viernes, 6 de julio de 2018

Un Debate sobre la Tostadora




Nuestros lectores recordarán, o eso esperamos al menos, el trabajo "Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora", sobre el punitivismo de lesa humanidad, publicado en el número 5 de En Letra: Derecho Penal. En el número 6 de la misma publicación acaba de salir una réplica interpretativista (o eso parece) de Tomás Fernández Fiks y nuestra dúplica anti-interpretativista por supuesto, o, si se quiere, la garantía de la Tostadora (Hay Dos sin Tres: otra Vez hacia la Brecha de lesa Humanidad). Que siga la discusión.

41 comentarios:

Anónimo dijo...


Sabiduría, paciencia y humor. Humildad.

Iluminación total, sin cortes programados.

En su mejor luz: la pedagogía de un starets.

Anónimo dijo...

Categorías como "garantismo" o "punitivismo" ya no sirven para explicar el derecho.

Anónimo dijo...

https://www.infobae.com/opinion/2018/07/06/la-legalizacion-del-aborto-es-inconstitucional/

Anónimo dijo...

https://www.youtube.com/watch?v=bDfJT9JdaWA

Dylan M. dijo...

Buenas tardes Andrés. Te hago una consulta sobre, digamos así, cómo se piensan los cambios normativos: desde el punto de vista del interpretativismo podríamos decir que las normas o leyes van cambiando dado a que cada interprete (autorizado para ello) "agrega" su parte del texto jurídico en función de la "mejor luz" de tales normas. Ahora bien, desde el punto de vista del positivismo cómo se piensa el cambio normativo? Para el positivismo todo cambio es lisa y llanamente desobendiencia? Por ejemplo en el caso de la legalización del aborto y el artículo 23.849. Cómo pensar la legalización cuando explícitamente en las normativas no estaría permitido? Muchas gracias. Y como siempre excelente el blog!

Andrés Rosler dijo...

Hola Dylan, muchas gracias por el comentario. Para el positivismo el cambio normativo se debe (1) a un cambio normativo en sentido estricto, el cual se debe a que el derecho ha sancionado precisamente una norma diferente según el procedimiento establecido en ese derecho, que se remonta hasta una fuente y/o (2) a lo que en el fondo es lo mismo pero que convendría separar: un tribunal, particularmente el de última instancia en la jurisdicción en cuestión, ha interpretado de modo diferente el derecho vigente. Digo que (2) en el fondo es igual a (1) en que el tribunal en cuestión puede tomar esta clase de decisiones merced a una norma que lo antecede. En el caso de (2), sin embargo, y esa es la diferencia con el interpretativismo, el tribunal hace eso no porque la suya sea una interpretación en sentido estricto, o muestre el derecho en cierta luz, etc., sino porque es un tribunal, está autorizado para hacerlo y sus decisiones tienen autoridad. Vamos a ver ahora, volviendo al interpretativismo, cómo resuelven las inconstitucionalidades cruzadas por así decir, la anterior que sostenía que la prohibición del aborto era inconstitucional, y la actual que, asumiendo el cambio normativo, considera inconstitucional la legalización del aborto.

Anónimo dijo...

Lulapalooza!

Anónimo dijo...

Para qué necesitamos hechos si el derecho se comprende por sí mismo?

Anónimo dijo...

Importa acaso si sos diestra o zurda para leer el Evatest?

Anónimo dijo...

"el que apuesta al interpretativismo pierde"

Anónimo dijo...

El PJ leyó y escuchó a Andrés Rosler hablar del 5 punto del test de Republicanismo, y dijo presente hoy en la calle como Quinta Columna defendiendo la Patria!

Anónimo dijo...

Al fin y al cabo, esta discusión entre positivismo e interpretativismo solo tiene importancia teórica. Los jueces van a seguir haciendo lo mismo que siempre, independientemente de su filiación teórica. De lo que se trata es de seguir la teoría que mejor explica el derecho. Y en ese sentido, el positivismo explica el derecho con tanta fidelidad como la Utopía de Tomás Moro explica la sociedad. La única diferencia radica en que uno de los dos sabía que estaba formulando una ilusión.

Anónimo dijo...

Horacio González dijo públicamente que Vargas LLosa no tenía derecho a hablar en la inauguración de la Feria del Libro a realizarse en la isla Utopía.

Andrés Rosler dijo...

Hola Anónimo 22:58. Muchas gracias por tu comentario. Sería una gran noticia que los jueces hicieran su trabajo independientemente de la filosofía del derecho, ya que se supone que la filosofía del derecho (entre otras cosas) tienen que explicar qué es lo que hacen los jueces. Sin embargo, es posible que la filosofía del derecho amén o en lugar de explicar su objeto de estudio termine influyendo en él, tal como sucede con las ciencias sociales. De hecho, hasta hace poco muchos se quejaban de que el razonamiento jurídico era positivista, o formalista, y por eso algunos abogaban por el anti-positivismo o anti-formalismo. Hoy, sin embargo, el razonamiento jurídico tiende a ser antipositivista y es por eso que recién ahora el positivismo se ha vuelto en una utopía. Así y todo, en la medida en que los jueces pretenden que sus decisiones tengan autoridad (sobre todo cuando existen desacuerdos acerca de las bondades de las mismas), el positivismo sigue siendo el que mejor explica el derecho. Creer que una decisión judicial es válida porque es la que muestra al derecho en su mejor luz o es correcta es una ingenuidad o una manera de esconder la naturaleza autoritativa del derecho.

Anónimo dijo...

"...Si, como escribió Levi Bruhl, las reglas jurídicas de un país son un espejo de sus
aspiraciones, es bueno que algunos se ocupen de observar cómo se cumplen en la práctica
aquellas aspiraciones inscriptas en la ley. Esta visión, ajena a muchos juristas, permite
determinar si aspiraciones elevadas corresponden a realizaciones de igual dimensión o si es el
modo de ocultar la pobreza del ajuste de las conductas al derecho, cuando prevalecen criterios
informales más arraigados- y opuestos a los inscriptos en la ley...". Felipe Fucito.

http://www.derecho.uba.ar/investigacion/Cuadernos_de_Investigacion10.pdf

Anónimo dijo...

Entiendo. De todas formas, considerando la posición de Lorenzetti en el fallo del caso Muiña, no veo como podría distinguirse una calificación positivista de otra intepretativista del mismo. En definitiva, Lorenzetti se limita a aplicar la ley. No la que otorga el beneficio del 2x1, sino aquella legislación de ddhh que considera pertinente para juzgar el caso. En ese sentido, el fallo de Lorenzetti sería positivista, y los interpretativistas serían Highton y compañia.

Andrés Rosler dijo...

¿Cuál sería la legislación de DD.HH. pertinente para juzgar el caso Muiña?

Anónimo dijo...

El estatuto de Roma, por supuesto. Los argumentos de Lorenzetti están bien presentados en su fallo, así como las razones por las cuales la ley del 2x1 no es aceptable en este caso.

Andrés Rosler dijo...

¿El Estatuto de Roma no contiene garantías como la ley más benigna y la irretroactividad de la ley penal? https://www.academia.edu/35534667/_SI_UD._QUIERE_UNA_GARANTÍA_COMPRE_UNA_TOSTADORA_ACERCA_DEL_PUNITIVISMO_DE_LESA_HUMANIDAD_Title_If_you_Want_a_Guarantee_Buy_a_Toaster._On_Punitivism_and_Crimes_Against_Humanity

Anónimo dijo...

Un aventón para el Anónimo 0:57: https://www.myroma.it/chi-siamo/statuto.html

Sin perjuicio de lo cual, Aguante el Inter! https://www.inter.it/es/hp

Anónimo dijo...



"Que el principio de la ley penal más benigna tiene rango constitucional, y requiere la evaluación de si la ley posterior al hecho es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la causa, lo que no ha ocurrido en el caso.

Que, por otro lado, el carácter permanente de un delito implica que si durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del Código Penal, donde se debe aplicar siempre la más benigna), sino de coexistencia de leyes. Por lo tanto, siguiendo este enfoque, se debe aplicar una sola ley que es la vigente en el último tramo de la conducta punible. En virtud de este otro argumento, es claro que respecto de Muiña resulta aplicable la ley 25.430 que derogó la mentada disposición de la ley 24.390.

Esta regla es la aceptada también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha establecido que “por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo… la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más alta jerarquía de los Estados del continente americano al aplicar normas penales en casos relativos a hechos cuyo principio de ejecución comenzó antes de la entrada en vigor del tipo penal respectivo” (“Gelman vs. Uruguay”, sentencia del 24 de febrero de 2011, apartado 236)."

Andrés Rosler dijo...

Hola Anónimo 16:19. Me da la impresión de que estás citando un fallo. Habría que buscar legislación o reglas que sean independientes de los fallos. Muiña también es un fallo pero no por eso tiene razón.

Anónimo dijo...

Lorenzetti invocá el art. 2 del código penal y legislación de DD.HH., y da las razones por las cuales aquel es inválido y ésta es válida. En definitiva, lo que caracteriza los fallos judiciales son las razones que se esgrimen para justificar o rechazar la aplicación de una ley determinada. Justamente eso es lo que hace Lorenzetti. Por eso es que un buen -o mal- positivista diría que Rosatti y compañia eran interpretativistas, mientras que el presidente de la CSJN falló correctamente.

Andrés Rosler dijo...

Hola Anónimo 22:20. No sé si sos el mismo que habló del Estatuto de Roma, que iba por el buen camino ya que es parte del derecho vigente y precisamente contiene garantías penales. En el caso de 22:20, tu argumento es circular. En realidad, todos los fallos judiciales contienen razones. El punto es si las razones jurídicas son tales en sentido estricto, es decir, conforme al derecho vigente, del cual forma parte el art. 2 del CP. La cuestión entonces es qué razones habría para no aplicar el artículo 2 del CP, a pesar de que es parte del derecho vigente. Acá está la etiqueta del blog sobre el 2 x 1: http://lacausadecaton.blogspot.com/search/label/2%20x%201. Ahí se pueden ver cientos de comentarios que trataron de mostrar eso sin éxito.

Anónimo dijo...

Yx nx sxy cxprichxsx. Nx! Nx! Nx! y Nx!

Anónimo dijo...

Entiendo. El problema parece ser entonces quién decide cuales son las razones jurídicas conforme al derecho vigente. Porque claro que nos encantaría que el código penal tenga la capacidad de pronunciarse ante el tribunal y emitir veredicto infalible. Pero no es así. Y dada nuestra penosa circunstancia, tenemos que permitir que gente como Lorenzetti o Rosatti den razones por las cuales el art. 2 del CP es o no es aplicable al caso Muiña. Más atrás en los comentarios están citadas algunas de las razones de Lorenzetti contra la aplicación del 2x1, que invalidan las de Highton y compañia, por supuesto. La cuestión es entonces quién es lo suficientemente omnisapiente para hablar en nombre del Código Penal.

Andrés Rosler dijo...

Ese no es el problema, al contrario. Todo aquel que participa de una discusión cree que existen posiciones o respuestas correctas.

Andrés Rosler dijo...

Como veo que no te interesa ver las entradas de la etiqueta 2 x 1 con gusto me repito (pido disculpas a los lectores habituales del blog, sobre todo a los que han leído todas las entradas sobre el 2 x 1). El Código Penal no exige un cambio de valoración sino que se refiere a la ley penal más benigna. Además, la ley más benigna en este caso se refiere al cómputo de la pena, no al delito. El criterio que usa la CIDH es precisamente eso, un criterio, no es parte del derecho vigente ("Muiña" también es un fallo, como el de la CIDH, y sin embargo sus criterios no caen tan simpáticos). Además, la doctrina del delito permanente nació para impedir que prescriba la acción penal, mientras que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. Además, el delito permanente tiene sentido si sabemos que el condenado tiene bajo su control a la víctima y especula cuándo dejar de cometer el delito (aunque sea un delito permanente, tiene que haber un momento precisamente en el que uno termina de cometerlo). En el fondo, estamos usando criterios morales o políticos para negarnos a aplicar el derecho vigente, una especie de versari in re illicita: el que cometió delitos de lesa humanidad se queda sin garantías. Quizás se pueda hacer una reforma legal e instituir este principio punitivista, aunque por las dudas habría que reformar la Constitución también.

Anónimo dijo...

Entiendo. Excelente contra-argumento! Aunque no creo que Lorenzetti esté de acuerdo. Pero bueno, entre tanto desacuerdo sobre el derecho alguien tiene que decidir. A Jehová no le gustará saber que en el fondo se trata de usar criterios morales y políticos para decidir de qué manera aplicar el derecho vigente.

Anónimo dijo...

https://www.moulinex.com.ar/producto/tostadora-principio-3/

Anónimo dijo...

Anónimo 14:14

Con el permiso de Andrés, me animo a hacerte una simple pregunta:Vos estás a favor de los "criterios morales y políticos" esgrimidos a la fecha por los gobiernos de turno de Venezuela y de Nicaragua en el tema de DDHH o estás del lado de la defensa irrestricta de los DDHH de toda la población civil de esos estados?

Anónimo dijo...

Anónimo 14:14

Te pregunto: Vos criticaste o te opusiste alguna vez, aunque sea por twitter; al gobierno paralelo que se ejercía de facto y con recursos non claros de la Nación, por parte de la agrupación Tupac Amaru en Jujuy?

Anónimo dijo...

Anónimo 14:14

Te pregunto: Más allá de lo que diga la Justicia en todas sus instancias; vos seguirás sosteniendo que Santiago Maldonado no murió ahogado?

Anónimo dijo...

En nombre de los derechos humanos, en este país, siguen encarcelados Muiña y compañia, mayormente ancianos en condiciones deplorables; y en nombre de los ddhh se los quiere excarcelar. Qué distingue una interpretación de los ddhh de la otra? Criterios morales y políticos, por supuesto. Creer en una supuesta Verdadera Interpretación de los ddhh es de una arrogancia pre-nietzscheana ignorante del derrotero filosófico de los últimos 150 años. Pretender concebir la verdad con mayúsculas ya no es admisible en filosofía. Con respecto a la situación en Venezuela y Nicaragua, mi posición es irrelevante. Sea en contra o a favor de la población, los ddhh se interpretaran según criterios morales y políticos; y este proceder es irremediable.

Andrés Rosler dijo...

Anónimo 21:34, muy interesante tu comentario. Lástima que no sea verdad.

Anónimo dijo...

Estoy condenado al error.

Andrés Rosler dijo...

En realidad, según Anónimo 21:34, después de Nietzsche no existe la verdad, así que tal vez tampoco exista el error. Vale todo.

Unknown dijo...

Hola! Refloto este tema

Me surge una duda: es posible conocer cuanta gente se benefició con un fallo similar?

Más allá del debate entre doctrinas, creo que podemos estar de acuerdo en que el caso Muiña se trata de un tecnicismo.


El tema es que me da la sensación de que la filosofía del derecho deja de necesitar a la realidad para elaborar sus teorías. Como si el derecho fuera auto suficiente, y no dependiente de seres humanos que lo redactan, sentencian y aplican.
Como si los jueces no tuvieran mayor interés que la mera aplicación de lo que dice el frío papel.
O como si desde la política y la prensa no se impulsaran las causas por convenientes más que por justas.

Desde ya que el riesgo que está del otro lado es estirar la realidad para que encaje con lo que queremos, y puede llegar a ser un riesgo demasiado peligroso.
Siempre habrá defensores del relativismo para los cuales toda interpretación vale.
Me viene a la mente este pasaje del artículo mencionado: "ya que hay otras normas cuya redacción es inequívoca y respecto de las cuales no hace falta ninguna interpretación (en sentido fuerte)", donde el autor acota la posible interpretación, sospecho, para fortalecer su argumento.

Y como todo tiene que ver con todo, cito un artículo que trata el caso Muiña:
"ha habido en estas últimas décadas mucho “tironeo” y forzamiento de los sentidos del derecho, para comprometerlo con ficciones muy difíciles de sostener con argumentos".
http://www.revistaanfibia.com/ensayo/la-corte-no-lo-hizo/

Aún así, no puede haber algo intermedio, que fije un curso a seguir para abordar los casos, pero permita evaluar la situación con un criterio de "justicia"?
La dificultad práctica consiste en fijar ese límite, pero en teoría me parecería una mejor solución.

Leí por ahí que el derecho y la justicia son conceptos independientes, pero para que queremos derecho si no nos trae justicia?


Es evidente que no existe el consenso sobre este fallo. Cualquier juez es esa situación hubiera hecho lo mismo?
Está bien que un fallo dependa del juez que tocó?

Andrés Rosler dijo...

Hola Unknown. Muchas gracias por tu comentario. Todo el derecho son "tecnicismos". No existe el derecho sin ellos. Que existe o no la propiedad privada, por ejemplo, es un tecnicismo. Yo no acoto la interpretación. Por ejemplo, yo no puedo decir que estoy "interpretando" a Unknown si sostengo que Unknown está de acuerdo conmigo. O en todo caso, si la mía es una interpretación, es una interpretación errónea. La distinción entre comprensión e interpretación está creo bastante clara en http://lacausadecaton.blogspot.com/2018/06/interpretativismo-y-punitivismo-de-lesa_15.html, y pronto va a haber un paper sobre el tema. En cuanto a que no hay consenso sobre el derecho o los fallos, recomiendo leer el trabajo mencionado en la entrada: https://docs.wixstatic.com/ugd/9db90b_39f57f3467714c37a462e6c1bc318d90.pdf. En todo caso, la falta de consenso no muestra que alguien tenga razón, precisamente debido a que no existe consenso.

Unknown dijo...

Gracias por la respuesta, espero el paper!

Lo último que decís de falta de consenso me lleva a repreguntar:
Cualquier juez en esa situación hubiera hecho lo mismo?
Está bien que un fallo dependa del juez que tocó?

En definitiva la aplicación del derecho está siempre sujeta a una "aleatoriedad" (pido perdón de antemano si mi léxico no es correcto), depende de factores externos que terminan teniendo una considerable influencia en el resultado final.

Me doy cuenta la necesidad de una norma que determine como hacer en caso de que cambie la ley y no esté claro como proceder, por ejemplo la norma que dice que se aplicará la sanción más benigna. También estoy de acuerdo con que así sea, y no que se aplique la menos benigna.
Y hasta estoy de acuerdo con que se aplique la más benigna en todos los casos, no solo en los que a mi me conviene (al margen de un caso puntual).

Sin embargo me queda siempre sabor a poco con todo esto. Parecería ser que hay sectores e individuos que pueden encontrar los "tecnicismos" a su favor, e incluso generarlos. El caso de actuar "dentro de la ley" que me viene a la mente es este:
https://www.youtube.com/watch?v=FBUnnw8oinw

Lo que me lleva a repreguntar:
Para que queremos derecho si no nos trae justicia?

Supongo que la respuesta sería "para salir del estado de naturaleza", pero para que quiero un estado de derecho que permite terribles injusticias?

Andrés Rosler dijo...

El comentario sobre si otro juez hubiera hecho lo mismo, en el fondo, plantea lo mismo que el comentario sobre la falta de consenso, por lo cual remito al paper indicado más arriba. Los jueces no pueden generar tecnicismos a su favor: la propiedad privada está permitida o prohibida. Sin duda, son los jueces, especialmente los de los más altos tribunales, los que a veces determinan el derecho de un caso concreto, pero eso se debe a que existe una norma que crea los tribunales y los autoriza a hacer precisamente eso, no a que el derecho es interpretativo. En cuanto a la finalidad del derecho, es la de resolver conflictos. Si quisiéramos derecho en aras de la justicia entonces habría más conflicto, no menos. Por supuesto, hay grupos que pueden existir con bastante éxito sin derecho pero se trata de grupos de cazadores-recolectores que no exceden las cien o ciento veinte personas. Dicho sea de paso, en las sociedades sin Estado (de Derecho si tienen suerte) la tasa de mortandad violenta oscila, promedio, entre el 15 y el 25 %. Las sociedades con Estado, incluyendo el siglo XX, no van más allá del 5 ó 7 %.