sábado, 14 de abril de 2018

El Aborto, Porky y el Interpretativismo

Al fin una buena noticia. Estamos discutiendo el derecho al aborto. Ya era hora. Las malas noticias son que persiste una forma bastante curiosa, por no decir pythonesca, de debatir no solamente acerca del derecho al aborto, sino acerca de cualquier otra cosa para el caso. En efecto, algunos creen que tiene sentido participar en un debate sobre la existencia del derecho al aborto diciendo que existe un derecho al aborto.

Por supuesto, alguien podría decir que la cuestión es menos redundante o contradictoria de lo que parece, ya que mientras que el debate en sí mismo sobre el aborto se refiere a la existencia de un derecho legal, quienes afirman la existencia de un derecho al aborto durante el debate sobre el derecho al aborto no se repiten ni contradicen ya que afirman la existencia de un derecho pre-legal (o moral, humano, natural, etc.), el cual se supone representa la bala de plata que muestra la superioridad de esta posición.

Sin embargo, semejante estrategia está lejos de ser convincente ya que quienes se oponen a la existencia del derecho legal al aborto pueden invocar a su vez otros derechos pre-legales del embrión (para ponerle un nombre). Como se puede apreciar, referir la discusión sobre la existencia de un derecho legal a un derecho pre-legal, lo único que hace es postergar el problema. Como explica Joshua Green, “Las apelaciones a los ‘derechos’ funcionan como un pase libre intelectual, una carta del triunfo que vuelve irrelevante a la evidencia. Sin que importe qué es lo que sienten vos y tus compañeros de tribu, vos siempre podés plantear la existencia de un derecho que corresponde a tus sentimientos. Si sentís que el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a la vida’. Si sentís que prohibir el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a elegir’. (…). Los ‘derechos’ son nada menos que brillantes. Nos permiten racionalizar nuestros sentimientos viscerales sin hacer trabajo adicional alguno” (Moral Tribes, p. 302).

Convendría aclarar que la discusión sobre el derecho al aborto se refiere al aborto en el sentido central de la expresión, es decir el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo (al menos dentro de ciertos plazos de la gestación). Después de todo, el Código Penal en su artículo 86 ya prevé casos en los cuales el aborto no es punible, como por ejemplo si la vida o la salud de la madre estuvieran en peligro, o si el embarazo proviniera “de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

Sin embargo, no faltaron interpretativistas que entendieron esta última frase de tal forma que para que el aborto no fuera punible no era suficiente que la mujer fuera víctima de una violación sino que además debía ser “idiota o demente”, de modo muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.




Cabe agregar que el interpretativismo no solamente se parece a un dibujo animado (quienes estuvieran interesados en ver la primera parte del episodio los reenviamos a You Tube) sino que además provocó que la Corte Suprema aclarara los tantos en el caso “F.A.L.”.

A decir verdad, tampoco faltan los interpretativistas que desean pronunciarse en el sentido contrario, a saber, quienes creen que la prohibición del aborto es inconstitucional, a pesar de que la Constitución no dice una sola palabra sobre el aborto. Además, uno de los peligros con el interpretativismo es que si el día de mañana, Inshallah, el aborto llegara a estar permitido, sin embargo un juez podría declararlo inconstitucional apelando a la mejor luz en la que dicha decisión muestra al derecho, o a algún otro principio similar (en todo caso, sería un gran paso adelante que todavía estemos dispuestos a creer que para que una norma sea inconstitucional es indispensable que un tribunal la declare como tal, sobre todo frente al avance del así llamado “constitucionalismo popular”).

Como se puede apreciar, a pesar de que el interpretativismo suele ser asociado con el así llamado "progresismo", en realidad debido a su moralización inherente del derecho, el interpretativismo funciona como muy bien solía decir Chavela Vargas, es decir, como se nos dé la chingada gana. Puede ser progresista o anti-progresista, según sea la "(mejor) luz" que estemos usando para ver el derecho.

Quizás convenga entonces enfatizar que las discusiones sobre derechos pre-legales se caracterizan por no disponer de argumentos de knock-out, lo cual no hace sino reforzar la necesidad de contar con un sistema institucional autoritativo que resuelva el conflicto, en la medida en que se trate de una cuestión en la cual todavía preferimos la acción colectiva antes que obedecer nuestras propias creencias al respecto.

Insistir en la moralización del derecho haciendo referencia a interpretaciones o respuestas correctas expresadas en términos de “derechos” anteriores a o independientes de sistemas normativos institucionales, lo único que hace es retro-alimentar la discusión, lo cual hasta cierto punto es muy útil en los seminarios de teoría del derecho, pero puede llegar a ser altamente contraproducente cuando se trata decidir cuál es el derecho vigente.

28 comentarios:

Anónimo dijo...

Brillante!

Muchas gracias, Andrés.

Y para aquellos que invocan en la Argentina, el precedente jurisprudencial de su madre patria "Roe Vs. Wade"; les contesto con que "...tengo en mis oídos...", la más maravillosa música:

https://www.youtube.com/watch?v=9-hKDYQ6F54
https://www.youtube.com/watch?v=WEvr3ZRz77U
https://www.youtube.com/watch?v=m6LG7CjLUHc
https://www.youtube.com/watch?v=vg_8L96E3eU

Saludos!

Anónimo dijo...

Se trata de llevar una cosa o de tener un sujeto?

Anónimo dijo...

Me temo que cuando se refiere a la constitución usted se limita a demonizar la interpretación que rechaza, sin darse cuenta que también la está interpretando al negar la declaración de inconstucionalidad de una norma solo porque la CN no dice ni una palabra sobre el aborto, como si la cuestión pudiese reducirse a un solo término. Es una ingenuidad pensar que puede evitar el acto de interpetar, o hacer pasar su propia interpretación como comprensión del derecho, o que posee la interpretación verdadera y el resto son falsas o producto de cierta "mala fe", cuando lo único que puede hacer -y que efectivamente hace- es formular la interpretación que más le favorece, la que sirve mejor a sus intereses.

Andrés Rosler dijo...

Con ese criterio, si alguien dijera que la Constitución no es comunista (o no es de Racing, o prohíbe los deportes violentos como el rugby) también la estaría "interpretando". En otras palabras, la Constitución entonces no existe. Por otro lado, alguien podría sostener que dada la invocación de Dios y el sostenimiento del culto católico hay buenas razones para creer que la privacidad no puede ser invocada para permitir el aborto, sumado todo esto al obvio hecho de que el Código Penal (que deriva de la Constitución) prohíbe el aborto. Otra vez, supongamos que el aborto estuviera autorizado y alguien dijera que es inconstitucional por la (poca) luz que arroja. Mejor hablar de interpretación (cuando el derecho no se entiende y no cuando no nos gusta) y no tanto de interpretativismo (para no decir nada de quienes creen para que algo sea inconstitucional no hace falta que intervengan los tribunales). Lo más sensato es despenalizarlo sin recurrir al interpretativismo.

Andrés Rosler dijo...

Perdón, léase: "si alguien dijera que la Constitución es o no es comunista"...

Anónimo dijo...

Si una interpretación prospera o se descarta no es por su invalidez, sino por su reputación, o el afecto que le tenga aquel que decide sobre ella. Dado el caso, sería mejor dejar de interpretar cuando no nos conviene.

Andrés Rosler dijo...

Entonces podemos interpretar tu comentario según el afecto que nos provoque.

TA dijo...

Hola Andrés, quisiera hacer un comentario partiendo de un presupuesto: como bien dijo Gargarella (citando a Nino), "los derechos no se descubren en el firmamento como las estrellas, (sino que) son creaciones nuestras". Es decir, no hay derechos pre-legales. Hasta acá, somos todos nineanos.

Ahora bien, no me parece que cada vez que en un debate sobre la despenalización del aborto se menciona "el derecho al aborto" (o "el derecho a la vida") se lo haga con intenciones de invocar la existencia de un derecho pre-legal que debería pasar a ser reconocido expresamente por el ordenamiento jurídico. Creo que, en una gran cantidad de ocasiones, se menciona el derecho al aborto como algo que *debería ser*. Es decir, se lo pone como una consigna a la cual se dota de una fuerza simbólica muy importante, a los fines de hacerle notar al resto de la sociedad la injusticia que se está cometiendo a cada instante mientras no "creamos" ese derecho. Muchos podrán creer en la existencia de un derecho moral o natural al aborto, pero muchos otros creemos en que *debería ser* un derecho. En ese sentido entiendo el "luchamos por el derecho al aborto". Sólo algunas personas "cierran" con esa invocación el debate. Muchas otras lo ponen como una consigna central que rodean de argumentos.

Por otra parte, entiendo que hay otras dos anotaciones importantes sobre el tema. La primera es que bien podrían muchos decir que en verdad ya existe un derecho parcial al aborto que debe ser "completado" o reconocido en su totalidad (caso FAL y causales de permisión). Entonces no se trataría de "crear" un derecho sino de extender el alcance de uno ya creado.

La segunda, que podría sostenerse también que la propia normativa vigente establece principios (como el de autonomía) del cual se puede derivar el derecho al aborto. Entonces en ese caso de lo que se trata es de denunciar los arts. del CP por entender que contradicen el principio constitucional de autonomía. Por tanto, la reivindicación del derecho al aborto no vendría fundada en cuestiones morales ajenas al derecho positivo argentino, sino que se apoyarían en un principio constitucional.

Uno podría decir que sería muy forzado declarar la inconstitucionalidad de dichos artículos, y así lo creo. Sería jurídica y políticamente incorrecto que la legalización del aborto viniese vía declaración de inconstitucionalidad. Pero, en cambio, no me parece para nada disparatado que un disertante (que, obviamente, no es un juez), diga que el derecho al aborto puede derivarse del artículo 19 *siempre y cuando (!!!)* argumente también que hasta determinado punto del embarazo no hay una persona adentro del vientre y, por tanto, no hay tercero afectado.

Entonces, si se quiere impugnar los artículos del CP primero deberemos debatir y demostrar que no hay vida hasta determinado punto del embarazo. Ergo, en cualquier caso necesitaríamos cambiar la legislación (lo que incluye el artículo del CCyC que sostiene que hay vida desde la concepción).

En síntesis, creo que es forzado y erróneo pensar que no hace falta un cambio de legislación y que simplemente puede desvirtuarse la prohibición del aborto a partir de una interpretación diferente de la normativa que ya tenemos. Pero no me parece forzado ni erróneo exigir un cambio en el CP fundado en el art. 19 de la CN, *a partir de* la tesis de que no hay tal tercero. Finalmente, dado que en Argentina todo lo que no ofenda a terceros está permitido y exento de las autoridades, sólo bastaría demostrar que no hay tal tercero para que el derecho al aborto sea "creado". Es en ese sentido que entiendo el pedido "por el derecho de las mujeres a decidir": implícitamente marca que no hay -en el vientre- algo que deba ser considerado constitucionalmente como un tercero afectado, y de ahí se deriva la exigencia porque se active o se cumpla el artículo 19.




Andrés Rosler dijo...

Hola TA, muchas gracias por el comentario. El punto de esta entrada no es que hay gente que se expresa como si ya existiera el derecho legal a abortar (eso en realidad es el tema de una entrada anterior). Esta entrada, la de hoy, trata el problema de los derechos no o pre-legales. Me temo que en esto Nino no es de mucha ayuda. En tanto que positivista Nino no podía sino suscribir lo que en el fondo es casi una tautología: los derechos en sentido estricto son legales y por lo tanto son creaciones. Sin embargo, Nino creía que los derechos humanos eran la invención más importante de la civilización occidental. El problema es que estos derechos humanos por definición para que tengan sentido no pueden ser legales; sin embargo en nombre de los derechos humanos hay gente que está a favor del derecho (legal) al aborto y otros están en contra. Insistir con los derechos humanos, o con cualquier otra clase de derechos no puede resolver el problema. Es lo que pasa con toda noción relevante de derechos que no sean legales.
En cuanto a si hay que crear un derecho al aborto nuevo o modificar uno existente, no me preocupa porque el aborto en sentido estricto es el de la libre disposición de la mujer de su propio cuerpo. De hecho, dudo que existan sistemas jurídicos que prohiban completamente el aborto, pase lo que pase, sin excepciones.
En cuanto a si existen bases en el derecho vigente en los que se puede apoyar un derecho nuevo, por supuesto que sí. De hecho sería difícil traer o crear un derecho que no tuviera nada que ver con el derecho vigente. Pero de ahí a la inconstitucionalidad hay un larguísimo trecho. De hecho, la autonomía y los mismos derechos humanos son una creación cristiana y sin embargo hasta el día de hoy el cristianismo en general creo considera que el aborto está prohibido.

Anónimo dijo...

"...sólo bastaría demostrar que no hay tal tercero para que el derecho al aborto sea "creado"...".

Genial!

https://www.youtube.com/watch?v=3jB06pkv17s

Anónimo dijo...

El aborto en sentido estricto es el de la eliminación del feto del cuerpo de la mujer.

Anónimo dijo...

Andrés, cuando leo lo que escribe sobre la interpretación y el derecho anterior a o independiente de, pienso lo difícil de mantener esa posición en el juicio de Nuremberg por ejemplo. A poco de pensar lo difícil de la posición me acuerdo de como, el otrora discípulo de Nino, corrió presto a desempolvar el expediente de Muiño con el objetivo de dejar libre a los genocidas, aunque para ser honesto allí no interpreto, se limito a cumplir.
Dudo entonces de lo difícil de su posición, de lo que no dudo es del gran aporte que la posición contratia a la suya le ha hecho a la humanidad en general y a nuestro país en particular.
Con respecto al aborto para un humanista y peronista representa una gran contradicción que se resuelve recurriendo a los pensadores del movimiento y en especial a la representante de los humildes, donde hay una necesidad nace un derecho.

Andrés Rosler dijo...

Hola Anónimo 15:21, muchas gracias por el comentario. Con gusto quisiera responder, pero (a) no termino de advertir si es en serio o irónico (aunque no deja de ser bienvenido en ambos casos) y (b) de todos modos, probablemente debido a que no lo entiendo, no encuentro un solo argumento en él.

Marcelo Fernández Peralta dijo...

Hola Profesor. Como siempre, interesante el blog. Leo en una de las entradas "...que de la normativa vigente podría derivarse el derecho al aborto...". A eso llamaría yo un monumento al interpetativismo, dado que con el mismo criterio-derivar su existencia del principio de autonomía de la voluntad- deberíamos lisa y llanamente derogar el Cóeigo Penal.

Andrés Rosler dijo...

Hola Marcelo, muchas gracias por tu comentario. Asumo que con "entradas" querés decir "comentarios". En todo caso, por supuesto que todo nuevo derecho (o incluso una razón para que un delito no sea punible) puede "derivarse" de parte de la Constitución. Es muy difícil que una creación jurídica no tenga absolutamente nada que ver con el derecho existente en el momento. Pero del hecho de que "X está relacionado con Y (asumiendo que Y ya es parte del derecho)" no se sigue que X sea también parte del derecho. Como vos decís, gran parte del Código Penal podría ser considerado inconstitucional. Sin embargo, es típico del antipositivismo decir o creer algo semejante.

Andrés Rosler dijo...

Perdón. Quizás, para evitar confusiones, debería haber dicho "típico del antipositivismo interpretativista".

Anónimo dijo...

Apostillas a los casos FAL y Roe vs. Wade.

Por Javier Urrutigoity

DPI Cuántico. COLUMNA DE OPINIÓN Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro 185 – 16.04.2018


http://dpicuantico.com/area_diario/columna-de-opinion-diario-constitucional-y-derechos-humanos-nro-185-16-04-2018/?utm_source=emailmanager&utm_medium=email&utm_campaign=Diario_DPI_Constitucional_y_DD_HH__Civil_2015-07-27

Anónimo dijo...

Si el embrión es un tercero el derecho constitucional a la autonomía nunca puede permitir eliminarlo. Y si no es, tampoco es automático: no me esta permitido despellejar viva a mi mascota, ni vender mi riñon ni siquiera decidir mi propia muerte.

Saludos

Alejandro

Anónimo dijo...

http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/

Ya las Academias del palo y de Medicina se pronunciaron al respecto.

Ya lo hicieron Cris, Mauri y el FIT.

Y el "Pichichi"?

Anónimo dijo...

Por qué no pones Robert, el listado completo de los miembros de la Academia de Derecho y Cs. Sociales que se pronunciaron con un pañuelo rojo y no verde?

Andrés: A Vos te consultaron al respecto, más allá de lo que manifestaras en tu blog?

Andrés Rosler dijo...

Hola Anónimo 19:17, muchas gracias por el comentario. Por suerte a mí jamás me han consultado sobre algo.

Anónimo dijo...

El Anónimo 19:17 te responde con cariño:Genio!

Podíamos haber terminado 7 a 0 -por lo menos- con Arsenal, pero bue!

Un aplauso desde este humilde lugar- cosa que de seguro compartís- a la hinchada del Arse, que despidió a sus jugadores y a la Categoría con fuegos artificiales!

Abrazo inmenso, como El Enzo!

Juan dijo...

Excelente artículo y muy jugosa discusión en los comentarios.
Veo que te preocupa lo que no está pensado o se evita pensar, como en este caso el uso de la noción de derecho.
Notarás que pasa algo parecido con los argumentos: aparece la idea de que “no hay un tercero” y de que “no hay vida”. Pareciera que los “progresistas” son los dogmáticos, y los conservadores los racionales cuando argumentan que el producto de la gestación tiene carga genética propia diferente a la de sus padres.
Particularmente creo que el daño que provoca el aborto puede ser considerado menor que otros derivados de la situación de prohibición del mismo por lo tanto me inclino hacia una fundamentacion consecuencialista para la despenalización, pero creo que para ello debo admitir la existencia de vida y luego decir que por algún motivo (cuya declaración brilla por su ausencia) le otorgo a esa vida menos derechos. Así las cosas parece que la discusión pública no se da con la frontalidad necesaria.
Me pregunto si es posible entonces, siendo riguroso en materia de derecho, fundamentar la existencia de sujeto de derecho solo a partir de determinado nivel de desarrollo del ser, como el que se da en el 3er mes.

Anónimo dijo...


Ver y escuchar el diálogo de 1:08:07 a 1:09:00 de esta peli:

https://www.youtube.com/watch?v=h7Wka5BqI48



Anónimo dijo...

Vieron la ecografía del "bebe o bip" de 6 o 7 semanas en la peli "Cincuenta sombras liberadas" en 1:05:25?

http://gnula.nu/drama/ver-cincuenta-sombras-liberadas-2018-online/#tab13

Y en el libro, leyeron su Capítulo 20?

http://libroslecturaonline.blogspot.com.ar/2015/02/50-sombras-liberadas-capitulo-20.html

Anónimo dijo...

pongan el acento donde quieran!

Anónimo dijo...

En "...cuatro o cinco semanas..." en el texto, o en bebé!

Anónimo dijo...

Todo dicho.

Y en particular:"Para Devotos de la Iglesia gargarelliana".

Salute!!!