligaciones docentes y se dedican exclusivamente a investigar- sin contar con un doctorado y habiendo publicado a lo sumo un libro y algún que otro paper. Claro que en el caso de Cohen no era “un libro” sin más, sino La Teoría de la Historia de Karl Marx. Una Defensa (su primera edición fue publicada por Oxford University Press en 1978: Karl Marx’s Theory of History: A Defence, a partir de ahora KMTH, en español fue publicado por Siglo XXI en 1986), una exposición magistral del pensamiento marxista en términos funcionalistas. De hecho, su marxismo declarado hizo aún más meritoria su designación en 1984 como Profesor Chichele de Pensamiento Social y Político en Oxford.

Ciertamente, el marxismo de Cohen era muy especial. En efecto, él fue uno de los fundadores, junto v.g. a Jon Elster y el economista John Roemer, de lo que se dio en llamar “marxismo analítico”. Si bien el nombre originario fue “el grupo septiembre” (debido a que el primer encuentro había tenido lugar precisamente en ese mes en 1981), los propios fundadores solían denominarlo mucho más diáfanamente como “marxismo sin sanata” (no bullshit Marxism).

Habría que tener en cuenta que cuando Cohen comenzó a estudiar filosofía analítica británica en Oxford bajo la tutela de Gilbert Ryle casi todos sus compañeros que tenían un compromiso con la política eran claramente hostiles a la filosofía analítica debido a que les parecía “burguesa o trivial, o las dos cosas” (KMTH, p. XXI). De hecho, aproximadamente durante la época en la que Cohen estudiaba en Oxford los jóvenes marxistas académicos británicos estaban fuertemente atraídos por la obra de Louis Althusser y su escuela. Cohen mismo había sentido en un comienzo el influjo del althusserianismo pero, finalmente, pudo resistir la “intoxicación”, ya que la declamada rigurosidad conceptual de la que tanto se ufanaba dicho discurso no tenía correlato alguno en la realidad.

Muy por el contrario, en aquel entonces entre quienes se dedicaban en Oxford a la filosofía prevalecían las técnicas del análisis lógico y lingüístico desarrollado por el pensamiento positivista y post-positivista, inicialmente en el mundo germano-parlante y luego, como consecuencia del nazismo, en el mundo anglosajón. De hecho, es bastante irónico que la metodología filosófica que muchos consideran como distintivamente anglosajona o insular sea de origen continental.

Cohen había llegado a Oxford en 1961 luego de haber estudiado filosofía y ciencia política en su Montreal natal, en la Universidad McGill. La educación que había recibido Cohen en McGill era bastante parecida a la que se suele impartir hoy en día en las carreras de Filosofía o de Ciencia Política en nuestras universidades. Se trataba de una educación cuyo fuerte era la historia del pensamiento, pero que no preparaba, en general, a los estudiantes para tratar cuestiones filosóficas en sí mismas. Cohen, por ejemplo, sabía entonces qué era lo que habían dicho exactamente autoridades filosóficas como Descartes, Hobbes o Hume, pero era incapaz de decir si lo que decían era cierto.

De ahí que no llame la atención que, cuando Cohen asistió a su primer seminario en Oxford -conducido por los profesores David Wiggins y Michael Woods-, no entendió una sola palabra. Naturalmente preocupado por este hecho, sintió un gran alivio al descubrir en el reglamento de la universidad que existía una Maestría en Ciencia Política (“Politics”) y que uno de sus exámenes escritos posibles era sobre las Teorías Políticas de Hegel y Marx. Fue entonces que Cohen habló con su supervisor, Gilbert Ryle, y le preguntó si era posible incluir, como parte de los exámenes para obtener la Maestría en Filosofía, el paper en Ciencia Política sobre Hegel y Marx, sobre todo teniendo en cuenta que en aquel entonces la filosofía política estaba clínicamente muerta en el ámbito anglosajón (cabe aclarar que, si bien John Rawls había estado en Oxford como becario Fulbright en la década del cincuenta, merced a lo cual había entrado en contacto con figuras tales como Herbert L. A. Hart e Isaías Berlin -más sobre este último próximamente en esta sala-, su célebre Teoría de la Justicia recién aparecería en 1971).

La respuesta de Ryle fue muy sabia y precisa: “Sí, en la medida en que Ud. mantenga sus oídos abiertos a otros ruidos”. Cohen le dio su palabra y, ciertamente, la cumplió durante toda su vida. De hecho, esa misma persona que al llegar a Oxford no entendía una sola palabra de filosofía analítica con el tiempo se convertiría en uno de los filósofos analíticos más importantes del mundo.

Para ayudarlo con su escritura del paper sobre Hegel y Marx, Ryle convino un encuentro entre Cohen e Isaías Berlin, quien ya hacía tiempo se había convertido en toda una personalidad en Oxford. Para ese entonces Berlin ya había escrito tres de sus obras clásicas: Karl Marx (1939, en español Alianza, 2000), La inevitabilidad histórica (1954) y El Erizo y el Zorro (1953, en español Península, 2002) (este último, de hecho, ha dado nombre hoy en día a un conocido programa sobre el pensamiento en general en las noches de Radio Nacional).

Berlin y Cohen no solamente compartían su interés por Marx, sino que además ambos eran judíos. Una vez Berlin le dijo a Cohen que los judíos debían asimilarse o irse a vivir a Israel, aunque el propio Berlin nunca pudo hacer ninguna de las dos cosas. En cuanto a Marx, Cohen recordaba que para Berlin “la de Marx era una personalidad brillante pero dislocada, cuya teoría era una expresión de ambas propiedades. Era una teoría destinada a producir un gran fruto para las ciencias sociales y resultados desastrosos para la humanidad” (“Isaiah’s Marx, and Mine”, en Edna Ullmann-Margalit y Avishai Margalit eds., Isaiah Berlin. A Celebration, University of Chicago Press, 1991, p. 117). Otro punto en común entre ambos fue el hecho de que Cohen un par de décadas más tarde ocuparía la misma cátedra que detentaba Berlin cuando se conocieron, pero ni Berlin ni Cohen podrían haberlo sabido en ese momento.

Lo que terminó de empujar a Gerald Cohen en la dirección analítica, sin embargo, fue una devolución que recibiera de un riguroso filósofo estadounidense, Isaac Levi, luego de una presentación de un paper en la Universidad de Londres en 1967, cuando Cohen ya daba clases allí. En muy pocas palabras, Levi le preguntó a Cohen qué quería decir exactamente la tesis sostenida en el paper y/o cómo hacía para mostrar que dicha tesis era verdadera. En un primer momento, Cohen creyó que la intervención de Levi había sido hostil y de muy poca ayuda, aunque con el tiempo se dio cuenta de que Levi tenía muchísima razón. Ningún académico serio puede darse el lujo de no poder explicar cuál es su tesis y de abstenerse de mostrar que la misma es verdadera. Lo demás es sanata (o bullshit, como el mismo Cohen dijera no muchos años después).

Si siguiéramos a otro legendario filósofo de Oxford como Derek Parfit y dividiéramos a los que se dedican a la historia de la filosofía en (a) arqueólogos que tratan de entender los artefactos del pasado en aras de sí mismos y (b) profanadores de tumbas que le dan a sus hallazgos usos completamente diferentes al originario, habría que decir que, al menos en la película “Cazadores del arca perdida” (Steven Spielberg, 1981), Cohen se sentiría mucho más cerca de René Belloq que de Indiana Jones, ya que profana las tumbas de la historia del pensamiento para hacer teoría política contemporánea.

En efecto, Cohen estaba menos interesado en percibir la especificidad histórica del discurso político de Marx que en el uso que le podríamos dar: “La meta es construir una teoría sostenible de la historia que está de acuerdo grosso modo con lo que Marx dijo sobre el tema. Mientras que a él le habría parecido poco familiar…, la esperanza es que él podría haberlo reconocido como una exposición razonablemente clara de lo que él pensaba” (KMTH, p. IX). No es casualidad entonces que para Cohen la filosofía moral y la filosofía política sean “disciplinas ahistóricas que usan la reflexión filosófica abstracta para estudiar la naturaleza y la verdad de los juicios normativos” (Self-Ownerhip, Freedom and Equality, Cambridge University Press, 1995, p. 1).

Quizás suene sospechosa la aspiración de Cohen a la verdad ahistórica en el marco de una teoría política, sobre todo en nuestra época en la cual todo “es más complejo”, “un debate”, etc. Sin embargo, en el fondo Cohen tiene razón. Cuando pensamos filosóficamente en cierto tema, nos debería interesar mucho más el contenido de las proposiciones en juego que sus autores o contextos. Pensemos, v.g., en el socialismo. ¿Nos interesa porque, v.g., Marx, o Cohen, o alguna otra autoridad dijo que el socialismo es deseable, o, al revés, es nuestra creencia en el valor del socialismo la que nos lleva a interesarnos en autores como Marx o Cohen? A menos que seamos fanáticos, nuestro compromiso principal es con nuestra razón, y si advertimos un desfase entre la razón y Marx (o el socialismo), pues entonces peor para Marx (o el socialismo). Para usar la terminología de Cohen, nuestro interés por el socialismo o un autor es entonces un “compromiso sin reverencia” (KMTH, p. XVII). Parafraseando el apotegma que se le suele atribuir a Aristóteles, somos amigos de Marx o de Cohen, pero más todavía de la verdad.

Antes de enfrentarse con él, y ciertamente aniquilar, al best-seller de Robert Nozick, Anarquía, Estado y Utopía (1974, en español FCE, 1988), Cohen  ya creía que el socialismo era claramente preferible al capitalismo por razones de principios normativos, y no porque el materialismo histórico demostraba que el triunfo socialista era inevitable. Así y todo, pensaba que la superioridad moral del socialismo por sobre el capitalismo era tal que no hacía falta identificar el punto de vista desde el cual había que suscribir la posición socialista, ni identificar los principios que guiaban la lucha por el socialismo, y, por lo tanto, creía también que no tenía ningún sentido dedicarse a la filosofía política normativa en aras del socialismo.

En efecto, la superioridad del socialismo era tan evidente que solamente la irracionalidad o la inmoralidad podían explicar que dicha superioridad pudiera estar en cuestión. Ciertamente, el movimiento socialista se apoyaba en varios supuestos, pero la filosofía política, entendida como la búsqueda de los principios correctos y de las estructuras que permitieran ponerlos en práctica, no era exigida por los aliados y, de todos modos, tampoco iba a convencer a los enemigos para que cambiaran de opinión, ya que por definición su resistencia no se debía a una cuestión de principios. Por otro lado, la idea misma de valores parecía ser demasiado burguesa para algunos marxistas, a pesar de que una de las acusaciones marxistas más comunes en relación al capitalismo es la de la explotación del proletariado, la cual obviamente encierra un reclamo de justicia.

Hoy en día, en cambio, si el marxismo todavía sobrevive se debe a que ha dejado de ser una teoría científica de la historia o, en todo caso, una descripción o predicción de un destino inevitable, para convertirse en una teoría política con aspiraciones fundamentalmente normativas que gira alrededor de ciertos valores como igualdad, justicia, comunidad y auto-realización, y con un diseño institucional que gira alrededor de dichos valores. Como se puede apreciar, en cierto sentido el marxismo ha devenido un tema de las variaciones utópicas que, en alguna época, eran uno de los blancos favoritos de sus críticas.

Gerald Cohen es un ejemplo en muchos sentidos. Su obra muestra que se puede ser progresista (o de izquierda) siendo claro y profundo, socialcosin dejar de utilizar el sentido del humor, tal como se puede apreciar en todos sus escritos e incluso en varios videos que por suerte hoy están subidos en You Tube, y, sobre todo, sin sanatear. Lamentablemente, algunos intelectuales que incluso llegan a conformar verdaderos colectivos de cientos de personas, confunden la profundidad con la ininteligibilidad, como esas películas cuya dirección parece haberse querido asegurar de que todas las tomas fueran incomprensibles.

Cohen, en cambio, y todo gracias a los impiadosos comentarios de Levi mencionados más arriba, dejó “de escribir (al menos parcialmente) a la manera de un poeta que redacta lo que le suena bien a él y quien no necesita defender sus líneas (o bien resuenan con el lector o no)” y, en su lugar, empezó a preguntarse “al escribir: ¿precisamente qué es lo que esta oración contribuye a la exposición o argumento en desarrollo?, y ¿es verdadera?” (KMTH, p. XXII). En este breve de párrafo de Cohen se puede hallar tal vez el mejor consejo que pueda recibir cualquiera que se dedique al pensamiento, en el sentido más amplio de la expresión.

Fuente: La Vanguardia.

El Caso Fontevecchia y la Súper (Corte) Suprema

Los fallos de la Corte Suprema, “Muiña” y “Fontevecchia” suelen ser discutidos juntos, y no sin razón, ya que ambos casos no solamente están próximos en el tiempo sino que además en ambos casos las decisiones de la Corte tratan de mantener a raya cierta moralización imperante en el discurso jurídico. Sin embargo, salta a la vista que al segundo fallo no le habíamos prestado tanta atención como al primero (2 x 1). Es hora de remediar la cuestión aunque concentrándonos en la "filosofía" del fallo por así decir.

Recordemos brevemente los hechos. Carlos Menem había demandado a Editorial Perfil por daños y perjuicios debido a que ciertas notas periodísticas sobre un presunto hijo no reconocido de Menem había lesionado ilegítimamente su derecho a la intimidad. En 2001 la Corte Suprema había confirmado la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había hecho lugar a dicha demanda y falló en contra de Perfil.

Ese mismo año Jorge Fontevecchia, Héctor D'Amico y Horacio Verbitsky (como representante de la Asociación Periodistas) llevaron el caso ante el sistema interamericano de protección de derechos humanos debido a que la sentencia mencionada había lesionado ilegítimamente el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, para no decir nada suponemos de la libertad de prensa.

Como se puede apreciar, en el caso “Fontevecchia” hay dos grandes cuestiones en juego. En primer lugar, su contenido por así decir, el cual consiste en un conflicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libre expresión. Se trata de un conflicto entre dos derechos muy importantes. El principio general es que la intimidad es sagrada, salvo que se trate de una figura pública. Esta es una sana máxima en un Estado de Derecho democrático en el cual se supone que las figuras públicas están expuestas a mayores responsabilidades y riesgos que el resto de los mortales.

Quizás se pueda argumentar que la noción de figura pública admita de cierto matiz en lo que atañe a su genealogía por así decir. En efecto, da la impresión de que no es suficiente que alguien sea una figura pública para que deba sacrificar su intimidad, sino que además tiene que haber elegido serlo y no haber tenido alternativa razonable, ya que sería injusto hacer que alguien sea considerado figura pública cuando no eligió hacerlo y aunque lo hubiera elegido no haya tenido alternativa razonable en aras del ejercicio de un derecho. Se trata de requisitos fácilmente satisfechos por los políticos en general, de ahí que a Carlos Menem no le debería resultar fácil mostrar que no es una figura pública en este sentido.

La otra cuestión es de forma, aunque en este caso, irónicamente, el fondo del asunto es una cuestión de forma. En efecto, el fallo “Fontevecchia” versa sobre la relación que guarda la Corte Suprema de Justicia con las decisiones de los tribunales internacionales, incluso en cuestiones referidas a los derechos humanos.

Hablando de derechos humanos, cada vez que aparecen en escena lo primero que se nos viene a la mente es el razonamiento moral, el cual es en sí mismo anarquista, y en el buen sentido de la expresión, por si hiciera falta aclararlo.

En efecto, al menos desde la modernidad, el razonamiento moral es anarquista porque en sí mismo no reconoce autoridad institucional alguna. Creer en un razonamiento moral institucional equivaldría a creer en la existencia, v.g., de un tribunal kantiano de apelación, con jueces y todo. El razonamiento moral es autónomo por naturaleza.

En cambio, las autoridades institucionales desde siempre y por definición exigen obediencia con independencia de cuál es el contenido de la decisión que ellas dictan y por lo tanto con independencia de las creencias de sus súbditos en relación a los méritos del caso. Ciertamente, a veces las decisiones autoritativas y el razonamiento moral pueden coincidir y solamente un partidario del más extremo de los anarquismos exigiría que en caso de haber una coincidencia entre nuestro razonamiento y una decisión autoritativa, esa sola coincidencia debería hacer que desobedezcamos la autoridad.

Por ejemplo, un anarquista extremo habría exigido que incluso los violadores y asesinos condenados por el sistema judicial nazi según las reglas del debido proceso deberían haber sido absueltos por el solo hecho de que se trataba de un sistema jurídico, es decir, autoritativo. De hecho, un anarquista extremo convencido debería exigir otro tanto incluso respecto al más democrático de los sistemas judiciales en la medida en que los mismos pretendan tener autoridad.

En cambio, un anarquista moderado, fiel a su compromiso con su propia autonomía moral, primero examina el contenido de la decisión autoritativa y luego decide él mismo, lo cual no obsta a que tal vez en no pocas ocasiones exista una coincidencia entre la autoridad y el razonamiento moral, en cuyo caso la decisión autoritativa es obedecida hasta por el anarquista, pero no porque se trate de una decisión con autoridad, sino sencillamente porque la autoridad y nuestro razonamiento llegaron a la misma conclusión. En otras palabras, un anarquista razonable a lo sumo podrá hacer lo mismo que exige la autoridad pero jamás porque lo exige la autoridad.

Dicho sea de paso, no hay que olvidar que el razonamiento moral no solamente es anarquista ya que rechaza las autoridades institucionales sino que por la misma razón es cosmopolita, es decir se aplica a todos los seres humanos y por lo tanto no reconoce factores contingentes o accidentales como las jurisdicciones nacionales, sino que todas las jurisdicciones caen la misma bolsa anarquista y cosmopolita.

Dada entonces la fuerza moral del discurso de los derechos humanos es natural que asumamos un conflicto entre una noción moral como los derechos humanos y otra jurídico-política como la soberanía, lo cual hace que pongamos en duda la decisión de la Corte Suprema de defender su jurisdicción nacional.

Sin embargo, tampoco hay que olvidar que los tribunales internacionales tienen las mismas pretensiones autoritativas y hasta cierto punto “nacionales” o particularistas por así decir ya que exigen que sus decisiones sean obedecidas porque tienen autoridad sobre cierta jurisdicción, por amplia que fuera esta última (esto es fácil de probar toda vez que alguien estuviera en desacuerdo con una decisión: el énfasis en la corrección de la decisión rápidamente es reemplazado por una indicación a la autoridad del tribunal). Nótese, de hecho, que la discusión provocada por el fallo Fontevecchia es que la Corte Suprema, precisamente, se aparta de la decisión de otro tribunal, es decir, de la decisión de otra autoridad institucional con su propia jurisdicción.

Esta clase de discusiones entre tribunales parecen caer bajo al descripción de lo que el common law anglosajón suele denominar como "pissing contest" y que en español podríamos traducir algo laxamente como competencia de superioridad en la cual se examina la verdad pronunciada por los participantes y hay que determinar, por así decir, quién tiene la verdad más grande o más larga.

Claro que la "verdad" en juego es extraña, o en todo caso muy similar a la que emerge en la discusión eclesiológica sobre la ortodoxia y la heterodoxia. En efecto, como dijera alguna vez el genio de Pascal en referencia a la expulsión de Antoine Arnauld de la Sorbonne en 1656 con motivo de una proposición: “esta proposición sería católica en otra boca” (Gérard Leclerc, Histoire de l'autorité, p. 195). Esto es, exactamente la misma proposición puede ser ortodoxa o hereje según quién la pronuncie, la situación descripta brillantemente por un cuento de Borges, “Los teólogos”. Así es como funcionan las iglesias y así es exactamente como funciona el derecho. Quizás el que mejor lo supo resumir en una frase fue Thomas Hobbes: "si bien las doctrinas pueden ser verdaderas, la autoridad, no la verdad, hace la ley" (Thomas Hobbes, Opera philosophica quae latine scripsit omnia, iii, p. 202).

Hablando de religión, dado que la CSJN y la CADH aplican básicamente la misma doctrina (la de los DD.HH.) las diferencias entre ambas no son muy distintas a las diferencias que existen v.g. entre la Iglesia Católica Romana y la Anglicana. En efecto, alguien podría decir que la diferencia sustancial entre ambas iglesias es básicamente de jurisdicción y no tanto de doctrina, y no por eso dejan de ser dos religiones diferentes.

Es por eso que la Corte Suprema, con toda razón, plantea la cuestión en los siguientes términos: la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia del atractivo del contenido de su decisión, "[¿]ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional[?]" (f. 4), lo cual, jurídicamente hablando, es una tautología que a veces se nos escapa debido al aura moral y por lo tanto trans- o ultra-jurisdiccional que caracteriza al discurso sobre los derechos humanos.

Alguien podría objetar lo siguiente. "Muy bien, concedo que los derechos humanos no crecen en los árboles sino que son aplicados por cierta soberanía y de ahí que un tribunal internacional prevalece sobre nuestra Corte Suprema pero no porque se trate de un lucha del bien contra el mal. Y también concedo que no tiene sentido pensar en un combate entre el discurso de los derechos humanos entendido como un sucedáneo del razonamiento moral y el discurso jurídico entendido en términos institucionales. Sin embargo, vivimos en un mundo que cuenta con un derecho internacional jurídico-soberano y por lo tanto es el discurso jurídico-soberano internacional mismo, y no el razonamiento moral, el que explica la superioridad de la decisión internacional por sobre la nacional. El tribunal internacional en cuestión, entonces, funcionaría como una Corte Suprema de Cortes Supremas o una Súper Suprema (como la que servían en una época en la Cantina de Arnoldo de la calle Cabrera), que hace de tribunal de alzada de todos los tribunales superiores de los diferentes países que componen este orden internacional. Es esto lo que ignora la Corte Suprema argentina en el fallo 'Fontevecchia'".

Esta objeción, que de hecho al parecer ilustra el parecer de mucha gente, no es sin embargo fácil de reconciliar con lo que en otra entrada, a la sazón en relación al fallo de Casación sobre el 2 x 1, habíamos denominado “razonamiento constitucional” o si se quiere el principio de supremacía constitucional tal como se lo suele denominar. Según este principio, en nuestro sistema legal existe un control de constitucionalidad al cual debe estar subordinadas todas las disposiciones que pertenecen a dicho sistema, sin excepciones. Recordemos el planteo de la Corte Suprema vernácula que se pregunta, con mucha razón, no solamente si la sentencia en cuestión "ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH" sino además y fundamentalmente si "puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional" (f. 4), tal como lo indica, v.g., los arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional y el control de constitucionalidad en general.

En efecto, incluso los tratados internacionales a los cuales la Constitución Nacional les acuerda el rango (incluso superior al) de leyes están sometidos al razonamiento constitucional, como cualquier otro hijo o hija de vecino o vecina legal. Después de todo, como también habíamos dicho, si realmente viviéramos bajo un orden internacional monista, sería redundante ratificar los tratados e incluirlos dentro de los sistemas jurídicos nacionales, ya que estaríamos obligados por definición a cumplir con sus disposiciones con independencia de nuestra aceptación. Nos tomamos el atrevimiento de citarnos:

“Por lo cual, mal que nos pese, el dualismo entre derecho nacional y el internacional sigue vivo y, Dios no lo permita, si hubiera alguna discrepancia entre ambos, parafraseando al General Perón, primero vendría la patria entendida republicanamente como el razonamiento constitucional, luego el movimiento de nuestro sistema jurídico que contiene los tratados y las leyes, y finalmente las sentencias judiciales, las cuales deben por lo tanto ceñirse a los tratados y leyes pero por sobre todas las cosas a la Constitución, ya que en el razonamiento constitucional siempre gana la banca” (Punitivismo o Garantismo, esa es la Cuestión).

Por otro lado, la Corte Suprema, a fojas 5, hace referencia al carácter complementario o subsidiario de la Corte Americana de Derechos Humanos desde el mismo punto de vista del derecho internacional, lo cual rinde homenaje a su modo al ejercicio del razonamiento constitucional por parte de los Estados miembros.

En resumen, es ingenuo o perverso creer que lo que está en juego es una discusión entre (a) el razonamiento moral impoluto o inmaculado de los derechos humanos cosmopolitas o universales identificado con ciertos tribunales no menos morales y (b) la soberanía de una autoridad nacional, o incluso una discusión entre dos derechos con doctrinas diferentes. Si queremos reconocer los derechos humanos vamos a tener que seguir un discurso jurídico-soberano de cierta clase. Los derechos humanos, como cualquier otra forma de derechos, no se aplican solos jamás, no solamente porque son aplicados por los tribunales sino porque son instituidos por ley.

Da la impresión entonces de que la Corte Suprema ha elegido muy cuidadosamente sus argumentos y no va a ser fácil encontrarla en falta. En relación a qué pasará en el futuro, parafraseando el apotegma que se le suele atribuir a Zhou Enlai, todavía, por no decir siempre, es muy temprano para saber.

Una Vez más hacia la Brecha del 2 x 1

En nuestra tradicional reunión de los viernes los integrantes del equipo de La Causa de Catón nos hemos percatado de que existe un argumento en relación a la discusión sobre el 2 x 1 al cual no le hemos prestado tal vez suficiente atención a pesar de que puede ser un arma de doble filo debido a las consecuencias que se pueden inferir a partir de él. Se trata de un argumento utilizado por José Nun en su columna de La Nación y además por el fallo de Casación. Vayamos, entonces, nosotros pocos, felices pocos, nosotros banda de hermanos, una vez más hacia la brecha de quienes critican la aplicación del 2 x 1 a casos de lesa humanidad.

Los lectores recordarán que según la nota de José Nun en La Nación los legisladores al sancionar la ley 24.390 no excluyeron a los delitos de lesa humanidad de ese beneficio debido a que “se trató de una omisión fundada en que las leyes de punto final, de obediencia debida y de indulto, todavía vigentes en 1994, habían hecho que no existiera en el país ningún acusado por esos crímenes que estuviese encarcelado sin sentencia” (Ni Olvido ni Perdón). Y según el fallo de Casación “Ningún tipo de excepción legal por delitos de lesa humanidad cometidos durante el último régimen de facto pudo haber sido considerada por el legislador al momento de sancionar la ley Nro. 24.390, pues a ese entonces se encontraba vedada legislativamente la jurisdicción para investigar, juzgar y sancionar estos casos en virtud de las leyes de ‘obediencia debida’ (Ley Nro. 23.521) y ‘punto final’ (Ley Nro. 23.492)” (f. 35) (Punitivismo o Garantismo: esa es la Cuestión).

En muy pocas palabras, los legisladores no podrían haberse imaginado que en el futuro la ley del 2 x 1 iba a ser aplicada a delitos de lesa humanidad—al menos a los comprendidos en cierto tiempo y lugar—debido a que dichos delitos habían dejado ser objeto de persecución penal debido a disposiciones no menos legislativas, es decir, dictadas por el Congreso. Todos sabemos, sin embargo, que el propio Congreso las declaró “insanablemente nulas” y que luego la Corte Suprema declaró inconstitucionales y nulas las leyes en cuestión y, por lo tanto, asimismo constitucional la disposición del Congreso al respecto.

La pregunta que surge naturalmente entonces es la siguiente: dado que las leyes de obediencia debida (OD) y punto final (PF) eran insanablemente nulas, ¿por qué el Congreso no se imaginó que la ley del 2 x 1 podría terminar siendo aplicada a casos por delitos de lesa humanidad? La respuesta según la cual en ese momento las persecuciones penales habían terminado en el fondo no es una respuesta ya que eso es exactamente lo que estamos discutiendo y en todo caso lo que está en juego precisamente es la falta de previsión o de imaginación del Congreso.

Nótese que no estamos hablando de la previsión característica de un Dios omnisciente ni de la imaginación artística como la que tienen los grandes genios como Bach o Mozart para componer La Pasión según San Mateo o Don Giovanni, sino de la previsión e imaginación jurídicas bastante razonables según las cuales la nulidad insanable de las leyes de OD y PF era tal que era obvio que en cualquier momento las leyes en cuestión iban a terminar siendo declaradas tales, es decir nulas e inconstitucionales, sea por el Congreso mismo y/o por la Corte Suprema, respectivamente según sus atribuciones por supuesto.

Quienes, como alguna vez lo hiciera Luis Bruschtein, hicieran referencia a una cuestión de fuerzas para explicar cómo funciona en este caso el Congreso, estarían abriendo una puerta política a una discusión que debería mantenerse dentro del más estricto marco jurídico (Happy Hour para Torturadores). En todo caso, eso es lo que se supone que debemos hacer cuando hablamos de los derechos humanos.

Y si la respuesta fuera que el Congreso no podría haber imaginado que las leyes de OD y PF iban a ser declaradas nulas debido a que el sentido mismo de leyes de amnistía es el de interrumpir definitivamente la persecución penal, a tal punto que nadie se podría haber imaginado que dichas leyes iban a terminar siendo anuladas—de hecho no debe haber muchos casos en la historia de leyes de amnistía democráticamente sancionadas que hayan sido revocadas por otras leyes democráticas—, entonces el argumento utilizado por José Nun y el fallo de Casación podría tener consecuencias todavía más significativas que las que resultan de aplicar el 2 x 1 a casos por delitos de lesa humanidad.

En efecto, así como Sansón murió con sus enemigos al haber derribado el templo con él adentro, la exclusión del 2 x 1 debido a que era jurídicamente impensable derogar las leyes de OD y PF arrastraría con ella a la ley del Congreso que declaró insanablemente nulas precisamente las leyes de OD y PF y a la decisión de la Corte de declarar constitucional a dicha nulidad. Si encima sumáramos a la ecuación el principio de supremacía constitucional más el principio de legalidad las consecuencias podrían ser todavía peores. Da la impresión entonces de que siempre terminamos en la misma discusión: punitivismo vs. garantismo.

Nuestros lectores con mucha razón podrían sostener que en realidad al Congreso de la Nación Argentina no le ha faltado imaginación genial precisamente, aunque quizás el genio en cuestión sea maligno, ya que nuestro Congreso no solamente sancionó en su momento la ley del 2 x 1 haciéndola entrar de ese modo en el paquete de leyes penales más favorables contemplado por el Código Penal entre la comisión de los hechos y la sentencia, sino que además como en la vieja serie “El Túnel del Tiempo”, no tuvo mejor idea que sancionar una ley penal retroactiva, algo que, hablando de "El Túnel del Tiempo", no se veía en Occidente al menos—por no decir en el mundo—hace bastante tiempo. De hecho, el Tribunal del Pueblo alemán comenzó a aplicar leyes penales retroactivas para casos de traición recién en 1940—siete años después de haber llegado el nazismo al poder—(Volver al Futuro). Quizás algo similar sucedió alguna vez en la Unión Soviética, pero francamente por ahora solamente podemos aventurarlo como una conjetura.

Y hablando de cosas imaginables, debemos hacer pública nuestra mea culpa en relación a nuestra propia falta de imaginación en el sentido de que jamás habríamos soñado siquiera que alguna vez el principio de legalidad iba a ser objeto de debate, por la sencilla razón de que cuando estudiamos derecho penal en la UBA hacia los comienzos de la democracia en 1985, el que ponía en cuestión dicho principio era considerado automáticamente un nazi, lo cual no solamente estrictamente hablando es falso ya que los nazis, como vimos, no se tomaban tan a la ligera el principio de retroactividad de la ley penal, sino que además y fundamentalmente es un pésimo método didáctico ya que deja inerme al educando para el caso de un eventual cuestionamiento. Es por eso que ya estamos trabajando sobre los pros y los contras de la invasión de Polonia, para que el próximo debate no nos tome de imprevisto.

¿Cómo piensa un Neurocientífico?

Una nota publicada en el diario La Nación en relación a un proyecto de investigación neurocientífico acerca de cómo piensa un terrorista nos había hecho creer que podíamos hacer una pausa en nuestra cruzada contra el punitivismo y la híper-moralización que suele acompañarlo (2 x 1), y en el peor escenario escribir algo al respecto.

De hecho, nuestros lectores son testigos de que nos hemos ocupado alguna vez de quienes probablemente motivados por el miedo a quedarse sin trabajo por el avance de la psicología cognitiva aplicada a las ciencias sociales han lanzado las más absurdas acusaciones que se tradujeron en un festival de falacias (como muestra basta un botón: piensa, piensa, que algo queda).

En verdad, la psicología cognitiva en particular es un gran avance que permite finalmente darle cierto contenido a un factor explicativo decisivo que acompaña al pensamiento social desde sus orígenes, a saber la naturaleza humana. Negar algo semejante equivaldría a negar la teoría de la evolución. Pero hay ciertos proyectos de investigación que si cayeran en manos erróneas y sobre todo falaces podrían hacerle pasar un muy mal momento a las neurociencias. Este es uno de ellos, a juzgar por lo que se cuenta de él en esta nota.

En efecto, los investigadores que pertenecen a este proyecto, entre los que se cuenta Facundo Manes (Manes, Forster ¿tomeito, tomato?), sostienen con razón que el terrorismo provoca un daño atroz, deshumaniza, etc., y es por eso que aplican las neurociencias para poder entender mejor al fenómeno, pero da la impresión de que suponen que el cerebro de un terrorista funciona de un modo diferente que el de las demás personas y sobre todo que el cerebro de, v.g., alguien que comete un acto de guerra.

El punto es curioso ya que no parece ser parte de este proyecto escanear, v.g., el cerebro de los oficiales militares que cometen actos de guerra y los presidentes democráticos que dan la orden de cometer dichos actos. ¿Si hubieran podido habrían estudiado el cerebro de los aliados que decidieron bombardear deliberadamente Dresden durante la Segunda Guerra Mundial? Si la respuesta fuera que ese bombardeo, que representó uno de los más grandes actos de terrorismo de Estado del siglo XX, estaba justificado, pues entonces obviamente colapsaría el proyecto totalmente.

Supongamos ahora que estos investigadores estuvieran dispuestos a estudiar, v.g., a Eisenhower por sus actos terroristas, pero no a Eisenhower por el desembarco en Normandía, el cual fue un acto de guerra, ¿haría alguna diferencia si les propusiéramos estudiar algún bombardeo de los muchos que tienen lugar con frecuencia en los que mueren miles y miles de no combatientes?

La respuesta probablemente de los investigadores sería que el Diablo jamás se instala en el medio del desierto o al lado de la cancha de Boca, sino que siempre elige lugares repletos de posibles escudos humanos (no combatientes) como hospitales o escuelas. De ahí que la única manera de atacarlo sea con la realización de actos de guerra pero cuyas víctimas son un efecto colateral, es decir un acto previsto pero no deseado.

Lo curioso es que según esta teoría del doble efecto o del efecto colateral, una sola víctima de un acto terrorista sería moralmente mucho peor no solamente que una víctima de un acto de guerra, sino que lo mismo se aplicaría sin que importara la cantidad de víctimas de un acto guerra. Decir que por eso la doctrina del efecto colateral es distinta a la posición según la cual el fin justifica los medios o bien es ingenuo o perverso, ya que quien es víctima de un ataque no es tan exigente a la hora de distinguir entre actos deseados o solamente previstos (es muy probable que si escaneáramos el cerebro de las posibles víctimas confirmaríamos empíricamente nuestra hipótesis).

En efecto, es increíble que estos especialistas en neurociencias no adviertan que es nuestro propio cerebro el que se siente más cómodo concentrándose en las intenciones de un agente antes que en el punto de vista de la víctima, la cual lo único que suele querer es no volar en pedazos, sin que importe quién va a hacerla volar en pedazos (sea un Estado o un insurgente) o por qué (sea de izquierda o de derecha).

Estamos por lo tanto frente a neurocientíficos que ignoran que la distinción entre guerra y terrorismo se debe a que es obvio que al cerebro le cuesta más trabajo tener en cuenta el resultado antes que las intenciones, así como lleva menos trabajo ver una imagen que leer un texto. Pero eso no hace que una imagen sea necesariamente más valiosa que un texto o que dejar morir de hambre a la gente sea menos disvalioso que pegarles un tiro, o que la mera previsión de un resultado lo haga moralmente superior a la intención de cometerlo. En todo caso, eso nos permite dormir con la conciencia tranquila, pero de ahí no se sigue que por eso nos compartamos moralmente, sino que lo único que se sigue es que podemos dormir mejor.

Ciertamente, estos investigadores podrían sostener que lo que distingue al terrorismo contemporáneo es su tendencia suicida. Pero en tal caso otro tanto se podría decir de muchas misiones de guerra que tienen muy pocas o nulas probabilidades de tener éxito, y sin embargo no son estudiadas sino en todo caso festejadas por razones morales. Obviamente, nuestro punto no es que el terrorismo es moralmente superior al acto de guerra. Nuestro punto es que a veces es casi imposible distinguir entre un acto terrorista y un acto de guerra, o que en todo caso las diferencias son psicológicas pero no por eso morales.

Quizás a estos investigadores les convenga echar un vistazo a, v.g., lo que ha hecho Joshua Greene, quien en su libro Moral Tribes explica precisamente desde el punto de vista de la psicología cognitiva más avanzada la debilidad que tiene el cerebro por el etnocentrismo, por las intenciones antes que las previsiones y los resultados, y las acciones antes que por las omisiones.

Lo más curioso de todo es que estos investigadores han confirmado lo que ya sabíamos con tan solo leer el diario (para no hablar de filósofos morales y políticos como Philippa Foot o Uwe Steinhoff, para dar dos nombres solamente), es decir, que un acto terrorista privilegia los resultados antes que las intenciones. Pero precisamente no hacía falta ser un rocket scientist o un neurocientífico para saberlo.

Punitivismo o Garantismo: esa es la Cuestión. El Fallo de Casación

El Tribunal de Casación se acaba de pronunciar en contra de la aplicación de la así llamada “ley del 2 x 1” a casos de delitos de lesa humanidad. En esencia, lo que está en juego, tal como lo reconoce el fallo al mencionar la invocación hecha por la defensa del principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, son dos concepciones del derecho penal, tal como lo hemos examinado en una entrada anterior (2 Carlos por 1).

Por un lado, se encuentra la posición que vamos a denominar “punitivista” representada por el fallo de Casación según la cual el derecho penal tiene como tarea impedir que los delitos queden impunes. Hasta acá, somos todos peronistas, ya que si hay algo que debe hacer el derecho penal—tal como lo dice su nombre—es castigar. La pregunta es si el derecho penal se dedica exclusivamente a castigar de tal forma que ningún delito quede impune, particularmente los de lesa humanidad.

Precisamente, la otra posición, representada por el fallo de la Corte Suprema en el caso “Muiña”, cree que si bien el punitivismo es un ingrediente indispensable de la receta penal no es el único. En realidad, se supone que debido a las normas vigentes del derecho penal liberal solamente estamos dispuestos a castigar si y sólo si el punitivismo es precedido por el razonamiento legal, el cual está fuertemente sazonado con dosis considerables de garantismo.

En efecto, una y otra vez el fallo de Casación hace referencia casi exclusivamente al deber jurídico que tiene como tribunal penal de asegurarse de que los delitos de lesa humanidad no queden impunes, de tal forma ni siquiera tenga lugar una “mengua simbólica” de dicha punición (f. 10). Es por eso que da la impresión de que según el fallo de Casación las garantías penales, como la aplicación de la ley penal más benigna, solamente podrán ser invocadas si no obstan a la punición.

Llama la atención, de hecho, que Casación se refiera a dicho deber punitivo como un “pilar básico del orden constitucional” y que además se refiera a la “protección de los derechos humanos” (f. 12), como si dentro de los “pilares” de la constitución y de los “derechos humanos” no se encontraran las garantías penales.

En efecto, en primer lugar, el derecho internacional de los Derechos Humanos contiene los mismos principios liberales que nuestro sistema jurídico. En segundo lugar, la tesis según la cual ningún delito debe quedar impune sin más no solamente fue invocada por Carl Schmitt en su época más “polémica” sino que tal como nos lo recuerda Gabriel Naudé, creador de la expresión “golpe de Estado” (aunque en el sentido originario de la palabra), cuando alguien se volvía “peligroso para el soberano”, se podía prescindir “de todas las formalidades de una justicia reglamentada, ..., con tal de que sea verdaderamente culpable” (Considérations politiques sur les coups d'estat, 1667, p. 191).

En tercer lugar, no solamente los defensores a ultranza de la soberanía invocan el principio de la falta de impunidad sino que los propios aliados en Nuremberg lo hicieron para castigar delitos aberrantes luego de una guerra mundial y mediante la imposición de la justicia de los vencedores. Hasta donde sabíamos, sin embargo, el contexto de los casos de graves violaciones de derechos humanos en nuestro país es completamente diferente ya que no hubo una guerra ni tampoco medidas penales de excepción sino lisa y llanamente hemos aplicado las reglas normales del Estado de Derecho.

Tal vez el fallo de Casación menciona al monismo en el derecho internacional (f. 18) porque supone que eso fortalece su posición. Sin embargo, si realmente viviéramos en un mundo fiel al monismo internacional según el cual sólo existe un orden jurídico que es el internacional, no haría falta siquiera firmar los tratados internacionales ya que serían redundantes debido a que ya estaríamos obligados a sus disposiciones por el mero hecho de ser parte de una misma jurisdicción. Por lo cual, mal que nos pese, el dualismo entre derecho nacional y el internacional sigue vivo y, Dios no lo permita, si hubiera alguna discrepancia entre ambos, parafraseando al General Perón, primero vendría la patria entendida republicanamente como el razonamiento constitucional, luego el movimiento de nuestro sistema jurídico que contiene los tratados y las leyes, y finalmente las sentencias judiciales, las cuales deben por lo tanto ceñirse a los tratados y leyes pero por sobre todas las cosas a la Constitución, ya que en el razonamiento constitucional siempre gana la banca.

Otro argumento que usa Casación es el carácter interpretativo del derecho. Ya hemos hablado en otra entrada de adónde nos conduce el interpretativismo (la bicicleta de Ronaldo). En este lugar solamente quisiéramos hacer hincapié en que no es cierto que todo derecho es interpretativo (de hecho la expresión “interpretación exegética” que obra a fojas 35 es redundante), y menos aún el derecho penal. Lo que sucede es que el significado literal de nuestro derecho positivo puede resultar chocante, incluso inmoral, etc., pero la idea misma del significado literal (f. 25, en donde se habla de “la letra de la ley”) muestra que el significado es claro y por eso no nos gusta. Lo mismo se aplica a la idea de leyes "intermedias" a las que se refiere el art. 2 del Código Penal en referencia a la ley penal más benigna: es suficiente que hayan estado vigentes sin que importe cuándo para que puedan ser consideradas como tales, es decir, como más benignas.

Ahora bien, los jueces no tienen un poder normativo de cambiar la ley mediante una “interpretación” si la ley no los convence. En efecto, el fallo de Casación se equivoca al decir que los jueces deben “valorar el plexo normativo” (f. 36). En lugar de valorar el derecho los jueces deben aplicarlo (en este caso una ley democrática como la del 2 x 1) con independencia de sus valoraciones. Por supuesto, ciertas leyes son tan inmorales que no deben ser aplicadas ni siquiera por los jueces. Pero que quede claro en tal caso entonces que estamos desobedeciendo y no obedeciendo la ley. Cuentas claras conservan amistades y además ayudan a que nos mantengamos en contacto con la realidad. Por lo demás, el principio de interpretación penal restrictiva es parte de nuestro derecho vigente.

El fallo de Casación además sostiene que las consecuencias de una ley pueden afectar su validez legal (f. 26). Hasta donde sabemos, sin embargo, el derecho pretende tener autoridad, es decir, existe para que lo obedezcamos, y por eso somos nosotros los que debemos ajustarnos al derecho antes que el derecho a nosotros. En todo caso, quizás el derecho mismo prevea que al momento de aplicarlo deberíamos tener en cuenta sus consecuencias, pero en tal caso se trataría de una regla dispuesta por el propio derecho, la cual irónicamente deberíamos aplicar sin que importe cuáles son sus consecuencias. Por supuesto, hay casos en los que no queda otra que apelar al tristemente célebre “estado de excepción”, pero en tal caso, otra vez, cuentas claras conservan amistades.

Por otro lado, curiosamente el fallo de Casación cree que una reducción de la pena debido a la aplicación de la ley más benigna es una amnistía, indulto o conmutación de la pena. Sin embargo, una amnistía borra el delito y es sancionada por ley, un indulto quita la pena y es otorgado por el poder ejecutivo, y la conmutación de penas es una gracia concedida también por el ejecutivo. Una sentencia, en cambio, es un acto jurídico decidido en el marco de un proceso por el poder judicial. Además, si el principio de la aplicación de la ley más benigna no pudiera afectar los años de prisión entonces dicho principio quedaría reducido a las condiciones de vida en la cárcel (v.g., si los internos pueden ver televisión por cable), o en todo caso habría desaparecido y habría que eliminarlo del derecho vigente.

En cuanto a que la ley más benigna debería ser aplicada solamente si reflejara un cambio en la valoración social del hecho, lo cual no se aplica ciertamente a los delitos de lesa humanidad (f. 41), según este criterio, la ley del 2 x 1 no podría haber sido aplicada siquiera a los delitos comunes, ya que la valoración social al respecto tampoco había cambiado.

Da la impresión de que a fojas 33 el fallo de Casación sugiere que dado que el cómputo de la pena es una cuestión formal y no de fondo, entonces la cuestión no afecta las garantías penales. Con ese criterio, debería preocuparnos el aumento de un mes en una pena prevista en el Código Penal pero nos resultaría indiferente una cuestión contemplada en el Código de Procedimientos por la cual una persona podría pasar el resto de su vida en la cárcel.

En cuanto a que el legislador no pudo haber previsto lo que sucedería ya que estaban vigentes las disposiciones de “punto final” y “obediencia debida” (f. 35), nos remitimos a nuestros comentarios a la tesis de José Nun (ni olvido ni perdón). Tampoco es reconfortante que el fallo mencione una ley penal retroactiva como la 23762 (f. 37) casi al pasar, sin denunciarla como el escándalo jurídico que es, sobre todo en un Estado de Derecho (Volver al Futuro).

Llama asimismo la atención la cita de Zaffaroni contenida en el fallo según la cual “en América Latina” algunos minimizan “la importancia del derecho internacional de los Derechos Humanos” debido a “dificultades provenientes de un entrenamiento jurídico formalista” o a “autores que están vinculados a posiciones políticas y a grupos responsables de gravísimos injustos jushumanistas en la región” (f. 16).

En efecto, da la impresión de que son quienes niegan garantías penales a ciertos seres humanos los que incurren en un “gravísimo injusto jushumanista”, ya que al hacerlo están aplicando el así llamado “derecho penal del enemigo”. El derecho penal liberal es y debe ser formalista, aplicado a todos los seres humanos. Por momentos, de hecho, el mensaje del fallo de Casación parece ser que hay que evitar a toda costa que el derecho penal se convierta en—parafraseando a Franz von Liszt—una Carta Magna del delincuente de lesa humanidad, cuando se supone que el Código Penal, otra vez, es la Carta Magna de todo delincuente. Como muy bien dice Zaffaroni, hablar de derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una "grosera redundancia" (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169). Si no estamos tratando con delincuentes sino con enemigos pues entonces, otra vez, habría que aclararlo para evitar confusiones, aunque hasta los enemigos cuentan con derechos, en la medida en que sean humanos.

En realidad, por lamentable que fuera, como muy bien nos lo recuerda Ronald Dworkin, según el derecho penal liberal, “El acusado en un caso criminal tiene derecho a una decisión en su favor si es inocente, pero el Estado no tiene un derecho paralelo a una condena si es culpable” (Taking Rights Seriously, p. 100).

En resumen, y como muy bien dijera alguna vez Cristina Kirchner, “en la vida hay que elegir”: o bien creemos que no hay crimen sin castigo y por eso alguien violó la ley porque debe ser castigado, o bien creemos por el contrario que no hay castigo sin ley y por eso alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó la ley. En el medio no hay nada.

Volver al Futuro

Hasta ahora hemos discutido en las entradas inmediatamente anteriores el fallo del 2 x 1 desde tres puntos de vista diferentes (positivismo, iusnaturalismo e interpretativismo) y los tres han dado el mismo resultado: el derecho penal vigente en nuestro país es el liberal y por lo tanto las garantías penales se aplican incluso a condenados por delitos de lesa humanidad.

Tal vez sea hora entonces de abocarnos a la ley 27362 sancionada por el Congreso de la Nación (por suerte) a raíz de la sentencia de la Corte en relación al 2 x 1 y aprobada casi por unanimidad por dicha institución. Para decirlo en muy pocas palabras, dicha ley excluye el beneficio del 2 x 1 para casos de delitos de lesa humanidad y es de aplicación retroactiva. Obviamente, la retroactividad en cuestión no es la de una ley más benigna sino que se trata de la retroactividad sin más, es decir de una ley penal más gravosa.

Hay un refrán chino que reza “ojalá que vivas en tiempos interesantes”. Pues bien, estamos en condiciones de anunciar que a juzgar por este refrán podemos considerarnos benditos ya que estamos viviendo en tiempos interesantísimos. En primer lugar, la ley 27362 fue sancionada en un tiempo récord, mucho más rápido que, v.g., el tratado con Irán. En realidad, su sanción fue mucho más breve que la estancia de un flato en una superficie reducida como la de un canasto.

En segundo lugar, al menos en lo que atañe al mundo que algunos denominan como “civilizado”, no se veían leyes penales retroactivas por lo menos desde la época del nazismo. En realidad, ni siquiera el nazismo se tomaba la irretroactividad de la ley penal a la ligera, ya que, v.g., el Volksgericht (o Tribunal del Pueblo) nazi para casos de traición empezó a aplicar leyes penales retroactivas recién en 1940, varios años después de haber llegado el nazismo al poder. Y en tercer lugar, quizás lo más pythonesco del caso es que el único que votó en contra del proyecto filofascista fue un diputado que suele ser considerado precisamente como “filofascista”, aunque su disidencia se debió a las razones equivocadas.

Supongamos ahora exclusivamente en aras de la argumentación, ya que la argumentación que sigue es decididamente estrambótica pero como este es un blog de teoría política y del derecho y la vida es corta nos podemos dar estos lujos, que alguien tratara de argumentar que en realidad es exagerado considerar que una ley penal retroactiva es inconstitucional dado que viola el principio de legalidad y su botiquín de subprincipios, o por si deseáramos mantenernos dentro de la órbita del derecho penal, es ilegal ya que va en contra del derecho penal liberal vigente en nuestro país.

Nuestros lectores seguramente estarán rumiando en sus cabezas semejante contrafáctico preguntándose cómo se podría llegar a defender la aplicación de una ley penal retroactiva. Hasta aquí, en efecto, parece ser uno de esos típicos casos en los que alguien observa a otros en una situación muy comprometida y la respuesta que recibe es: “no es lo que parece” o “dejame que te explique” (no es lo que parece).

Pues bien, alguien podría argumentar que la irretroactividad de la ley penal alcanza al texto de la ley (que precisamente está fuera de toda duda) penal pero no a su interpretación (que precisamente justo está en discusión). De hecho, la propia ley que restringe la aplicación del 2 x 1 de modo retroactivo aclara que se trata de una ley que estipula la “interpretación auténtica” de la ley del 2 x 1.

Según este argumento entonces alguien podría sostener que los derechos de propiedad son derechos adquiridos pero que dichos derechos están sujetos a interpretación, sin que la interpretación afecte el derecho de propiedad. Tendríamos entonces un derecho adquirido a X, X estaría sujeto a interpretación, debido a la interpretación podríamos perder X, pero sin que nuestros derechos adquiridos sobre X hayan sido afectados.

No hay que ser un rocket scientist para darse cuenta de que se trata de un escenario ideal para un sketch de Monty Python. Por supuesto, están previstos casos en los cuales se puede sancionar una ley de expropiación. Pero se supone que son casos excepcionales, justificados por utilidad pública, y, para no dar ideas, semejantes consideraciones no suelen ser invocadas en relación a casos penales (no en países “civilizados”, al menos por ahora).

Si por alguna razón encima fuéramos dworkinianos, el planteo sería todavía más absurdo ya que para un dworkiniano no solamente no hay nada mejor que otro dworkiniano sino que hablar de “ley interpretativa” es una redundancia ya que para Dworkin todo derecho es interpretativo. De ahí que para un dworkiniano la distinción entre la ley y su interpretación sería imposible y entonces la idea misma de garantías penales no tendría sentido ya que merced a la interpretación podríamos viajar libremente en el tiempo a pesar de que esté prohibida la retroactividad de la ley penal y a pesar de que, como hemos visto en la entrada anterior, para Dworkin la mejor luz en la que podemos ver al derecho vigente es la liberal (la bicicleta de Ronaldo). En todo caso, ¿por qué congelar en el presente la ley pero descongelar su interpretación? ¿Por qué no descongelar todo?

Para quienes se interesan por el movimiento de “derecho y literatura” podríamos usar uno de sus ejemplos favoritos, a saber Hamlet. Supongamos que por alguna razón existiera una disposición por lo cual estuviera prohibido hablar sobre Hamlet ya que fue escrita en una época anterior y por lo tanto sería precisamente retroactivo hacerlo. Y supongamos ahora que alguien dijera que si bien sería retroactivo y por lo tanto está prohibido hablar sobre Hamlet, no habría problemas si hablarámos sobre la interpretación de Hamlet. En otras palabras, el texto de Hamlet sería sagrado, pero su interpretación estaría abierta a discusión.

Habría que preguntarle ahora a una persona que fuera objeto de la puesta en marcha del aparato punitivo del Estado si lo que le preocupa en el fondo es el texto de Hamlet (o de la Constitución, o del Código Penal, etc.) que nadie niega o pone en cuestión o su interpretación que precisamente está en discusión.

De hecho, hablar de una interpretación del derecho penal liberal sin garantías sería equivalente a un Hamlet sin Hamlet, lo que en inglés se suele denominar precisamente como “un Hamlet sin el príncipe”, una representación o interpretación de Hamlet en la que no estuviera precisamente el personaje principal. Llamar a esto una interpretación de Hamlet sería aún más absurdo.

Supongamos ahora que en la famosa Carta Magna medieval inglesa los barones hubieran conseguido arrancarle al rey—tal como se suele contar la historia—ciertas garantías pero que en dicho documento constara que “si bien las garantías son sagradas/inviolables/la mar en coche y no pueden ser objeto de leyes retroactivas, su interpretación es otra historia”. Algo nos dice que ese rey habría terminado siendo empalado por dichos barones, quizás porque estos últimos, algo irónicamente, carecían del sentido del humor inglés. Sucedería básicamente lo mismo si en lugar de distinguir entre la ley y su interpretación, distinguiéramos entre la ley y la norma, de tal forma que la ley jamás podría ser retroactiva, pero la norma sí. Da la impresión de que no hay escapatoria, ya que la respuesta sería la misma: estaríamos borrando con el codo la prohibición que habíamos estipulado con la mano.

Solamente el futuro podrá develar qué nos depara y si continuarán estos tiempos interesantísimos.

La Bicicleta de Ronaldo

Nuestros lectores habrán advertido que en las últimas cuatro entradas anteriores nos hemos concentrado en cuestiones que pueden ser denominadas como “jurídicas”, para no decir derecho viejo “de derecho penal”. En efecto, dado que el hobby de uno los miembros de La Causa de Catón es precisamente la filosofía del derecho (y en una época lo había sido el derecho penal), le hemos permitido que hiciera públicas sus opiniones relativas al así llamado “derecho penal liberal” que se supone está vigente en nuestro país. Dentro de todo, podría ser peor, ya que los hobbies de los demás miembros de La Causa de Catón son los salamines de campo, el cine de Hollywood y la campaña de River bicampeón 1975, respectivamente.

Hablando de filosofía del derecho penal liberal, hasta aquí hemos discutido el así llamado fallo "del 2 x 1” a la luz del positivismo y del iusnaturalismo. El resultado básicamente es el mismo. Tanto el positivismo cuanto el iusnaturalismo están de acuerdo en que el derecho penal vigente es liberal. El positivismo lo hace porque preguntarse por la vigencia del derecho penal liberal a la luz del derecho vigente es como preguntarse si la tortilla de papa lleva papa (rogamos nuevamente la benevolencia de los lectores en razón de nuestras repetidas tautologías). El iusnaturalismo lo hace debido a que el derecho natural no es derecho ni natural (tópico ideal para un antiguo sketch de Mike Myers en Saturday Night Live: click); en todo caso, el derecho natural enuncia el derecho que debería existir pero por esa misma razón se aparta del derecho vigente (captatio benevolentiae, otra vez).

De ahí que se nos ocurriera que por razones de estricta simetría o en aras de agotar las principales corrientes iusfilosóficas contemporáneas, debíamos tal vez hablar sobre el antipositivismo de Ronald Dworkin para ver si su teoría del derecho podría arrojar un resultado diferente en relación al fallo en cuestión. Después de todo, la filosofía del derecho de Dworkin parece estar hecha para nuestra época, en la cual todo parece requerir interpretación. Si no lo habíamos hecho antes es porque habíamos creído que la noción liberal de la interpretación restrictiva en materia penal era lo suficientemente clara como para no traer el tema a colación.

En su obra madura de filosofía del derecho, Law’s Empire, Ronald Dworkin lleva su antipositivismo (i.e. la tesis según la cual todo derecho vigente tiene una conexión necesaria con la moralidad) hasta el paroxismo al sostener que cada vez que deseamos conocer cuál es el derecho vigente debemos recurrir a la interpretación ya que toda forma de derecho, desde los sellos que datan los expedientes hasta las sentencias de la Corte Suprema y las leyes, pasando por los cheques sin fondo, absolutamente todo derecho es interpretativo. Nótese que el punto de Dworkin no consiste en que debemos apelar siempre a la interpretación para decidir si debemos obedecer al derecho o no, sino que dicha interpretación es imprescindible en primer lugar para conocer cuál es el derecho vigente. Si lo vamos a obedecer o no, eso viene después.

De este modo, el “segundo Dworkin”, por así decir, entiende al derecho como una obra artística, como si la aproximación entre el derecho y el arte en general, quizás la literatura en particular, nos permitiera entender mejor qué es el derecho. Dada esta aproximación, es más que comprensible la creencia en que todo derecho requiere interpretación.

En efecto, a menos que tuviéramos la suerte incomparable de estar viendo un cuadro que miméticamente representara cierto paisaje o la naturaleza en general de tal forma que nuestro cerebro pudiera identificar directamente qué es lo que está viendo (tal como sucedía en en el Pleistoceno, dichosa época en la cual al ver que se aproximaba, v.g., una manada de leones, lisa y llanamente salíamos corriendo sin que a alguien se le ocurriera preguntar “¿desde dónde lo decís?”), si estamos viendo, v.g., un retrato humano o de una batalla, para poder entender el cuadro no solamente tenemos que percibir las similitudes físicas sino que además debemos interpretarlo, interrogarnos por las convenciones culturales que intervienen en el cuadro, la intención del autor, etc., para no decir nada de si encima tuviéramos que enfrentar una obra de arte puramente conceptual.

Da la impresión de que, hasta aquí, el interpretativismo de Dworkin podría ser resumido por la gran frase de Forrest Gump en la película homónima en la cual el protagonista cita a su madre para decir que “la vida es como un caja de chocolates, uno nunca sabe lo que le va a tocar”. Sin embargo, Dworkin está muy lejos de decir que el derecho es una caja de chocolates sin que uno pueda saber cuál chocolate le va a tocar.

En efecto, para Dworkin la otra cara de la tesis interpretativa es la tesis de la respuesta correcta. Los desacuerdos que provocan nuestras interpretaciones no se deben a que vale todo o a que todo es relativo, sino que suponen por el contrario que existe una respuesta correcta a la que se refieren precisamente quienes están en desacuerdo. De otro modo, en lugar de tener un desacuerdo solamente estaríamos dando a conocer nuestras preferencias, respecto a las cuales no nos podemos equivocar y por lo tanto tampoco vamos a discutir con otras personas al respecto. Salvo los miembros de la Causa de Catón que se la pasan discutiendo entre ellos acerca de, v.g., cuál es el mejor gusto de helado, las personas razonables solamente discuten sobre valores, jamás sobre gustos o preferencias.

Ahora bien, para Dworkin, la interpretación correcta de X es aquella que tiene en cuenta aquello que el autor de X quiso hacer, y según Dworkin “Una idea pertenece a la intención del artista, según esta visión, cuando encaja con e ilumina sus propósitos artísticos de una manera que él reconocería y aceptaría aunque él no lo ha hecho todavía” (Law’s Empire, p. 57), y los propósitos del artista son ni más ni menos que X fuera el mejor ejemplar del género al que pertenece. Se podría reformular, quizás más simplemente, la posición de Dworkin diciendo que él defiende una posición intencionalista, pero este intencionalismo es hipotético, ya que todo autor desea haber hecho la mejor obra de arte posible.

De ahí que, mutatis mutandis, el derecho vigente en el fondo es el mejor derecho posible sobre la base de los elementos que conforman el cuadro (Constitución, códigos, leyes, tratados, etc.). No hace falta ser un rocket scientist para darse cuenta de la propensión ocasionalista de la teoría de Dworkin según la cual el derecho vigente no es sino una ocasión o—hablando de rocket scientists—una plataforma de lanzamiento para hablar del derecho que debería existir o, como se solía decir, de lege ferenda (que ha de ser legislado) y no de lege lata (ya legislado).

En efecto, el énfasis dworkiniano en la tesis de la respuesta correcta hace que Dworkin pierda contacto con la autoridad del derecho vigente y que su filosofía del derecho sea proclive a transformarse en una variante del iusnaturalismo, bastante ingenuo por otra parte. Pero no vamos a dar rienda suelta a nuestras ínfulas positivistas sino que nos vamos a concentrar en el antipositivismo dworkiniano sin sacar los pies del plato (como decía el General) para mostrar exactamente hacia adónde nos conduce.

Según Dworkin, dado que la interpretación debe ser la que conduce a entender el cuadro, i.e. el derecho vigente, como el mejor, y dado que según Dworkin el mejor derecho penal es el derecho penal liberal (con su unilateralismo o asimetría a favor de aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado: v. Law's Empire, p. 143; Taking Rights Seriously, p. 123, respectivamente), no vemos cómo un dworkiniano podría usar a Dworkin razonablemente en contra del fallo.

En efecto, Dworkin habla de una novela en cadena para explicar cómo se van agregando nuevos capítulos a una obra en desarrollo (algo muy parecido sucede con Wikipedia, por ejemplo) de tal forma que los nuevos capítulos no desentonen con la interpretación de los capítulos anteriores. Ahora bien, no debemos olvidar que esta novela en cadena, o la caja de chocolates como dice Forrest Gump, es liberal, por lo cual todos sus capítulos (o los chocolates) deben serlo también. La novela del derecho penal liberal entonces debería contener capítulos sobre Alan Dershowitz, Jacques Vergès, etc., i.e. todos aquellos dispuestos a defender los derechos del mismísimo Diablo si es que este último fuera objeto de una persecución penal por parte del Estado.

Si alguien sostuviera la existencia de un desacuerdo razonable al interior del derecho penal liberal acerca de la ley más benigna cuando las opciones son la cárcel o salir de ella, tal insistencia solamente podría entenderse como uno de los varios chistes judíos que existen sobre el matrimonio o de las historias sobre personas que prefieren seguir en la cárcel antes que volver a su casa. El único desacuerdo razonable concebible para la teoría del derecho liberal en realidad debería tener lugar entre quién es más liberal que el otro, por no decir más papista que el Papa, esto es, entre abogados que han defendido los derechos del Diablo, Belcebú, Lucifer, etc.  

¿O será todo más complejo?

Ni Olvido ni Perdón: José Nun sobre el 2 x 1

Hay momentos en los cuales los integrantes de La Causa de Catón nos sentimos en el mundo blogger, algo irónicamente quizás, como los galos de la aldea de Asterix que se resistían empedernida aunque bastante solitariamente a los embates de las tropas de César. Decimos “bastante solitariamente” debido a que esa aldea gala era la única que todavía resistía a los romanos y a que hoy en día la defensa del derecho penal liberal no está atravesando el cenit de su popularidad. Como muestra, a los nuevos lectores tal vez les interese consultar nuestra penúltima entrada: 2 Carlos x 1: Schmitt y Nino sobre el Estado de Derecho liberal.

Nuestro ímpetu quizás se deba a que nosotros, como Obelix, nos caímos de chicos en la olla que contenía la poción mágica del derecho penal liberal y por eso no necesitamos tomarla para continuar la batalla, mientras que otros, como Asterix, necesitan de dicha poción y no les es tan fácil conseguirla (o están amordazados como Asuranceturix). Cabe aclarar que, al menos cuando éramos jóvenes, nuestro Panoramix, el druida que preparaba la poción mágica, era Eugenio Zaffaroni, cuya obra hemos citado a menudo últimamente en este blog.

Hablando de tropas romanas, el día viernes el destacado politólogo—y creemos también abogado—José Nun publicó una nota en La Nación la cual promete revelar “Lo que la Corte olvidó en su polémico fallo sobre el ‘dos por uno’” (click). Veamos por qué según Nun a la Corte su memoria le jugó una mala pasada.

En primer lugar, Nun trae a colación el juicio de Nuremberg. Sin embargo, como lo hemos dicho en varias oportunidades y rogamos que los lectores perdonen la repetición, traer a colación los juicios de Nuremberg (o de Tokio para el caso) en el contexto de un juicio penal por la comisión de delitos de lesa humanidad es llevar agua para el molino de los que alegan que estos juicios no son sino un típico ejemplo de una justicia impuesta por un ejército invasor, luego de una guerra en la cual el vencedor lleva a juicio al vencido. Semejante comparación no solamente es un desacierto en términos de relaciones públicas sino que pone en duda la validez jurídica misma de semejantes juicios, a menos que se trate de un estado de excepción.

En segundo lugar, Nun habla de un “derecho natural” que “postula la existencia de derechos propios de la naturaleza humana que se ubican por encima del derecho positivo y del derecho consuetudinario”. Semejante decisión es otro paso en la dirección incorrecta, todavía peor que el primero, por si eso fuera posible. En efecto, Nun se olvida de que merced al derecho penal liberal vigente en nuestro país el único derecho penal que podemos aplicar en un juicio—y pedimos perdón por repetir esta tautología por millonésima vez pero, otra vez, nos sentimos como los galos de la aldea de Asterix—es el derecho penal vigente. De ahí que si el derecho natural, tal como dice Nun, está por encima del derecho positivo, es muy probable que esté afuera del mismo y por lo tanto sea inaplicable.

Ciertamente, a veces el derecho hace referencia a estándares extra-jurídicos para, v.g., determinar la validez de un contrato, como sucede con la “moral y las buenas costumbres”, pero semejante tercerización, por así decir, es estipulada por el derecho mismo. Y por supuesto que el derecho penal liberal ha incorporado muchos principios morales, como lo son todas las garantías penales. Pero, precisamente, la incorporación muestra que a la fiesta del derecho, sobre todo la del derecho penal, solamente se puede entrar legalmente por invitación.

Como se puede apreciar, hemos tenido que incurrir otra vez en una tautología, por lo cual imploramos nuevamente la benevolencia de nuestros lectores. En efecto hemos tenido que sostener de nuevo que los casos penales deben ser resueltos mediante el derecho penal vigente. Es como si tuviéramos que explicar que un soltero es un hombre que no está casado ya que hay gente que alega que hay hombres solteros que están casados, o como si tuviéramos que sostener que al fútbol se juega con las reglas del fútbol porque hay gente que quiere aplicar las reglas del rugby.

En realidad, los problemas con el derecho natural no terminan aquí, ya que el derecho natural no es ni derecho ni natural, tal como lo reconoce el propio John Finnis, quien quizás sea el iusnaturalista más importante de los últimos cincuenta años. En efecto, los positivistas, reconoce Finnis, tienen razón cuando dicen que “derecho positivo” es una expresión que está al borde de ser un pleonasmo, ya que el derecho natural es derecho sólo analógicamente (Natural Law and Natural Rights, p. 280) (y de paso conviene aclarar que tampoco es “natural” en sentido estricto ya que no crece en los árboles).

Si no está contenido en una norma legal, el derecho natural entonces a lo sumo se refiere a cómo el derecho debería ser, pero ningún tribunal (y mucho menos uno penal) puede fallar según el derecho deseable sino que debe atenerse al derecho vigente. Podemos usar al derecho natural entonces para criticar el derecho vigente, decir que debería ser distinto, etc., con lo cual estaríamos reconociendo que, v.g., el fallo de la Corte deja que desear moralmente pero, precisamente, es derecho vigente (perdón otra vez por la enésima tautología, pero somos como los galos que…).

Por otro lado, si bien Nun afortunadamente quizás se olvidó de hacerlo explícitamente, su posición está muy cerca de invocar aquel viejo eslogan según el cual "la ley injusta no es ley", como si tuviera sentido decir que "mi malvado cuñado no es mi cuñado". Es obvio que se trata de una contradicción en sus términos.

Dicho sea de paso, dado que el derecho natural no es ni derecho ni natural sería un tópico ideal para los que usaba el personaje de Linda Richman (interpretado por un joven Mike Myers caracterizado como una mujer judía de Brooklyn, personaje basado a su vez en su propia suegra) en el "Saturday Night Live" de hace unos años, quien tenía un talk show y que cuando se emocionaba tanto al pensar en Barbra Streisand (quedaba “verklempt”) le pedía a su público que mientras ella se recuperaba, discutiera temas cuya estructura era, precisamente, del tipo “la guerra fría: no es ni guerra ni fría; discutan entre ustedes”.

Cuando Nun dice “el amparo de los derechos naturales o humanos se impone sobre cualquier interpretación positivista restrictiva de las leyes locales” no solamente se olvida del principio de interpretación restrictiva que es parte constitutiva del derecho penal liberal sino que además olvida que los subprincipios penales que componen el botiquín del principio de legalidad son asimismo parte constitutiva de los derechos humanos (y por lo tanto del derecho penal internacional) que entendemos Nun quiere defender. De otro modo, habría acusados o condenados que o bien no son humanos o bien no tienen derechos humanos.

Hablando de derechos humanos, en lo que atañe a la opinión de Nun según la cual la Corte “optó por una interpretación ultragarantista (sic, énfasis agregado)”, nos preocupa ver que el Feinmannianismo penal está cobrando cada vez más adeptos, a pesar de que los derechos humanos se han convertido en derecho positivo hace un tiempo considerable. Respecto a la “oportunidad” de la sentencia francamente ignorábamos que existía algo así como una “mala oportunidad” para decidir un caso en el cual las garantías penales están en juego.

Nun luego pasa a su segundo gran argumento por así decir: los legisladores que sancionaron la ley del 2 x 1 nunca pudieron imaginar que dicha ley iba a ser empleada de tal forma que pudiera favorecer la situación de alguien involucrado en una causa por un delito de lesa humanidad. Evidentemente Nun cree que nuestros legisladores no solamente tienen muy poca imaginación sino que además no cuentan con el asesoramiento legal apropiado ya que deberían haber imaginado así y todo (a) que los artículos 2 y 3 del Código Penal estaban vigentes y podrían seguir estándolo en el futuro próximo y (b) los jueces no solamente leen el texto de las leyes que sancionan los legisladores (perdón otra vez...) sino que tienen el deber de aplicarlas aunque no les caigan simpáticas o contradigan al derecho natural (perdón otra vez...).

En lo que atañe al “giro de 180 grados dado por la jueza Highton de Nolasco”, tal como suele pasar con un cambio de jurisprudencia, algunos podrán criticarla y otros congratularla por eso, ya que quizás era hora de dejar atrás esa jurisprudencia. Todo depende de cuál sea la decisión correcta.

Para concluir, si lo que contiene la nota de Nun es en verdad “lo que la Corte olvidó”, pues entonces da la impresión de que la Corte tuvo muy buenas razones para hacerlo, o si no las tuvo, tuvo muchísima suerte en haberse olvidado justo lo que esta nota dice.

2 Carlos x 1: Nino y Schmitt sobre el Estado de Derecho liberal

Dime qué es lo que consideras más importante y te diré quién eres. Carlos Nino, por ejemplo, creía que “los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización” (Ética y Derechos Humanos, p. 1). Carl Schmitt, en cambio, creía que la gran “obra maestra de la forma europea y del racionalismo occidental” era en realidad el Estado moderno (Der Begriff des Politischen, 2da. ed., p. 10).

Sin embargo, no hace falta recurrir a la obra de Carlos Nino para explicar y justificar el funcionamiento del derecho penal liberal y sus amplias garantías penales sino que quizás sea suficiente e incluso todavía más fácil apelar a Carl Schmitt para hacerlo.

En efecto, si bien Schmitt fue muy crítico con los derechos humanos y asimismo con el Estado de Derecho liberal durante casi toda su obra—para no entrar en detalles acerca de su período nazi y sin mencionar que antes del nazismo en su Doctrina de la Constitución Schmitt había sido bastante ecuánime con el Estado de Derecho y los derechos individuales defendiendo a rajatabla la independencia del poder judicial—, cuando al finalizar la Segunda Guerra Mundial fue perseguido penalmente por su pasado nazi no hesitó en invocar los derechos humanos y el Estado de Derecho liberal a sabiendas de que, después de haberlos estudiado y criticado casi toda su vida, no son sino dos caras de la misma moneda.

En verdad, no hay nada mejor que ser imputado en un juicio penal, i.e. ser el blanco del aparato punitivo del Estado, para entender la importancia del derecho penal liberal con todas las garantías que conlleva, tales como el principio de legalidad, la irretroactividad de la ley penal, la aplicación de la ley más benigna, etc., garantías que provienen de varios siglos de evolución y que se remontan hasta el siglo XVI y de hecho hasta el XII en el derecho canónico (El ángel gris y el Estado de Derecho liberal).

Esto se debe a que si bien el Estado liberal es necesario para proteger los derechos humanos (y para neutralizar a los otros Estados que violan los derechos humanos), hasta el liberal es un Estado y por lo tanto también puede sucumbir a la tentación de violar tales derechos y es por eso además precisamente que un Estado de Derecho se limita a sí mismo.

Después de todo hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista” (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169). De ahí que la idea misma de “derechos humanos” implica que todos los imputados, acusados y/o condenados en un juicio penal gozan de ciertas garantías. De otro modo, o bien el individuo en cuestión no es un ser humano o bien no todos los humanos tienen derechos.

Volviendo a Schmitt, durante el nazismo (v., v.g., "Der Führer Schützt das Recht", 1934; "Der Rechtsstaat", 1935; Der Leviathan, 1938) una y otra vez Schmitt le echó en cara al Estado de Derecho liberal haber hecho del Código Penal una “Carta Magna del Delincuente” (como decía el penalista von Liszt) ya que en lugar de buscar justicia conforme al eslogan nullum crimen sine poena (“ningún delito sin pena”), típico del derecho penal nazi, según el cual el castigo debía ser impuesto a cualquier costo (sin descartar la retroactividad de la ley penal), el derecho penal liberal se ajustaba dogmáticamente al más sobrio nulla poena sine lege (“ninguna pena sin ley”), según el cual el castigo debe ser el resultado del más escrupuloso seguimiento de las leyes.

El punto es que mientras que en el primer caso, tal como creían los nazis, alguien debe haber violado las leyes porque debe ser castigado, para el derecho penal liberal alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó las leyes. Por lo demás, todo genuino defensor del derecho penal liberal no tiene problemas en reconocer que un Código Penal liberal es la Carta Magna de todos los seres humanos (y por lo tanto de todos los delincuentes, a menos que no sean humanos), y a mucha honra.

Casualmente, y tal como anticipamos, luego de la caída del nazismo, Schmitt experimentó una rápida conversión liberal (o quizás un regreso al origen: v., v.g., Doctrina de la Constitución, § 13). En efecto, al menos en lo atinente a su propio caso, abandonó el nullum crimen sine poena y, como se suele decir en inglés, cuando tuvo que poner su dinero donde estaba su boca, abrazó el nulla poena sine lege sin dudarlo (v., v.g., Glosario, 5/1/48, y sobre todo 1/5/48, en particular la referencia incompleta al discurso de César en Conjuración de Catilina, LI, según Salustio: "si la magnitud del delito supera la imaginación de todos, estimo que hay que usar los recursos que nos proporcionan las leyes [vigentes]"). Por lo demás, Schmitt se entendía a sí mismo como un profesor e investigador que había sido capturado por el nazismo (Ex Captivitate Salus, p. 75).

Alguien podría argumentar que lo hizo por razones oportunistas, quizás las mismas que lo llevaron a adherir al nazismo. Pero la pregunta que nos debemos hacer ahora es no tanto cuáles son las motivaciones que nos llevan a abogar por prácticas penales nazis o liberales sino cuál de los regímenes penales preferimos: el que castiga primero y después razona legalmente (como esa policía que primero dispara y después pregunta), o el que solamente castiga como consecuencia de un razonamiento legal.

Hablando de Nuremberg y volviendo a Nino, todos los que tuvieron la suerte de leer su Introducción al Análisis del Derecho saben que en el contexto de su propia reconstrucción del juicio de marras, Nino pone en la boca del tercer y último juez, Ticio, un argumento que limita la aplicación del principio de legalidad (nulla poena sine lege praevia, etc.):

“Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad física, el de la intrínseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera. Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimen que se burló brutalmente de esos valores, como nunca antes había ocurrido. Esto implica dejar de lado principios jurídicos normalmente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plenamente esta consecuencia desagraciada como un mal menor” (énfasis agregado, Introducción..., p. 26).

Como se puede apreciar, con la mejor de las intenciones, el juez Ticio sostiene el principio de justicia nullum crimen sine poena, exactamente el mismo que defendía Schmitt en su período nazi, en lugar del liberal nullum crimen sine lege. Por supuesto, se podrá objetar que del hecho que hagamos lo mismo que los nazis no se sigue que seamos necesariamente nazis. Los nazis también comieron milanesas (o Wienerschnitzel para el caso) y organizaron juegos olímpicos, pero no todos los que comen milanesas u organizan juegos olímpicos son nazis. En todo caso, se trata de un nazismo bastante anodino.

En realidad, cuando pensamos en “nazismo” lo primero que se nos viene a la mente es el genocidio, lo cual es más que comprensible. Pero no debemos olvidar que los nazis mucho antes de poner en marcha el genocidio habían violado sistemáticamente el derecho penal liberal conculcando, entre otros, el principio de la irretroactividad de la ley penal en nombre de la conciencia del pueblo alemán, de los valores de una comunidad, etc. Esta forma de nazismo no es necesariamente genocida, pero parece ser evidente que está bastante lejos de ser anodina.

No es casualidad, entonces, que los juicios de Nuremberg aparezcan en el horizonte de los profundos debates suscitados por la validez del fallo del “2 x 1” y que la opinión de Ticio resuene entre el número muy significativo de personas que está en contra del fallo.

Ahora bien, no debemos olvidar que Carlos Nino jamás dudó en aplicar los principios del Estado de Derecho liberal incluso o sobre todo a los casos por graves violaciones por derechos humanos en nuestro país. Sin duda, hay varias razones por los cuales Nino hizo eso. Pero la más obvia es que quien invocara la opinión de Ticio o el ejemplo de Nuremberg en general en relación a los juicios por graves violaciones de derechos humanos en nuestro país, debería conceder que las leyes usadas para condenar a los genocidas en nuestro país no fueron las de un régimen democrático sino las de fuerzas de ocupación como resultado de una guerra en un contexto de excepción, lo que Zaffaroni describe como “derecho penal del enemigo”, todo lo cual es harina para el molino de quienes ponen en duda la legalidad de los juicios por graves violaciones de derechos humanos.

De hecho, el propio Ticio sostiene que los principios del Estado de Derecho liberal “deben ser observados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren una verdadera catástrofe para la sociedad”. Ciertamente, la democracia puede tener muchos defectos pero no es una “catástrofe” y además la ley del 2 x 1, como el resto de la legislación aplicada a estos casos, es una ley democrática. En todo caso, quienes creen que la democracia es una catástrofe son quienes se alzaron contra un gobierno democrático para luego cometer precisamente graves violaciones a los derechos humanos.

Es indudable que mucha gente adhiere al principio “ningún crimen sin castigo”, cueste lo que cueste, incluso en contra del derecho penal vigente. En estos días ha sido bastante frecuente, por desgracia, escuchar frases del tipo “más allá del derecho” o “más allá de los tecnicismos legales”, como si la validez legal de una decisión jurídica dependiera de factores externos (de la "calle", de las reglas del tute, o vaya uno a saber de qué). Algún día nos vamos a asombrar de que alguna vez estuvimos discutiendo tautologías, i.e. si la validez legal de un fallo depende o no del derecho. Es como si alguien escribiera un libro de derecho cuyo título fuera “el derecho no es todo en la vida” (“y otros chistes judíos” podríamos agregar como subtítulo).

Por otro lado, llama la atención el caso de quienes, v.g., dicen que “los argumentos son buenos pero la sentencia es errónea”, parafraseando tal vez el ingenioso apotegma del entomólogo E. O. Wilson sobre el comunismo: “teoría maravillosa, especie errónea”, como si los seres humanos, o al menos los argentinos, no estuvieran preparados para el Estado de Derecho.

Párrafo aparte merece la conducta de algunos defensores del pueblo que participan en marchas a favor de la retroactividad penal o en contra de la aplicación de la ley más benigna, como si fueran Pablo Comelles y el Gringo Ártico, esos dos grandes jugadores que trajo Ángel Labruna en 1975 de Talleres de Córdoba a River, que se suponían era defensores (marcador de punta derecha uno, segundo marcador central el otro) pero se la pasaban yendo al ataque, descuidando completamente la defensa, dejándola solamente en manos de Fillol en el arco y a Perfumo solo con Héctor López. Mostaza Merlo daba una mano, pero él era volante defensivo, no defensor. Aquel River salió bicampeón, sin duda, pero estaba muy descompensado en defensa y eso es un lujo que un Estado de Derecho no se puede dar. Cabe esperar que los defensores que se van al ataque no se olviden de volver a defender o en todo caso se aseguren de tener buenos relevos.

Además, no hay que olvidar que así como hoy mucha gente sale a la calle en contra de un fallo, otro número igual o todavía mayor de personas (quizás convenga recordar las multitudes del 2 de abril de 1982) puede salir a la calle en contra de un fallo condenatorio por graves violaciones de derechos humanos. Por suerte, en lo que atañe al derecho penal liberal, ni las condenas ni las absoluciones dependen de la gente en la calle sino exclusivamente del Código Penal.

Para finalizar, los amantes del cine de Woody Allen recordarán que en sus películas a menudo es mencionado el complejo típicamente judío de parecer demasiado judío (lo mismo sucede en varios sketchs de Jackie Mason y seguramente otro tanto habrá sucedido con los de Norman Erlich). En cambio, quien defiende al Estado de Derecho liberal, jamás se sentirá acomplejado por parecer “demasiado liberal”.

En efecto, Robert Frost definió alguna vez a un liberal como alguien cuya amplitud mental es tal que no puede tomar partido por su propia posición en una discusión. De ahí que si bien un liberal, merced a su prédica en favor del Estado de Derecho, podrá verse en la trágica situación de beneficiar implícita aunque ocasionalmente a un genocida, en realidad al hacerlo no está defendiendo a un genocida, sino a los derechos del genocida, con lo cual en el fondo está defendiendo los derechos de todos. En otras palabras, como dice Woody Allen, se puede ser demasiado judío, pero si creemos en los derechos humanos, particularmente en las garantías penales, ser demasiado liberal es imposible.