viernes, 9 de febrero de 2018

Contra el Auto-Servicio Normativo: 2 x 1 Chocobar



La idea rectora del blog es abogar, si se nos permite la palabra, en aras de la autoridad del Estado de Derecho. Es por eso que le hemos dedicado bastante tiempo a la discusión sobre el 2 x 1 (click) y que nos interesa ahora el caso Chocobar. En efecto, no sólo la gente (en el 2 x 1 y en el caso Chocobar) sino que incluso jueces que integran los más altos tribunales de la Nación (en el 2 x 1) y el Poder Ejecutivo e incluso algunos fiscales (en el caso Chocobar), han hecho caso omiso de lo que exige el derecho por razones políticas, morales, emocionales, etc.

Quizás sea hora entonces de volver a traer a colación el caso del Colorado De Felipe que tan popular se convirtiera en relación al 2 x 1. Nuestros lectores recordarán que se trata de un cuento de Alejandro Dolina (“Apuntes del Fútbol en Flores”), pero, ya que el público se renueva, como muy bien suele decir Mirtha Legrand, vamos a citar otra vez el pasaje en cuestión:

Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver que sancionaba alguna inacción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraría favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y los compadrones se van al descenso”.

Es obvio que el razonamiento moral nos lleva a repudiar tanto a quienes han sido condenados por crímenes de lesa humanidad cuanto a quien, si bien todavía no había sido condenado, había hecho casi todo lo posible por matar a una persona y todo por el solo hecho de que esta última se había resistido a ser robada. Sin embargo, en toda sociedad civilizada, lo que se aplica en un caso penal no es el razonamiento moral, sino, precisamente, el derecho penal. Como se puede apreciar, la discusión actual es tal que, al igual que en el 2 x 1, hace falta apelar a tautologías para que podamos recobrar mínimamente el sentido común.

El derecho, entonces, no es un auto-servicio normativo, como muy bien dice Pierre Legendre, en el que uno se puede servir lo que se la da la gana según sus emociones, ideología política, moral, etc., sino que debe ser obedecido siempre, con independencia de nuestras creencias y deseos. Además, si desobedecemos el derecho, como lo hemos dicho tantas veces, solamente debilitamos la autoridad que nos permite distinguir entre el agresor y la víctima, para empezar a hablar.

Por supuesto, todavía no sabemos exactamente lo que pasó en el caso Chocobar, y todavía no es imposible que quede demostrado en el expediente judicial que Chocobar haya actuado en cumplimiento del deber o en defensa propia. Sin embargo, tanto la gente en general cuanto abogados—incluso fiscales en actividad—creen que es suficiente haber cometido un acto violento (como el cometido por la persona abatida por Chocobar) para que la violencia letal ejercida contra quien cometió el acto sea legal, es decir, para perder el derecho a estar vivo. Lo que parece estar en danza es algo así como una teoría del riesgo. Alguien que sale a cometer delitos debe ser consciente de que puede ser muerto como consecuencia de sus acciones, sin que importe si la violencia en su contra es ejercida mientras comete dichos delitos.

Hay un antecedente medieval de la teoría del riesgo, el así llamado "versari in re illicita". Según el derecho canónico, "versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto", es decir, "al que esté involucrado en una cuestión ilícita se le imputan todas las consecuencias que se siguen del delito". Sin embargo, modernamente esta doctrina había caído en desgracia entre los juristas, debido a que supone que con tal de que haya hecho algo ilegal, el involucrado se queda sin derechos en absoluto. El delincuente se transforma en un outlaw u hors la loi. Quizás esta doctrina haya sido atractiva en la Edad Media porque no había un Estado con un cuerpo de policía profesional. Pero hoy en día no tiene mayor sentido.

En efecto, los derechos subjetivos son tales porque son independientes de la opinión que nos merezcan los titulares de dichos derechos, o incluso los merecimientos de las personas. O tenemos derechos o no los tenemos, y los derechos que tenemos—incluso los canallas—solamente los podemos perder por una sentencia judicial conforme al derecho vigente, el cual, insistimos, prohibe la pena de muerte.

Algunos sostienen que, en realidad, dado que Chocobar es un policía, en el fondo fue el Estado el que actuó violentamente y por lo tanto su conducta fue legal. Después de todo, es el Estado el que tiene el monopolio del uso legítimo de la violencia. Semejante argumento pasa por alto varias cosas, pero vamos a contentarnos con señalar sólo dos de ellas. Primero, hay que recordar que hasta la Alemania nazi contaba con un Estado, que precisamente se encargó de cometer el Holocausto, y lo mismo se puede decir de Stalin y su Estado comunista, etc. Segundo, precisamente, en Argentina no solamente tenemos un Estado sino que tenemos lo que se suele denominar como Estado de Derecho, según el cual hasta—si no sobre todo—el Estado debe cumplir con el derecho.

Como se puede apreciar en la imagen que ilustra esta entrada, ya en el siglo XVII quedaba claro que el rey, el cual era el representante del Estado, era tal "por ambas cosas" (ex utroque): “por la espada” pero también y fundamentalmente “por el libro”, es decir, por las leyes. Se supone que una democracia no puede contentarse con menos. Ojalá que esto sea mucho más que una suposición.

18 comentarios:

Anónimo dijo...

La discusión en el caso Muiña no es si se debe aplicar o no la ley mas benigna, sino si esta bien aplicada la llamada ley 2 X 1. Claramente en delitos permanentes no se debe aplicar cosa que si sucedió en el caso Muiña y en los otros delitos del caso Muiña es muy discutible su aplicacion. Los jueces que aplicaron vergonzosamente en un caso (delito permanente ) y muy controversial en los otros no tuvieron en cuenta cuestiones de derecho, este, es secundario.
Los tres jueces tuvieron otras razónes: Higton permanecer en la corte mas allá de sus 75 años para resguardar la secretaria de la hija. Rosatti y Rosenkratz integrarla. En el caso Rosatti no formo parte del pliego de condiciones ( había antecedentes de que iba a votar así ) en el caso de Rosenkratz si formo parte del pliego de condiciones que acepto gustosamente el ex funcionario de Raúl Alfonsin gobierno bajo en cual se dictaron las leyes de obediencia debida y punto final.
Los jueces sientan jurisrudencia,
Y hacen Dictrina ?
Notese la diferencia: Zannini hoy esta detenido por un hecho no judiciable como es el entendimiento con iran.
Chocobar imputado de un delito no solo esta en libertad sino que es recibido por el presidente.
Esto ya no escandaliza a nadie,no hablo de la libertad del policia sino de la prision del ex secretario legal y técnico del gobierno anterior. Quizás no escandaliza por ser peronista el detenido.
Ni siquiera escandaliza a Silvina Rivarola O'Connor esposa del fiscal Barbaccia y colaboradora del ministro de justicia Garabano.
Cuando se termine de discutir si se debe aplicar el derecho vigente o no, cosa que no tendría que estar en discusión, las cárceles van a estar llenas de presos políticos y vacías de genocidas, van a polular grupos para policiales al estilo Brasil y comandos fronterizos cazando bolivianos y paraguayos al estilo estadounidense.
Bueno esto es hacer doctrina según Patricia Bullrich.

Andrés Rosler dijo...

Hola Anónimo. Muchas gracias por el comentario. Para no perder tiempo habría que aclarar cierta confusión en el comentario. Si "La discusión en el caso Muiña no es si se debe aplicar o no la ley mas benigna", y si la así llamada ley 2 x 1 es la más benigna, ¿qué razones habría para no aplicar el 2 x 1? Lo que habrás querido decir en todo caso es lo contrario, a saber, algo así como “La discusión en el caso Muiña ES DEFINITIVAMENTE sobre si hay que aplicar la ley más benigna, ya que es obvio que la ley del 2 x 1 es la ley más benigna”. Quizás, sin embargo, tu punto es que el 2 x 1 no es la ley más benigna, pero eso sí que sería muy difícil de mostrar.

Andrés Rosler dijo...

Quizás el punto fue que no hay que aplicar la ley más benigna porque se trata de un delito permanente. La cuestión entonces es por qué quien comete un delito permanente no puede invocar el art. 2 del CP, cuando el CP no hace distinciones entre clases de delitos. Supongamos en aras de la argumentación que alguien comete un delito permanente y especula con la sanción de una ley más benigna. Semejante especulación supone que el autor del delito tiene a la víctima bajo su control, lo cual no se aplica a Muiña. Creer por el otro lado que el delito permanente es por definición incompatible con las garantías penales es defender una versión del tema del "versare in re illicita". Y hasta acá hemos asumido que el caso Muiña se trata de un delito permanente. En cuanto a la explicación última de las sentencias de los jueces, si el voto es jurídicamente válido, la explicación es irrelevante. Un juez puede quedar bien o mal con alguien pero no por eso su sentencia es inválida, al menos si estamos hablando de derecho. A veces uno puede, v.g., recusar a un juez, pero eso es otra historia.

ignatus dijo...

Estimado Prof. Rosler, comparto con Ud. el punto de vista, pero creo que también se debe pensar lo siguiente: Ud. expresa: " Sin embargo, en toda sociedad civilizada, lo que se aplica en un caso penal no es el razonamiento moral, sino, precisamente, el derecho penal."
El punto es que el derecho penal, es también un razonamiento moral.

Andrés Rosler dijo...

Hola Ignatus. Si el derecho penal es razonamiento moral entonces no es derecho. Tanto el razonamiento moral como el jurídico son normativos, pero las diferencias son significativas. El razonamiento moral es autónomo (dependiente de contenido y por lo tanto no es institucional, al menos para quienes no son creyentes: no hay tribunales morales kantianos que no sea el pensamiento de cada individuo), mientras que el razonamiento jurídico es independiente de contenido e institucional. Tenemos razones morales para obedecer el derecho, pero eso es otra historia.

ignatus dijo...

Lo institucional tal vez sea el único elemento que logra establecer una diferencia entre el razonamiento moral y jurídico, pero no por eso deja de ser moral, ideológico. Un libro que con seguridad Ud. conozca, me ha hecho rever mucho de lo aprendido (hace ya varios años) en la facultad. Me refiero al libro de Judith Sklar "Legalismo".

Andrés Rosler dijo...

Todo depende entonces Ignatus de qué querés decir con "ideológico". Si por "ideología" entendemos un discurso que no está tan interesado en retratar el mundo sino en transformarlo, estás diciendo lo mismo que yo cuando dije que la moral y el derecho son normativos. Para evitar la redundancia voy a suponer que tu punto es que la moral es "ideológica" pero en el sentido peyorativo de la expresión. Sin embargo, tu denuncia es que la ideología es una máscara que encubre la dominación, injusticia, etc., tu punto es moral y por lo tanto tan ideológico como la ideología que denuncias. Por otro lado, el razonamiento institucional no es la única diferencia. La idea misma de institución hace referencia a que el contenido de nuestras razones es irrelevante, mientras que en el razonamiento moral la batalla es siempre de primer orden, por el contenido mismo de lo que decimos. La autoridad jamás puede hacer una diferencia.

ignatus dijo...

Me refiero a que es ideológico, en tanto encubre un punto de vista moral, todo el derecho penal (incluso todo el derecho en general) es una afirmación respecto a lo que esta "bien" o "mal" (por dar una definición sencilla de moral tomada de Mark Twain en el Forastero Misterioso). Si se piensa de la siguiente manera, algunas conductas antes no eran delitos ahora lo son; o viceversa. Todo el tiempo desde el derecho - por diversas razones que no vienen al caso - se estan dando respuestas y toma de posición. Eso es al menos lo que yo advierto.
Le agradezco mucho por sus respuestas, y por permitirme intercambiar ideas con Ud.

Andrés Rosler dijo...

Por supuesto, el derecho y la moral son normativos, existen para ser normativos. Quieren, por así decir, que actuemos tal como nos lo dicen.

Ludovicus dijo...

Estimado Andrés, no me parece que estés retratando adecuadamente la teoría del riesgo, que no significa que un individuo mientras delinque se despoje de derechos, sino que las consecuencias de su actuar y de la represión del mismo (que incluyen el desarme y la detención) se le imputan. Esto no justificaría la eliminación del hombre ya definitivamente desarmado y reducido, sí el uso de fuerza suficiente para la reducción con mínimo riesgo del agente policial, que si como efecto no querido compromete la vida del delincuente es imputable al mismo delincuente por el riesgo asumido al delinquir. El caso es que no sabemos cuál de los dos supuestos es el de Chocobar.

Ludovicus dijo...

Subrayo lo del mínimo riesgo del agente policial, que genera una presunción de que el acto represivo es legítimo mientras que el delincuente no está inerme (que no es lo mismo que inerte).

Andrés Rosler dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Andrés Rosler dijo...

Hola Ludovicus, muchas gracias por tu comentario. Entonces estás de acuerdo con la teoría canónica del versari in re illicita. El que sale a cometer un delito tiene que ser consciente de que lo pueden matar, esto es, se convierte en alguien que puede ser detenido vivo o muerto, en un outlaw, al menos en lo que se refiere a la policía. Si muere mientras escapa es irrelevante. Sin embargo, si bien tenemos el deber de no resistirnos al arresto, no tenemos el deber de dejarnos matar mientras estamos escapando. El problema jurídico es que esta persona murió como resultado de disparos en ocasión de su escape precisamente. La violencia estatal debe ser simultánea a la comisión del delito y/o proporcional. A menos que esta persona haya muerto por mala praxis, da la impresión de que la violencia estatal no fue proporcional, salvo, por supuesto, que defendemos la doctrina canónica pensada para una época en la cual no existía el "Estado weberiano" como suele decir la Ministra de Seguridad.

Ludovicus dijo...

No, yo no la enunciaría así. Primero, en tanto el delincuente no está reducido la violencia es lícita, la responsabilidad de hacer cesar la violencia es del agresor que debe entregarse, no huir ni resistir. Y en segundo lugar, diría que quien sale a cometer un delito asume un riesgo superior al de toda otra persona, de suerte que con tal de reducirlo es legítimo emplear toda la fuerza necesaria, minimizando el riesgo de las víctimas y del agente del orden. Si se debe optar por un riesgo menor para el policía a cambio de riesgo mayor para el transgresor se debe hacer. Si existe la mínima duda de que el transgresor puede poner en riesgo la vida del agente, la violencia sigue siendo legítima., hasta la inermidad y reducción del agresor. Y esto se aplica en todo el mundo.

Anónimo dijo...

Pregunto: cómo podía saber Chocobar que el ánimo delictivo del cuchillero había desaparecido? De hecho seguía armado con su cuchillo, y no era para a priori improbable que volviera a usarlo inminentemente, siendo que no había tenido inconveniente en insertarlo 11 veces en el cuerpo de una persona inocente. Desde la tranquilidad de un teclado podemos teorizar lo que queramos, pero para analizar adecuadame te la conducta de Chocobar es necesario representarnos el estado de nerviosismo que impera en una situación como la que le tocó vivir. Si aceptamos que un delincuente armado (y no cualquier delincuente sino uno que acaba de delinquir) quede a salvo de toda persecusión por ponerse de espaldas al policía que le de la voz de alto, directamente disolvamos las fuerzas policiales, entreguémosle el país a Hebe Bonafini con un lindo moño y vayámonos a poner una panadería en Melbourne.

Andrés Rosler dijo...

Hola Anónimo, muchas gracias por el comentario. Chocobar mismo dijo que X se estaba escapando mientras Chocobar empezó a dispararle, y es lo que muestra el video también. ¿Tenía "ánimo delictivo" mientras escapaba? ¿El "ánimo" en sí mismo es un delito? Así y todo, supongamos el siguiente escenario, con ánimo delictivo y todo, escenario que ya consta en entradas anteriores pero que me veo forzado a repetir. Supongamos que X no estaba escapando sino que corría apurado porque todavía no había cometido todos los crímenes que tenía pensado llevar a cabo ese día. Supongamos que en ese momento Chocobar empieza a dispararle. A menos que X sea una máquina de cometer delitos, esto es, un agente con un cerebro desprovisto de emociones (un Robocop pero del crimen), es natural asumir que cuando empezaron los tiros X cambió de planes y empezó a correr, por así decir, por su vida. El punto es que cambió de planes y desistió, o en todo caso postergó para otro día, la comisión de otro delito. Por lo cual, cuando Chocobar le disparó no estaba cometiendo delito alguno, que no sea el haberse detenido cuando le dieron la voz de alto. Y la violencia apropiada aplicable en ese caso no es la muerte sino el daño suficiente para detenerlo (distinto habría sido si Chocobar le hubiese disparado MIENTRAS X cometía el delito violento). De ahí que a menos que prueben que hubo mala praxis entre que el último disparo de Chocobar (que aparentemente fue cuando X ya estaba en el piso), no luce muy bien que digamos para Chocobar a la luz del derecho vigente, que como muy bien la Ministra corresponde a un Estado weberiano con un cuerpo de policía profesional, lo cual excluye la idea de "outlaws" o personas "fuera de la ley", que se quedan absolutamente sin derechos y quedan vivos o muertos a disposición de los demás.

Andrés Rosler dijo...

Hola Ludovicus, perdón por no haber comentado tu respuesta, no la había visto. De todos modos, mi respuesta a la vez es básicamente la misma a la que acabo de subir en relación a Anónimo 13:06.

Andrés Rosler dijo...

Errata: donde dice "que no sea el haberse detenido cuando le dieron la voz de alto", léase por favor "que no sea el NO haberse detenido cuando le dieron la voz de alto". Muchas gracias.