Derecho Penal Republicano, aunque Clásico, lamentablemente

Si bien no pocos han puesto en duda el carácter republicano del Gobierno, creemos que se trata de una duda infundada, al menos en lo que atañe al republicanismo penal.

En efecto, si tomamos en cuenta, por ejemplo, la ley penal retroactiva sancionada por el Congreso a propuesta del Gobierno y la manera en que el Poder Ejecutivo ha reaccionado frente al caso Chocobar, es indudable que el Gobierno se viene comportando de modo republicano, aunque el republicanismo en cuestión no es el moderno, sino el clásico. Para evitar confusiones, no estamos diciendo que el Gobierno haya estado leyendo, v.g., a Cicerón, sino que su comportamiento coincide con el discurso penal republicano clásico de Cicerón, entre otros.

Es importante tener en cuenta la distinción entre republicanismo penal clásico y moderno, ya que, en realidad, lo que se suele llamar republicanismo moderno en el fondo no es sino el liberalismo bajo otro nombre. En efecto, autores republicanos como Montesquieu o el mismísimo Philip Pettit entre los contemporáneos, creen que si bien el Estado es indispensable para proteger los derechos de los individuos, el propio Estado es una fuente de dominación en potencia si, por ejemplo, la puesta en marcha del aparato represivo del Estado no está sujeta a ciertas limitaciones que se suelen conocer como garantías, las cuales figuran el Código Penal y en la Constitución por supuesto, y que han sido violadas, v.g., por las decisiones judiciales que se han resistido a aplicar la así llamada ley del 2 x 1 a casos de lesa humanidad, aunque salvaguardadas por la Corte en su fallo “Muiña” (click).

El republicanismo clásico, en cambio, no albergaba resquemor alguno respecto a la puesta en marcha del aparato represivo del Estado, en primer lugar, por la muy sencilla razón de que el Estado entendido como una persona distinta tanto de los individuos que ocupaban los cargos públicos, cuanto de la comunidad de ciudadanos en su totalidad, no existía en la antigua Roma. Además, el discurso republicano clásico no conocía la idea de derechos humanos, esto es, derechos que acompañan a los seres humanos por el solo hecho de ser tales, y otra vez la razón de su ignorancia es fundamentalmente histórica, ya que semejante preocupación en el fondo se debe a la irrupción del Cristianismo.

De ahí que no pueda llamar la atención tres grandes aspectos cardinales del derecho penal republicano clásico. En primer lugar, como dice Cicerón, haciendo referencia al relato fundador del republicanismo, “si reinando Lucio Tarquino no había ley alguna escrita sobre el adulterio, no por eso Sexto Tarquinio ha dejado de quebrantar la ley eterna violando a Lucrecia, ..., porque existía una razón jurídica para actuar, ... que no empezó a ser ley precisamente cuando fue escrita, sino que lo era desde su origen, y su origen es el mismo que el de la mente divina” (Sobre las Leyes). Como se puede apreciar, Cicerón creía que había ciertas acciones cuya inmoralidad era tal que para castigarlas era irrelevante si las mismas estaban prohibidas o no por la ley penal vigente y era suficiente que su acto violara la ley natural.

En segundo lugar, algunas acciones perseguidas por la República oscilaban entre el status de un acto criminal y el de un acto de guerra. Basta repasar la Conjuración de Catilina de Salustio para ver que habías dudas acerca de aplicarle a Catilina el derecho penal en sentido estricto (juicios, abogados, papeleo, etc.) o directamente el derecho de guerra, el cual era mucho más expeditivo ya que permitía matar al enemigo en el lugar donde se encontraba, sin mayor burocracia.

En tercer lugar, la declaración de hostilidad que permitía que un ciudadano romano fuera muerto por cualquiera que lo encontrara, implicaba que el enemigo declarado se quedara por lo tanto sin derechos, al menos en la medida en que asumimos que alguien que queda a disposición de otros seres humanos se queda sin derechos, o en todo caso, se queda sin un derecho que solemos apreciar al menos generalmente, como lo es, v.g., el derecho a ser llevado a juicio.

Es por eso que en sociedades como en Roma, o incluso en la Edad Media, o sociedades en general que no contaban con un Estado y mucho menos con un aparato profesional de policía, era natural que algunos fueran declarados “fuera de la ley”, y que por lo tanto quedaran a disposición de cualquiera. De ahí que las palabras de la Ministra de Seguridad en relación a los mapuches mencionadas más arriba no hayan sido precisamente las más afortunadas, dado que como ella misma lo ha dicho, hoy en día en Argentina vivimos bajo un "Estado weberiano".

En efecto, dado que el Gobierno tiene a su disposición un “Estado weberiano”, es hora de que lo utilice haciendo cumplir el Código Penal en su totalidad, esto es, es hora de que el Estado proteja a los habitantes y persiga el delito pero sin violar el derecho vigente. Después de todo, no es fácil que el Estado logre que disminuya el delito si el Estado lo comete a la vez.

Ojalá que el Gobierno entonces se aleje pronto del republicanismo clásico y se acerque no menos rápidamente al republicanismo moderno, que en el fondo es el liberal, tal como lo exige la Constitución, el Código Penal y el resto del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país. Después de todo, no se trata solamente de una promesa electoral, sino que se trata del derecho vigente.