domingo, 14 de mayo de 2017

2 Carlos x 1: Nino y Schmitt sobre el Estado de Derecho liberal



Dime qué es lo que consideras más importante y te diré quién eres. Carlos Nino, por ejemplo, creía que “los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización” (Ética y Derechos Humanos, p. 1). Carl Schmitt, en cambio, creía que la gran “obra maestra de la forma europea y del racionalismo occidental” era en realidad el Estado moderno (Der Begriff des Politischen, 2da. ed., p. 10).

Sin embargo, no hace falta recurrir a la obra de Carlos Nino para explicar y justificar el funcionamiento del derecho penal liberal y sus amplias garantías penales sino que quizás sea suficiente e incluso todavía más fácil apelar a Carl Schmitt para hacerlo.

En efecto, si bien Schmitt fue muy crítico con los derechos humanos y asimismo con el Estado de Derecho liberal durante casi toda su obra—para no entrar en detalles acerca de su período nazi y sin mencionar que antes del nazismo en su Doctrina de la Constitución Schmitt había sido bastante ecuánime con el Estado de Derecho y los derechos individuales defendiendo a rajatabla la independencia del poder judicial—, cuando al finalizar la Segunda Guerra Mundial fue perseguido penalmente por su pasado nazi no hesitó en invocar los derechos humanos y el Estado de Derecho liberal a sabiendas de que, después de haberlos estudiado y criticado casi toda su vida, no son sino dos caras de la misma moneda.

En verdad, no hay nada mejor que ser imputado en un juicio penal, i.e. ser el blanco del aparato punitivo del Estado, para entender la importancia del derecho penal liberal con todas las garantías que conlleva, tales como el principio de legalidad, la irretroactividad de la ley penal, la aplicación de la ley más benigna, etc., garantías que provienen de varios siglos de evolución y que se remontan hasta el siglo XVI y de hecho hasta el XII en el derecho canónico (El ángel gris y el Estado de Derecho liberal).

Esto se debe a que si bien el Estado liberal es necesario para proteger los derechos humanos (y para neutralizar a los otros Estados que violan los derechos humanos), hasta el liberal es un Estado y por lo tanto también puede sucumbir a la tentación de violar tales derechos y es por eso además precisamente que un Estado de Derecho se limita a sí mismo.

Después de todo hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista” (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169). De ahí que la idea misma de “derechos humanos” implica que todos los imputados, acusados y/o condenados en un juicio penal gozan de ciertas garantías. De otro modo, o bien el individuo en cuestión no es un ser humano o bien no todos los humanos tienen derechos.

Volviendo a Schmitt, durante el nazismo (v., v.g., "Der Führer Schützt das Recht", 1934; "Der Rechtsstaat", 1935; Der Leviathan, 1938) una y otra vez Schmitt le echó en cara al Estado de Derecho liberal haber hecho del Código Penal una “Carta Magna del Delincuente” (como decía el penalista von Liszt) ya que en lugar de buscar justicia conforme al eslogan nullum crimen sine poena (“ningún delito sin pena”), típico del derecho penal nazi, según el cual el castigo debía ser impuesto a cualquier costo (sin descartar la retroactividad de la ley penal), el derecho penal liberal se ajustaba dogmáticamente al más sobrio nulla poena sine lege (“ninguna pena sin ley”), según el cual el castigo debe ser el resultado del más escrupuloso seguimiento de las leyes.

El punto es que mientras que en el primer caso, tal como creían los nazis, alguien debe haber violado las leyes porque debe ser castigado, para el derecho penal liberal alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó las leyes. Por lo demás, todo genuino defensor del derecho penal liberal no tiene problemas en reconocer que un Código Penal liberal es la Carta Magna de todos los seres humanos (y por lo tanto de todos los delincuentes, a menos que no sean humanos), y a mucha honra.

Casualmente, y tal como anticipamos, luego de la caída del nazismo, Schmitt experimentó una rápida conversión liberal (o quizás un regreso al origen: v., v.g., Doctrina de la Constitución, § 13). En efecto, al menos en lo atinente a su propio caso, abandonó el nullum crimen sine poena y, como se suele decir en inglés, cuando tuvo que poner su dinero donde estaba su boca, abrazó el nulla poena sine lege sin dudarlo (v., v.g., Glosario, 5/1/48, y sobre todo 1/5/48, en particular la referencia incompleta al discurso de César en Conjuración de Catilina, LIsegún Salustio: "si la magnitud del delito supera la imaginación de todos, estimo que hay que usar los recursos que nos proporcionan las leyes [vigentes]"). Por lo demás, Schmitt se entendía a sí mismo como un profesor e investigador que había sido capturado por el nazismo (Ex Captivitate Salus, p. 75).

Alguien podría argumentar que lo hizo por razones oportunistas, quizás las mismas que lo llevaron a adherir al nazismo. Pero la pregunta que nos debemos hacer ahora es no tanto cuáles son las motivaciones que nos llevan a abogar por prácticas penales nazis o liberales sino cuál de los regímenes penales preferimos: el que castiga primero y después razona legalmente (como esa policía que primero dispara y después pregunta), o el que solamente castiga como consecuencia de un razonamiento legal.

Hablando de Nuremberg y volviendo a Nino, todos los que tuvieron la suerte de leer su Introducción al Análisis del Derecho saben que en el contexto de su propia reconstrucción del juicio de marras, Nino pone en la boca del tercer y último juez, Ticio, un argumento que limita la aplicación del principio de legalidad (nulla poena sine lege praevia, etc.):

“Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad física, el de la intrínseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera. Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimen que se burló brutalmente de esos valores, como nunca antes había ocurrido. Esto implica dejar de lado principios jurídicos normalmente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plenamente esta consecuencia desagraciada como un mal menor” (énfasis agregado, Introducción..., p. 26).

Como se puede apreciar, con la mejor de las intenciones, el juez Ticio sostiene el principio de justicia nullum crimen sine poena, exactamente el mismo que defendía Schmitt en su período nazi, en lugar del liberal nullum crimen sine lege. Por supuesto, se podrá objetar que del hecho que hagamos lo mismo que los nazis no se sigue que seamos necesariamente nazis. Los nazis también comieron milanesas (o Wienerschnitzel para el caso) y organizaron juegos olímpicos, pero no todos los que comen milanesas u organizan juegos olímpicos son nazis. En todo caso, se trata de un nazismo bastante anodino.

En realidad, cuando pensamos en “nazismo” lo primero que se nos viene a la mente es el genocidio, lo cual es más que comprensible. Pero no debemos olvidar que los nazis mucho antes de poner en marcha el genocidio habían violado sistemáticamente el derecho penal liberal conculcando, entre otros, el principio de la irretroactividad de la ley penal en nombre de la conciencia del pueblo alemán, de los valores de una comunidad, etc. Esta forma de nazismo no es necesariamente genocida, pero parece ser evidente que está bastante lejos de ser anodina.

No es casualidad, entonces, que los juicios de Nuremberg aparezcan en el horizonte de los profundos debates suscitados por la validez del fallo del “2 x 1” y que la opinión de Ticio resuene entre el número muy significativo de personas que está en contra del fallo.

Ahora bien, no debemos olvidar que Carlos Nino jamás dudó en aplicar los principios del Estado de Derecho liberal incluso o sobre todo a los casos por graves violaciones por derechos humanos en nuestro país. Sin duda, hay varias razones por los cuales Nino hizo eso. Pero la más obvia es que quien invocara la opinión de Ticio o el ejemplo de Nuremberg en general en relación a los juicios por graves violaciones de derechos humanos en nuestro país, debería conceder que las leyes usadas para condenar a los genocidas en nuestro país no fueron las de un régimen democrático sino las de fuerzas de ocupación como resultado de una guerra en un contexto de excepción, lo que Zaffaroni describe como “derecho penal del enemigo”, todo lo cual es harina para el molino de quienes ponen en duda la legalidad de los juicios por graves violaciones de derechos humanos.

De hecho, el propio Ticio sostiene que los principios del Estado de Derecho liberal “deben ser observados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren una verdadera catástrofe para la sociedad”. Ciertamente, la democracia puede tener muchos defectos pero no es una “catástrofe” y además la ley del 2 x 1, como el resto de la legislación aplicada a estos casos, es una ley democrática. En todo caso, quienes creen que la democracia es una catástrofe son quienes se alzaron contra un gobierno democrático para luego cometer precisamente graves violaciones a los derechos humanos.

Es indudable que mucha gente adhiere al principio “ningún crimen sin castigo”, cueste lo que cueste, incluso en contra del derecho penal vigente. En estos días ha sido bastante frecuente, por desgracia, escuchar frases del tipo “más allá del derecho” o “más allá de los tecnicismos legales”, como si la validez legal de una decisión jurídica dependiera de factores externos (de la "calle", de las reglas del tute, o vaya uno a saber de qué). Algún día nos vamos a asombrar de que alguna vez estuvimos discutiendo tautologías, i.e. si la validez legal de un fallo depende o no del derecho. Es como si alguien escribiera un libro de derecho cuyo título fuera “el derecho no es todo en la vida” (“y otros chistes judíos” podríamos agregar como subtítulo).

Por otro lado, llama la atención el caso de quienes, v.g., dicen que “los argumentos son buenos pero la sentencia es errónea”, parafraseando tal vez el ingenioso apotegma del entomólogo E. O. Wilson sobre el comunismo: “teoría maravillosa, especie errónea”, como si los seres humanos, o al menos los argentinos, no estuvieran preparados para el Estado de Derecho.

Párrafo aparte merece la conducta de algunos defensores del pueblo que participan en marchas a favor de la retroactividad penal o en contra de la aplicación de la ley más benigna, como si fueran Pablo Comelles y el Gringo Ártico, esos dos grandes jugadores que trajo Ángel Labruna en 1975 de Talleres de Córdoba a River, que se suponían era defensores (marcador de punta derecha uno, segundo marcador central el otro) pero se la pasaban yendo al ataque, descuidando completamente la defensa, dejándola solamente en manos de Fillol en el arco y a Perfumo solo con Héctor López. Mostaza Merlo daba una mano, pero él era volante defensivo, no defensor. Aquel River salió bicampeón, sin duda, pero estaba muy descompensado en defensa y eso es un lujo que un Estado de Derecho no se puede dar. Cabe esperar que los defensores que se van al ataque no se olviden de volver a defender o en todo caso se aseguren de tener buenos relevos.

Además, no hay que olvidar que así como hoy mucha gente sale a la calle en contra de un fallo, otro número igual o todavía mayor de personas (quizás convenga recordar las multitudes del 2 de abril de 1982) puede salir a la calle en contra de un fallo condenatorio por graves violaciones de derechos humanos. Por suerte, en lo que atañe al derecho penal liberal, ni las condenas ni las absoluciones dependen de la gente en la calle sino exclusivamente del Código Penal.

Para finalizar, los amantes del cine de Woody Allen recordarán que en sus películas a menudo es mencionado el complejo típicamente judío de parecer demasiado judío (lo mismo sucede en varios sketchs de Jackie Mason y seguramente otro tanto habrá sucedido con los de Norman Erlich). En cambio, quien defiende al Estado de Derecho liberal, jamás se sentirá acomplejado por parecer “demasiado liberal”.

En efecto, Robert Frost definió alguna vez a un liberal como alguien cuya amplitud mental es tal que no puede tomar partido por su propia posición en una discusión. De ahí que si bien un liberal, merced a su prédica en favor del Estado de Derecho, podrá verse en la trágica situación de beneficiar implícita aunque ocasionalmente a un genocida, en realidad al hacerlo no está defendiendo a un genocida, sino a los derechos del genocida, con lo cual en el fondo está defendiendo los derechos de todos. En otras palabras, como dice Woody Allen, se puede ser demasiado judío, pero si creemos en los derechos humanos, particularmente en las garantías penales, ser demasiado liberal es imposible.

29 comentarios:

Unknown dijo...

Excelente Andrés.

Seba.

Eduardo Reviriego dijo...

Ante el renacido deseo de un sector de nuestra sociedad de condenar a toda costa, aunque se vulneren las garantías del debido proceso, recuerdo las enseñanzas del maestro Francisco Carrara -demasiado olvidado a mí gusto-quien decía:
“Las sentencias absolutorias reafirman en los ciudadanos la opinión de la propia seguridad. Mientras que, por el contrario, las condenas recaídas sobre la base de argumentos falaces, generan, en quien reflexiona, un sentimiento de peligro, mucho mas pavoroso de lo que es la impunidad de un culpable. El deseo de ver siempre condenado al acusado, que algunos acarician de manera que constituye una verdadera monomanía, es una aberración de la razón penal, es un insulto a la humanidad, así como es una irreverencia a la magistratura lamentar las absoluciones.”

Guillermo dijo...

Excelente post dr., lo felicito por su honestidad y coraje intelectual para defender los principios del estado de derecho, en este contexto tan complejo.
Saludos

Andrés Rosler dijo...

Seba, Eduardo, Guillermo: muchas gracias por los comentarios.

Andrés Rosler dijo...

Eduardo: muy buena la cita de Carrara, muchísimas gracias.

Alejandro Caudis dijo...

Estimadísimo Andrés,
Si bien ya hemos conversado al respecto, quiero nuevamente felicitarte por el coraje y la honestidad intelectual que supone, en estos momentos (no dentro de un tiempo, pausa que siempre otorga cobijo y comodidad), dar a conocer tu opinión, hacerla pública sin reservas, y sostener una posición evidentemente minoritaria.
Además, sé que publicás todo esto pensando en el "buen sentido" y con "buenas" intenciones. Lástima que, tal vez, muchos de los que incluso opinan como vos, no sean tan directos con sus pensamientos porque, de manera notoria, es difícil sostener un debate argumentativo cuando se esconden las cartas. Asi que, en lo que a mí respecto, te considero "el" jugador de la partida.
En cualquier caso, me permito adherir a todo tu razonamiento sobre el derecho penal liberal, sobre la necesidad de aplicar sus normas "cueste lo que cueste", la inescindible vinculación con los derechos humanos, etc. etc.
Sin embargo, hay un detalle sobre el cual ya conversamos y que para mí hace toda la diferencia y es que tengo mis serias dudas sobre si el derecho que sustenta los votos de la mayoría de la Corte es el derecho aplicable al caso. Ya sé, me vas a decir que, en ese caso habría dudas y, por aplicación del principio in dubio pro reo, debiera beneficiarse el imputado.
Pero dejando eso para luego, y pensando en el caso en sí mismo, llama la atención la seguidilla de casos en que se ha modificado el criterio del máximo tribunal respecto a los Derechos Humanos. O sea, pensando de modo contextual, algo hay que ha transformado una serie de situaciones juridicas que venían siendo juzgadas con ciertos standards y, por ende, no suscitaban demasiados inconvenientes, en auténticos "casos difíciles" al punto que, en el caso dado en llamar del 2x1 (causa "Bignone" o "Muiña", como prefieran) el asunto, después de la Corte, termino en el Congreso! Realmente increíble! Y, según las noticias periodísticas, esto daría lugar a un nuevo pronunciamiento de la CSJN! Realmente asombroso!
Evidentemente, algo cambió y, creo, ese "cambio" de valoración no fue acompasado por debates en la materia. Pero no es como dice la Corte que la valoración sólo trasciende por medio de leyes porque, de hecho, la propia Corte no hizo otra cosa que modificar la valoración sobre estos puntos. Realmente la CSJN me ha hecho volver a pensar decididamente en Dworkin!
Hablando de debates, tal vez, sólo tal vez, si había habido cambios importantes en la materia, debió dársele intervención a otro órgano del entramado institucional, e.g. el Congreso, en un estilo de resolución de "casos difíciles" al estilo Waldron.
En fin, ya me fui mucho de tema. Seguro me vas a decir que nada de esto tiene que ver con el derecho penal liberal, etc. Sin embargo, creo que es central porque, me parece, que la interpretación de la Corte puede adolecer de fallas en el razonamiento del derecho aplicable al caso que, en vez de ponerlo sobre el tapete, directamente se lo "modificó". El realismo juridico se haría un plato con esta forma de razonamiento judicial!
Como te darás cuenta pretendo seguir estudiando todo esto, y no quiero regugiarme tampoco en el cobijo del silencio. Ya es muy largo, asi que agradezco este espacio, tu amplitud de debate y, en todo caso, después seguimos dialogando.
Creo que La Causa de Catón es de lectura imprescindible porque interpela constantemente y eso, claro, obliga a pensar.
Saludos Andres!

Alejandro

Andrés Rosler dijo...

My dear sir Alexander, muchas gracias por el comentario y tus muy elogiosas palabras para con el blog. Es una gran alegría que el blog ayude a pensar, discutir, etc. Me alegra mucho además que la discusión no sea sobre la sociología, la política, las reglas del tute, o lo que fuera, sino finalmente sobre derecho. Eso solo ya es un gran avance. Dado que no te cae simpático el principio in dubio pro reo, prometo no jugar esa carta (aunque es una carta decisiva en toda discusión penal). Si entiendo bien, tu posición consiste en que (a) el fallo es puro realismo jurídico porque hubo cambios sustanciales en la jurisprudencia de la Corte y (b) la Corte no cumplió con su deber de exponer a debate sus criterios en relación a cómo entiende o aplica los DD.HH. (a) Si entiendo bien, vos dudas de la legalidad, validez, juridicidad, o como la queramos llamar, del fallo de la Corte debido a que ha cambiado de criterio respecto a los Derechos Humanos. Concedo el punto, porque confieso que no estoy en condiciones de afirmarlo o negarlo a fondo, aunque no me extraña que haya habido un cambio. Sin embargo, creo que sabes exactamente lo que voy a decir a continuación: “Así es la Vida”, con Luis Sandrini y Susana Campos. ¿No cambia la jurisprudencia de los tribunales? ¿Y por qué no preguntarse en realidad por qué no usaron los criterios antes? Una respuesta es la que dio Zaffaroni: los fallos anteriores son equivocados. Entiendo que tu réplica sería que para que el cambio sea válido no es suficiente que el criterio anterior hubiera sido inapropiado sino que cada vez que un tribunal como la Corte cambia sus criterios tiene que haber un debate previo, supongo en la opinión pública o la sociedad civil (no en la Corte porque ese debate suponemos tuvo lugar), lo cual nos lleva al segundo punto. (b) Tu argumentación, entonces, en el fondo, no es tan jurídica sino finalmente política ya que entiende a la Corte como un órgano político debido a que tiene que someter a debate sus criterios. Si se tratara de una cuestión constitucional general estaría de acuerdo, ya que las discusiones constitucionales son políticas. Pero como se trata de un caso penal, y dudo que le exigiríamos a un juez penal que sometiera a debate, o consultara a las multitudes, etc., si va a tener en cuenta o no las garantías penales de las personas que son blanco del aparato punitivo del Estado, si bien un debate no habría hecho daño en este caso, lo que más importa en casos penales es que los derechos individuales, i.e. de las personas, queden absolutamente a salvo, incluso los derechos individuales del mismísimo Diablo, ya que los de la gente buena se supone ya están protegidos o es más probable que los respetemos. En resumen, (a) no es realismo jurídico sino que antes vivimos un festival moralizador en el que en aras de la protección de los DD.HH. irónicamente no se tomaron en serio ciertos garantías individuales y (b) la tarea de la Corte en este caso es la de proteger dichas garantías.

Graciela Soler dijo...

My dear friends, hay un punto que no logro comprender, ¿Es que éste es un problema que debe resolverse a través del derecho internacional o a través del derecho interno?
Creo que en función del derecho penal liberal que tenemos se deben respetar las garantías de todos -in dubio pro reo, etc. etc.-, pero también entiendo lo que argumenta Maqueda, quien se basa en el derecho internacional, a partir del cual habría razones jurídicas para que la condena se cumpla.

¿Cómo juegan ambas cuestiones?

Gra Soler.

Andrés Rosler dijo...

Your Ladyship: muchas gracias por el comentario. Muy buen punto. Hay que aplicar el derecho interno y el derecho internacional, ambos, y al segundo debido a que es parte del primero. ¿Cuáles serían las razones jurídicas que provienen del derecho internacional—que comparte los principios mencionados pertenecientes al derecho interno: irretroactividad, garantías, la mar en coche—por las cuales no se aplica la ley del 2 x 1, razones que no contradicen los principios mencionados? Algunos dicen que dado que se trata de delitos imprescriptibles entonces no se aplica el principio de ley más benigna. Sin embargo, imprescriptible es aquello que no prescribe, no aquello que no puede ser objeto de tratamiento más benigno. De otro modo, la benignidad solamente podría aplicarse al tratamiento que reciben en la cárcel. Por otro lado, ¿en qué consiste el principio de la aplicación de la ley más benigna si no incluye el 2 x 1? Otros alegan que el 2 x 1 es una amnistía encubierta, pero el 2 x 1 es un cómputo diferente que reduce la pena por supuesto, pero no es una amnistía (que elimina el delito), ni conmutación (que dicta el Poder Ejecutivo), ni indulto (también dictado por el Poder Ejecutivo y que elimina la pena).

Graciela Soler dijo...

My dear homo catoniensis: es cierto hay gente que interpreta el tema de otra manera. Por ejemplo Incalcaterra (1) quien basa sus argumentos en la imprescriptibilidad.

Me queda muy claro, muchas gracias a usted, vuestra excelencia.


(1)Véase: http://www.urgente24.com/264657-el-2x1-se-vuelve-internacional-queja-de-la-onu-por-el-fallo-de-la-corte),

Andrés Rosler dijo...

Your Ladyship: por supuesto que hay gente que lo interpreta de otra manera. Por eso estamos teniendo esta discusión. La cuestión es cuál es la interpretación correcta. Es cierto que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, insisto, pero eso significa que no prescriben. No veo cómo Incalcaterra puede reconciliar el principio de la aplicación de la ley más benigna (para no decir nada sobre la irretroactividad de la ley) con el resto del derecho internacional. Además, el Estatuto de Roma, al que supongo se refiere él, es inaplicable a casos anteriores a su sanción. Dicho sea de paso, si Incalcaterra tuviera razón las amnistías en Uruguay y en Sudáfrica serían nulas de pleno derecho según el derecho internacional. Sin embargo, creo que Uruguay y Sudáfrica ratificaron el Estatuto de Roma.

Alejandro Caudis dijo...

My Master and my Ladyship,
Continuando con los debates, y habiendo dejado en claro en mi anterior entrada que, efectivamente, considero que hay factores políticos, sociales, etc. que condicionaron esta Sentencia de la Corte (y que, en mi opinión, son factores relevantes a tener en cuenta), prosigo respondiendo los demás comentarios.
Efectivamente Andrés, entendiste bien mi punto, tal como aseverás, entiendo que la Corte hizo puro “realismo jurídico” y, además, creo que se trataba de una cuestión constitucional grave que, en última instancia, debía ser evaluada políticamente.
Tu razonamiento sobre ello, aunque bien sostenido desde el derecho penal liberal, es en extremo positivista –postura a la que explícitamente adherís- y que, considero, insuficiente para comprender al derecho. O, dicho de otra manera, me confieso antipositivista y creo que en cualquier caso (en este también) es importante interpretar la norma legal teniendo en consideración ciertos argumentos de moralidad política de la comunidad.
Esa divisoria de posiciones puede llevarnos a criticarnos mutuamente. Vos me dirás que mi postura –aunque ‘bien intencionada’- no podría vulnerar el derecho penal liberal y, por mi parte, diría que la tuya puede llevar a justificar ‘inmoralidades graves’ por estar simplemente previsto en la norma.
Pero saliendo de esos callejones sin salida, voy a insistir con que la Corte tal vez –permitime la duda porque sigo estudiando la cuestión, y aun no tengo una ‘sentencia definitiva’ sobre el asunto- tal vez, decía, se haya equivocado en la interpretación del derecho vigente.
Y no sólo que cambió de criterio (y así es la vida, claro) sino que no consideró normas de aplicación obligatoria. En eso tiene toda la razón Graciela Soler, porque la disputa, en mi opinión (que también compartí con ella) es que la cuestión no se puede dirimir con el derecho interno porque, al menos en Argentina (no tengo argumentos si me corrés con Sudáfrica o Uruguay) existe todo un plexo normativo de derechos humanos constitucionalizados.
Si eso es así, toda la cuestión de fondo gira en torno del derecho internacional. Y eso lleva a que veamos ciertas normas que son ius cogens y que, por lo tanto, no podemos desconocer.
En primer lugar, efectivamente, todos los principios del derecho penal liberal (in dubio pro reo, ley penal más benigna, irretroactividad de la ley penal, etc.) son parte de nuestro plexo jurídico.
Pero, en segundo término, eso no significa que no pueda haber “categorías” de delitos (comunes, no políticos). En efecto, los delitos de lesa humanidad (una categoría específica) no prescriben. Y, tal como correctamente mencionás, el hecho que no prescriban no implica deducir de ello que no sean pasibles de otras garantías (e.g. nadie dudaría que aún quienes son criminales de delitos de lesa humanidad deben contar con el derecho de defensa en juicio).
Ahora bien, es norma de ius cogens que quienes cometieron esos delitos (de lesa humanidad) deben cumplir la condena. Por ello, no pueden ser amnistiados ni indultados. Dejando de lado el indulto (resabio de la soberanía monárquica), la amnistía es una ley (del Congreso, obviamente) que podría “perdonar” el delito. No desconoce el hecho sino que se considera, por una cuestión de política criminal del Estado que se trate, que ese hecho puede ser “obviado”. Precisamente, es de ius cogens que los delitos de lesa humanidad no pueden ser “perdonados” y que quienes los cometieron deben cumplir la pena.
CONTINÚA EN OTRO POST PORQUE NO ENTRA EN EL BLOG ------

Alejandro Caudis dijo...

CONTINÚA DEL POST ANTERIOR .-------------
Vos mencionás que eso es independiente (que es otra cosa) de la ley penal más benigna. Pero, el quid del asunto, entonces, radica en considerar si el Estado puede encontrar otros caminos que, en virtud de cierta ‘benignidad’ –lindo juego de palabras-, pudiera desembocar en un “perdón” del delito. Claramente no.
Y allí radica un problema interpretativo. La Corte en su nueva interpretación considera que la ley penal más benigna no ‘afecta’ aquélla prohibición (que no es meramente especulativa sino que expresamente figura, e.g. en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que en su art. 105 prevé que “la pena privativa de libertad tendrá carácter obligatorio para los Estados Partes, los cuales no podrán modificarla en caso alguno”). Cierto que el art. 106 del mismo Estatuto prevé que las penas no serán ni más ni menos favorables que otros crímenes.
Y he allí la remisión a la amnistía. Porque si ni por ley se puede “perdonar” este tipo de delitos, tampoco puede haber ‘beneficios’ que distorsionen el cumplimiento de la pena.
Por eso la entrada de Soler es interesante porque todo, en mi opinión, se resuelve desde el punto de vista del derecho internacional y no de derecho interno. Y, por eso también, es de dudosa eficacia la Ley sancionada y promulgada días pasados.
En conclusión, creo que hay argumentos que ponen en duda –desde el punto jurídico- la interpretación que sustenta la mayoría de la Corte (aunque, insisto, aún sigo estudiándolo al tema). Hasta ahí somos todos argentinos –como diría Master Andrés-. La cuestión adicional que, para mí es insoslayable, es que el derecho no sólo es positivismo. Y ahí se abre otro abanico (no considerado aquí pero que asomé en mi anterior intervención) porque el derecho si es injusto, no es derecho. Y esa es la versión más ‘soft’ del antipositivismo (Radbruch, Alexy) aunque ya sabés que prefiero versiones más ‘hard’ de esta corriente iusfilosófica.

Andrés Rosler dijo...

Sir Alexander: muchísimas gracias por tu réplica. Creo que tu posición ahora gira alrededor de dos puntos. (1) Tu apertura, “Tu razonamiento sobre ello, aunque bien sostenido desde el derecho penal liberal, es en extremo positivista”, me parece que casi me exime de hacer otro comentario. Si hay un lugar en donde todavía se puede ser positivista y liberal sin pedir perdón, es exactamente en el derecho penal. Nuestro derecho penal vigente es liberal, y dados los principios y garantías que lo componen, o bien no hay casos difíciles o si los hay se resuelven en favor del reo. Ser antipositivista en derecho penal aumenta los riegos usuales del antipositivismo, i.e. los de hablar sobre el derecho que debería existir a expensas del que existe. Es cierto que el positivismo extremo puede conducir a graves inmoralidades, pero el positivismo en este caso no lo hace ya que el derecho positivo argentino es liberal. En todo caso, el positivismo es más peligroso en el caso del, v.g., derecho nazi, pero tampoco habría que preocuparse en ese caso, ya que decir que existe un sistema jurídico no implica creer que debe ser obedecido. De ahí uno de los atractivos del positivismo jurídico. De hecho podemos decir que el derecho penal liberal es solamente eso, un derecho vigente, y debemos desobedecerlo. Pero no llamemos entonces derecho a lo que vamos a hacer.
Distinto es tu segundo punto, a saber (2) la Corte ignora el derecho vigente. Esto sí que sería un problema para la Corte. Pero el derecho vigente que ignora la Corte es el “ius cogens”, el cual, si entiendo bien, sería algo así como “la encarnación jurídica de la conciencia moral de la sociedad internacional” (una frase que saqué de internet). Es una frase muy significativa ya que el “ius cogens penalis” o bien (a) encarna a los valores liberales de la comunidad internacional, i.e. es el derecho penal liberal (cuyos principios están contenidos en el derecho penal internacional), en cuyo caso somos todos peronistas, o bien (b) es un derecho penal que contiene prácticas penales nazis (en el sentido no anodino explicado en la entrada del blog) a escala internacional ya que en lugar de usar el derecho penal internacional liberal emplea los valores de la conciencia ética de la comunidad o del pueblo internacional, i.e. en lugar de seguir al nullum crimen sine lege, sigue al nullum crimen sine poena. Además, ho hay que olvidar que aplicamos el derecho internacional penal porque es parte del derecho penal argentino antes que al revés. En otras palabras, el derecho internacional penal es parte de nuestro sistema jurídico y tiene que respetar nuestros principios y garantías constitucionales básicos, como el resto de las normas que conforman nuestro sistema jurídico. El argumento más fuerte de tu posición es el art. 105 del Estatuto de Roma. Pero: el cómputo 2 x 1, ¿modifica la pena o la computa de otro modo? Son tecnicismos, por supuesto, pero el derecho penal vive del tecnicismo, si queremos evitar linchamientos. Otro problema con el “ius cogens” es: ¿qué queda del principio de la aplicación de la ley penal más benigna contenida en el derecho penal internacional si no se puede tocar la pena? ¿Las condiciones de vida en la cárcel? El Estatuto de Roma, además, dice que es aplicable solamente a delitos cometidos con posterioridad a su sanción. Finalmente, si decimos que “hay argumentos que ponen en duda –desde el punto jurídico- la interpretación que sustenta la mayoría de la Corte” no queda otra que usar el principio in dubio pro reo. Para que el principio no sea aplicable hay que ir mucho más lejos que poner en duda. Finalmente, dudo que Radbruch o Alexy estén en contra del derecho penal liberal o que lo consideren tan inmoral que por eso deja de ser derecho. Están en contra del derecho penal nazi, pero si hay algo que no se puede decir es que el derecho penal liberal sea nazi. Es todo lo contrario.

Alejandro Caudis dijo...

Muy buena dúplica.
De todas maneras, ambos sostenemos lo que sostenemos. Casi que estamos para las "PASO".
Lo que sí tenemos en común es que ambos somos "catonianos" por naturaleza. Ni uno ni otro argumenta de modo tal que pueda cambiar algo. O me equivoco?
En todo caso, veremos cómo sigue todo esto!
Un placer el debate.

Andrés Rosler dijo...

Estos debates son sin prisioneros: https://www.youtube.com/watch?v=aARaYjgm_rA

Anónimo dijo...

Como siempre, muy buen artículo. Sumado, por supuesto, a un muy buen debate. Lamento que no sea la normalidad la expresión de ideas y el debate que puede suscitarse a partir de ello.

Jorge Ongaro

Andrés Rosler dijo...

Sir George: muchísimas gracias por su muy amable comentario. Es una gran alegría y un honor contarlo entre nuestros lectores.

Anónimo dijo...

Debo confesar que hace tiempo lo sigo aunque reconozco mi mezquindad a la hora de comentar, lo que es injusto, por supuesto. El honor es mío.
Jorge Ongaro

Anónimo dijo...

Leía el artículo y se me vino a la cabeza la antigua frase "el camino al infierno está lleno de buenas intenciones". Nino debería ser lectura obligatoria (todavía ni se si en jardín de infantes o primaria, jaja)
Jorge Ongaro

Alejandro Caudis dijo...

Lord Andrés & Co.,

Vuelvo a publicar en este espacio dado que las circunstancias requieren de alguna, breve, explicitación y agradeciendo, por supuesto, la posibilidad de continuar intercambiando algunas ideas.
Quiero dejar aclarado que la postura sostenida más arriba por el suscripto encuentra apoyo parcial (sólo parcial) en el comentario publicado por José Nun en el día de hoy en el matutino La Nación. Lamento mucho que José Nun no haya hecho mención a nuestros debates!
En cualquier caso, me parece importante -eso es lo que comparto y vengo sosteniendo desde el principio de esta trama- que la cuestión del así dado en llamar "2x1 affaire" es de índole exclusivamente de derecho internacional y constitucional y, por ende, la Ley aprobada días pasados no hace sino generar más dudas, más inquietud, más controversia y perplejidad.
Precisamente, hay argumentos jurídicos que permiten interpretar que, en función de la "legislación" (en sentido amplio) de derecho internacional el caso judicial pudo haberse resuelto de otro modo. En ese sentido, vale recordar -sobre todos a los seguidores de Lord Andrés que no son abogados- que las fuentes del derecho son tres (derecho escrito, costumbre y jurisprudencia) y que, en el caso de marras, si se interpreta la jurisprudencia de la CSJN sobre esta materia, a lo que se le suman las normas escritas de derecho internacional (tratados, declaraciones, etc.) y se tiene en cuenta el ius cogens (costumbre internacional obligatoria), el resultado, creo debió haber sido otro. Por eso el debate en este espacio.
Sin embargo, de ello no se deduce (como parece infiere Nun) que los derechos humanos sean un "sucedáneo" de los derechos naturales. Y, mucho menos, que el caso pueda resolverse únicamente apelando a los "derechos naturales" porque, con ese criterio, toda la positividad del derecho (penal, sobre todo) no tendría sentido.
Y, vuelvo a aclarar, no soy precisamente un positivista en materia de filosofía del derecho. Pero creo que la interpretación a la que da lugar el "derecho natural" no habilita, y más en cuestiones penales, a "sustituir" la ley escrita.
En fin, apenas unos apuntes para continuar el debate y, ojalá, Nun se nos sume! Sería un verdadero honor y un placer poder compartir estos foros.
A propósito, un gusto "conocernos" por estos medios y en esta lides, Jorge.
Saludos a todos los catonianos!

Alejandro Caudis dijo...

Por las dudas, el texto publicado en La Nación por José Nun se halla en el siguiente link: http://www.lanacion.com.ar/2025240-lo-que-la-corte-olvido-en-su-polemico-fallo-sobre-el-dos-por-uno

Andrés Rosler dijo...

My dear sir Alex: muchísimas gracias por los comentarios y los saludos. Estos últimos suenan extraños ya que los que comentan en este blog suelen ser maltratados, pero era hora de un cambio en la jurisprudencia. Nos vemos forzados a insistir en que dada la vigencia del principio in dubio pro reo no es suficiente decir que el fallo pudo haber sido diferente sino que hay que mostrar que es jurídicamente equivocado. ¿Hago bien en suponer además que desde vuestro punto de vista la costumbre es fuente de derecho PENAL, al cual corresponde la litis de marras, costumbre que encima no solamente es retroactiva sino que empeora la situación del reo? Me parece que ni siquiera en el common law existe algo semejante, sobre todo a partir de la Carta Magna. En cuanto a la nota de Nun es francamente muy débil. No solamente habla de “ultragarantismo” (algo que no tiene sentido para un liberal, tal como consta en nuestra entrada a la cual corresponden estos comentarios) sino que se refiere a lo que podría o no podría haber sabido el legislador, sin considerar que el legislador de todas las épocas se supone que conoce el derecho vigente al cual pertenecen los arts. 2 y 3 del Código Penal. Los legisladores, particularmente los democráticos, deberían saber que sus leyes deben ser aplicadas por los tribunales y por lo tanto deberían asesorarse apropiadamente antes de sancionarlas.

Alejandro Caudis dijo...

My Lord Andrew,
Pero claro que el derecho consuetudinario obligatorio internacional (ius cogens) regula aspectos penales y, al mismo tiempo, es costumbre!
Me remito, sólo a modo de ejemplo, al voto de Boggiano en el caso “Simón” de nuestra CSJN:

“21) Que, a la luz de tales principios, la Corte Interamericana consideró inadmisibles las
disposiciones de amnistía, de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que impidan la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (caso Barrios Altos,
Serie C Nº 75, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41).

28) Que aun antes del tal jurisprudencia internacional, los delitos contra el derecho de
gentes hallábanse fulminados por el derecho internacional consuetudinario y concurrentemente
por el texto de nuestra Constitución Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar
fundamento a la jurisdicción universal, como se desprende del art. 118 de la Constitución Nacional
que contempla los delitos contra el derecho de gentes fuera de los límites de la Nación y
ordena al Congreso determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Ello
da por supuesto que tales delitos pueden ser juzgados en la República y, cabe entender, también
en otros Estados extranjeros. Y además, que esos delitos contra el derecho internacional,
contra la humanidad y el derecho de gentes, por su gravedad, lesionan el orden internacional,
en modo que no puede verse en tal art. 118 sólo una norma de jurisdicción sino sustancialmente
de reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos (causa “Nadel” registrada
en Fallos: 316:567 (87), disidencia del juez Boggiano).
29) Que según la teoría de la jurisdicción universal, sin necesidad de abrir juicio aquí sobre
las prácticas extranjeras comparadas, tales delitos podrían ser juzgados aun fuera del país en el
que se hubiesen cometido, los delitos contra el derecho internacional pueden fundar la juris-
dicción universal de cualquier Estado según la costumbre internacional por violar una norma
de ius cogens en modo sistemático lesionado el derecho internacional.

34) Que de aquí se deduce, como consecuencia lógica necesaria e ineluctable, que esas
leyes (88), obviamente, también excluyen los delitos de lesa humanidad, esto es, las graves violaciones
de derechos humanos que lesionan el derecho internacional universal imperativo. En
efecto, no es dable presumir que el legislador haya intentado derogar el derecho internacional
consuetudinario. Es un principio de interpretación general que las normas de derecho estatal
deben entenderse en modo que armonicen con las normas del derecho internacional (Trans
World Airlines v. Franklin Mint, 466 U.S 243/1984; Washington vs. Washington State Comercial
Passenger Fishing Vessel Assn; 443 U.S 658, 690 1979; Weinberger v. Rossi, 456 U.S 25, 32 1982).
Tanto más tratándose de normas de ius cogens.
35) Que si alguna improbable interpretación de las leyes 23.492 y 23.521 condujese al resultado
de juzgar amnistiados delitos de lesa humanidad aquéllas serían tanto manifiestamente
contrarias al derecho internacional como al derecho constitucional argentino.
36) Que de antaño y hogaño, esta Corte ha considerado que las normas del ius cogens del
derecho internacional consuetudinario forman parte del derecho interno (“the law of the land”,
Fallos: 43:321; 125:40; 176:218; 178:173; 182:185, entre muchos otros).
37) Que, en consecuencia, cabe concluir que las leyes 23.492 y 23.521, en tanto y en cuanto
no comprendan delitos de lesa humanidad son inaplicables al caso y, por el contrario, son
insanablemente inconstitucionales en tanto y en cuanto pudiesen extinguir delitos de lesa humanidad”.

Podría seguir, pero ahí hay bastante para “situar” lo que he venido reseñando anteriormente.
Saludos!

Andrés Rosler dijo...

My dear sir Alex: sigo estupefacto por invocar la costumbre como fuente del derecho penal. La misma o bien es liberal, como el derecho internacional vigente, en cuyo caso es redundante, o bien es contraproducente. En cuanto al fallo "Simón", no olvidemos que "Muiña" es un fallo también, como suelen decir los carteles que hacen referencia a jugadores que están pasando por un buen momento y no son convocados por el técnico de la Selección.

Alejandro Caudis dijo...

Ok, creo que estamos de acuerdo en este punto. Solo que estamos 'acentuando' distintos aspectos de un mismo asunto.
Fumemos la Pipa de la Paz (https://www.youtube.com/watch?v=J7ErrZ-ipoE). Saludos

Andrés Rosler dijo...

Nuestra filosofía es ligeramente diferente: https://www.youtube.com/watch?v=aARaYjgm_rA. Alguien hoy mencionaba por ahí la posibilidad de declarar inconstitucional la ley de 2 x 1. ¿Haría eso alguna diferencia?

Alejandro Caudis dijo...

Andrés,
Y si la Corte, por ejemplo, dijera: Ok, es verdad, nos equivocamos.... me surgen ahí dos preguntas: ¿puede una autoridad (judicial, en este caso) decir y hacerse cargo de que se equivocó?
Y, además, y más allá del caso, me pregunto, ¿cómo se sale de lo -digámoslo así- 'irracional'?
Tal vez esto amerita otra publicación tuya, o no?

Eduardo Reviriego dijo...

Relacionado con la nota de José Nun, siempre me ha llamado la atención que una sociedad tan nacionalista, en la que la cuestión de las islas Malvinas, no deja a muchos dormir tranquilos,ni deja que otros tampoco lo consigan, se haya bajado los pantalones en su adoración por el Derecho Penal Internacional de los Derechos Humanos. ¿Mala conciencia?
Como dice Roberto Gargarella, cuando trata los problemas que tuvo Uruguay con la CIDH, por su ley de Caducidad de la pretensión Punitiva del Estado -caso Gelman-no solo que la creación y aceptación de un órgano de naturaleza jurisdiccional no cierra sino que abre la discusión en torno a los alcances, límites y modalidades de su actuación, sino que también "una comunidad democrática debería tener márgenes de acción más amplios para decidir de qué manera quiere vivir, organizarse, premiar o reprochar determinadas conductas que por alguna razón considera especialmente relevantes." (Castigar al prójimo. Siglo XXI. Bs. As. 2016. Páginas 91 y sgts.)
Y pregunto finalmente si acaso cuando nuestros constituyentes redactaron y aprobaron el inc. 22 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional, y especialmente la salvaguarda de que los Tratados de Derechos Humanos "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos"¿no estaban pensando en nuestra manera de vivir?