martes, 29 de agosto de 2017

¿Punitivismo o Garantismo? Ésa es la Cuestión con Casación (Otra Vez)



La Cámara Federal de Casación se ha pronunciado nuevamente (click) en contra de la aplicación del 2 x 1 a delitos de lesa humanidad negándose de este modo a aplicar el Código Penal Argentino a un caso que a todos luces parece ser de naturaleza penal. De hecho, suponemos que si no hubiera sido penal la propia Cámara no se habría pronunciado al respecto.

Por obvias razones nos vemos obligados a pedir disculpas a nuestros lectores y a nuestras lectoras porque mucho tememos que dadas las circunstancias no nos queda otra que señalar, otra vez, los serios defectos jurídicos de los planteos—como el de la Casación—que se niegan a aplicar el derecho penal vigente.

Nuestros lectores y lectoras sabrán disculpar asimismo el hecho de que en aras de economizar el tiempo y el esfuerzo, en lo que sigue vamos a repetir (aunque sin hacer referencia a la fuente) gran parte de nuestras propias consideraciones vertidas en ocasiones anteriores en las que discutimos fallos similares. Los interesados e interesadas están más que invitados a consultar la etiqueta 2 x 1. Pasemos entonces al análisis de las consideraciones del fallo siguiendo su orden de aparición.

Hay dos argumentos que atraviesan todo el fallo. En primer lugar: “atendiendo a la particular naturaleza de los delitos” (f. 20). Sin embargo, cualquier estudiante de derecho penal sabe que la particular naturaleza de un delito no tiene efecto jurídicos, y mucho menos penales, salvo que el propio derecho vigente así lo establezca, y eso es lo que está precisamente en juego.

En segundo lugar, el fallo cita jurisprudencia a su favor sin mencionar fallos en su contra. En realidad, la mayor parte de los fundamentos del fallo consiste en citar las decisiones de otros tribunales, fundamentalmente internacionales. El punto es que, sin embargo, como muy bien solía decir Tu Sam, la jurisprudencia, por internacional que fuera, puede fallar—si se nos permite la expresión—y lo que importa son los argumentos. Después de todo, hasta el fallo de la Corte en el caso Muiña es precisamente un fallo. Dicho sea de paso, si nuestro sistema fuera genuinamente "monista" (fs. 27-28) no solamente no haría falta ratificar los tratados internacionales ya que serían parte de nuestro sistema jurídico por definición sino que quizás tampoco tendría sentido hablar de tratados "internacionales". Y si todavía persiste el dualismo entre el derecho nacional y el internacional en caso de conflicto, especialmente en lo que atañe a las garantías consagradas por la Constitución, debe ganar la banca.

Un tercer argumento en contra de aplicar el 2 x 1 es que “aparejaría como correlato una mengua sustancial en la punición del delito, llegando al extremo en algunos casos de volverla simbólica” (f. 20). Es curioso que mucha gente está dispuesta a creer en la existencia de violencia simbólica pero no en el castigo simbólico. Así y todo, la punición del delito no ha sido simbólica en este caso sino que ha sido puesta en práctica y ahora lo que está en juego es si corresponde o no aplicar una norma del derecho vigente, a saber el artículo 2 del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.

Un cuarto argumento es el de la irracionalidad: “la aplicación del cómputo reclamado se traduciría, en este supuesto, en un privilegio… que, además de ser ostensiblemente ajeno a la teleología que motivó el dictado de la norma en cuestión, marcaría una situación claramente impar respecto de aquellas personas condenadas por delitos de menor gravedad” (f. 21). Otra vez, dicha irracionalidad se soluciona fácilmente aplicando el mismo criterio en todos los fallos.

Este último párrafo menciona un quinto argumento, el de la “teleología de la norma”. Los jueces, sin embargo, tienen el deber de aplicar el derecho vigente y no examinar cuál es su teleología. Por supuesto, hay casos en los que el derecho se puede volver notoria y atrozmente inmoral y en tal caso pues hay que desobedecerlo. Nos da la impresión sin embargo que no es la posición de este fallo de Casación.

Un sexto argumento es el de “las irrenunciables obligaciones internacionales asumidas por el estado argentino de efectivizar la investigación, juzgamiento y sanción adecuada de graves violaciones a los Derechos Humanos” (f. 21). Como hemos repetido hasta el cansancio, el derecho internacional contiene las mismas garantías que contiene nuestro propio derecho vernáculo, con lo cual no parece haber una diferencia relevante. De hecho, dado que el fallo se refiere a “un injusto de carácter internacional que pone en riesgo de sanción a la Nación tanto frente al sistema universal de Derechos Humanos como al regional interamericano” (f. 22), convendría recordar que negar las garantías de un condenado también es un injusto de carácter internacional. Por momentos, de hecho, Casación procede como si solamente tuviera el deber de punir sin tener en cuenta las garantías de los condenados, al mejor estilo punitivista y por lo tanto al peor estilo garantista.

Dicho sea de paso, Carl Schmitt en su época más "polémica" (v.g. 1935, obviamente bajo el nazismo) ya se había pronunciado contra las garantías del derecho penal liberal según las cuales la tarea del derecho penal es asegurarse de que ningún castigo viole los derechos de los delincuentes y precisamente por eso Schmitt abogaba en ese entonces por hacer todo lo posible para que ningún delito quedara impune. Quizás sea por eso que en el pasado, el punitivismo penal era asociado inmediatamente con el nazismo. Como se puede apreciar, por el contrario, en nuestra época el punitivismo ha logrado distanciarse de dicha asociación instantánea. Atrás quedó entonces la época en la que se solía creer que hablar de derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una "grosera redundancia" (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169).

Un séptimo argumento es el de “una ponderación entre los derechos en juego” (f. 33). Francamente, ignoramos qué otros derechos deberían ser ponderados toda vez que las garantías penales están en juego, como la de la aplicación de la ley más benigna. Da la impresión de que semejante consideración es una variación del tema punitivista, expresado en el argumento anterior.

Un octavo argumento es el de “La libertad de juicio de los magistrados” (f. 33), que en ocasión de un juicio penal—y tal vez de cualquier caso judicial—nos produce terror, para qué negarlo. Habíamos pensando que el deber de todo magistrado es el de aplicar el derecho vigente, sobre todo en caso de un Estado de Derecho democrático como el que creíamos era el nuestro. No nos atrae la idea del gobierno de los jueces y menos en casos penales. La arbitrariedad de los jueces fue precisamente una de las razones por las cuales surgió el derecho penal garantista, hoy francamente en retroceso.

Un noveno argumento es de la interpretación, una variación del tema “es más complejo”, “un debate”, etc. En efecto, a fs. 34 el fallo sostiene que “la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ‘ha entendido históricamente que la misión judicial no se agota con la sola consideración indeliberada de la letra de la ley’”. Confesamos que no sabemos si la referencia a la Corte Suprema se debe a un fallo penal. Sin embargo, la cuestión es irrelevante. Si los jueces penales pueden decidir apartarse de la ley porque su letra les resulta inapropiada, aburrida, irracional, o lo que fuera, entonces no existen las garantías penales.

Nótese además que los que hablan de la “interpretación literal” o bien utilizan una expresión redundante (¿de qué va a ser la interpretación sino de la letra de la ley? ¿Del color de la tapa del Código?) o bien contraproducente ya que la idea misma de interpretación literal asume que hemos entendido la ley pero que por otro lado no nos satisface. Sin embargo, los jueces no tienen derecho a cambiar una ley cuyo significado no les complace. Por supuesto, en algunos casos el significado no es claro y debemos recurrir a la interpretación. No parece ser el caso del art. 2 del CP, cuyo significado está muy cerca de ser transparente o de alcanzar el grado cero de indeterminación.

Por otro lado, si realmente estamos interesados en rastrear “el verdadero alcance de la norma mediante un examen de sus términos que analice su racionalidad, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia, atendiendo a la finalidad que se tuvo en miras con su sanción” (f. 34), gran parte de la racionalidad, coherencia y finalidad del derecho penal consiste precisamente en que las garantías individuales estén debidamente protegidas. O para decirlo de otro modo, si bien el derecho penal liberal vigente en nuestro país no consiste exclusivamente en las garantías penales, ninguna decisión judicial que ignora las mismas debe ser considerada como jurídicamente válida.

Un décimo argumento es el de “la consideración de sus consecuencias” (f. 34). Si realmente creemos que la autoridad del derecho depende de las consecuencias de aplicar dicha autoridad, entonces no entendemos qué es el derecho y para qué sirve. El derecho pretende tener autoridad, es decir, exige ser aplicado con independencia de si nos gustan o no las consecuencias de su aplicación. En eso consiste tener autoridad precisamente. Por supuesto, el derecho podría contener una norma que dispusiera que tuviéramos en cuenta las consecuencias de su aplicación, pero en tal caso precisamente sería el derecho el que determinaría eso, no nosotros. Por lo demás, las consecuencias de aplicar las garantías penales son las de defender los derechos de aquellos contra quienes se ha puesto en marcha el aparato punitivo del Estado, y es por eso que nuestro derecho penal vigente es liberal. Por lo cual, si un fallo tiene como consecuencia proteger las garantías penales no hay nada de qué preocuparse, sino al revés.

El undécimo argumento sostiene que “la imposición del cómputo privilegiado modificaría sustancialmente la respuesta punitiva impuesta a los aquí imputados, en una suerte de conmutación de la pena, incompatible con el compromiso internacional asumido por el estado argentino de sancionar ‘adecuadamente’ los crímenes de lesa humanidad” (f. 38). En realidad, la conmutación de la pena no tiene por qué ser considerada impunidad, ya que esta última consiste en la falta de castigo. Además, la conmutación de pena es una facultad presidencial y la sentencia judicial es una sentencia judicial. Así y todo, el fallo sostiene que el cómputo del 2 x 1 es “una suerte de conmutación de pena”; sin embargo, “ser una suerte de” no es exactamente un término legal, y mucho menos penal. Por lo demás, la necesidad de que el castigo sea “adecuado” es obviamente redundante. Nadie aboga por castigos inadecuados.

En cuanto a que “la pretensión de los recurrentes llevaría a desnaturalizar y hasta burlar las sanciones oportunamente impuestas en la sentencia condenatoria, que fueron producto de la valoración a la luz de la gravedad de los delitos por los que fueron juzgados y en razón de los grados de culpabilidad asignados” (f. 38), se supone que cuando los jueces condenaron por delitos de lesa humanidad no lo hicieron porque valoraron el derecho sino porque tuvieron que aplicarlo. Ese es precisamente el punto de que el derecho pretenda tener autoridad. Pero la autoridad del derecho no solamente opera en relación a los castigos sino también en relación a las garantías.

Un duodécimo argumento (fs. 41-43) es el de la imprevisión. Según este argumento los legisladores no podrían haberse imaginado que en el futuro la ley del 2 x 1 iba a ser aplicada a delitos de lesa humanidad—al menos a los comprendidos en cierto tiempo y lugar—debido a que dichos delitos habían dejado ser objeto de persecución penal debido a disposiciones no menos legislativas, es decir, dictadas por el Congreso. Todos sabemos, sin embargo, que el propio Congreso las declaró “insanablemente nulas” y que luego la Corte Suprema declaró inconstitucionales y nulas las leyes en cuestión y, por lo tanto, asimismo constitucional la disposición del Congreso al respecto.

La pregunta que surge naturalmente entonces es la siguiente: dado que las leyes de obediencia debida (OD) y punto final (PF) eran insanablemente nulas, ¿por qué el Congreso no se imaginó que la ley del 2 x 1 podría terminar siendo aplicada a casos por delitos de lesa humanidad? Quienes hicieran referencia a una cuestión de fuerzas para explicar cómo funciona en este caso el Congreso, estarían abriendo una puerta política a una discusión que debería mantenerse dentro del más estricto marco jurídico. En todo caso, eso es lo que se supone que debemos hacer cuando hablamos de los derechos humanos.

Y si la respuesta fuera que el Congreso no podría haber imaginado que las leyes de OD y PF iban a ser declaradas nulas debido a que el sentido mismo de leyes de amnistía es el de interrumpir definitivamente la persecución penal, a tal punto que nadie se podría haber imaginado que dichas leyes iban a terminar siendo anuladas—de hecho no debe haber muchos casos en la historia de leyes de amnistía democráticamente sancionadas que hayan sido revocadas por otras leyes democráticas—, entonces este argumento podría tener consecuencias todavía más significativas que las que resultan de aplicar el 2 x 1 a casos por delitos de lesa humanidad.

En efecto, así como Sansón murió con sus enemigos al haber derribado el templo con él adentro, la exclusión del 2 x 1 debido a que era jurídicamente impensable derogar las leyes de OD y PF arrastraría con ella a la ley del Congreso que declaró insanablemente nulas precisamente las leyes de OD y PF y a la decisión de la Corte de declarar constitucional a dicha nulidad, y por lo tanto a todas las causas que se (re)abrieron en consecuencia.

Para concluir, es curioso entonces que el fallo se refiera a “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” (f. 23) y se apropie de las siguientes consideraciones de la CIDH: “la vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes prevalezcan sobre la voluntad de los gobernantes y los particulares, y en el que exista un efectivo control judicial de la constitucionalidad y legalidad de los actos del poder público” (32-33), ya que entre dichos derechos y libertades se encuentran las garantías penales pasadas por alto en esta decisión.

Tal vez, el argumento más fuerte que subyace al fallo de Casación es que se trata de Alfredo Astiz, quien o que difícilmente pueda ser descripto como un ser humano debido a la atrocidad de sus actos, por lo cual no se aplican en este caso las garantías penales que suelen ser consideradas como parte constitutiva de los derechos humanos de quienes son perseguidos penalmente por el Estado. Si ése fuera el punto estaríamos totalmente de acuerdo. Lamentablemente, se trata de un argumento que subyace al fallo y por eso precisamente jamás aflora en su superficie.


N. de la R.: al momento de escribir esta entrada no habíamos advertido que, como en un sketch de Monty Python, Página 12 hoy publica una nota, Jurisprudentes, de Alejandro Slokar en ocasión del día del abogado. En esta nota el autor, que a la vez es el autor de la voz cantante o más extensa del fallo que examinamos, se refiere a la importancia de "la administración de justicia" y menciona "un catálogo indispensable de garantías para la realización de los procesos", aunque, nobleza obliga, no parece estar hablando en primera persona sino en relación a Alberdi.

1 comentario:

Anónimo dijo...

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