Volver al Futuro

Hasta ahora hemos discutido en las entradas inmediatamente anteriores el fallo del 2 x 1 desde tres puntos de vista diferentes (positivismo, iusnaturalismo e interpretativismo) y los tres han dado el mismo resultado: el derecho penal vigente en nuestro país es el liberal y por lo tanto las garantías penales se aplican incluso a condenados por delitos de lesa humanidad.

Tal vez sea hora entonces de abocarnos a la ley 27362 sancionada por el Congreso de la Nación (por suerte) a raíz de la sentencia de la Corte en relación al 2 x 1 y aprobada casi por unanimidad por dicha institución. Para decirlo en muy pocas palabras, dicha ley excluye el beneficio del 2 x 1 para casos de delitos de lesa humanidad y es de aplicación retroactiva. Obviamente, la retroactividad en cuestión no es la de una ley más benigna sino que se trata de la retroactividad sin más, es decir de una ley penal más gravosa.

Hay un refrán chino que reza “ojalá que vivas en tiempos interesantes”. Pues bien, estamos en condiciones de anunciar que a juzgar por este refrán podemos considerarnos benditos ya que estamos viviendo en tiempos interesantísimos. En primer lugar, la ley 27362 fue sancionada en un tiempo récord, mucho más rápido que, v.g., el tratado con Irán. En realidad, su sanción fue mucho más breve que la estancia de un flato en una superficie reducida como la de un canasto.

En segundo lugar, al menos en lo que atañe al mundo que algunos denominan como “civilizado”, no se veían leyes penales retroactivas por lo menos desde la época del nazismo. En realidad, ni siquiera el nazismo se tomaba la irretroactividad de la ley penal a la ligera, ya que, v.g., el Volksgericht (o Tribunal del Pueblo) nazi para casos de traición empezó a aplicar leyes penales retroactivas recién en 1940, varios años después de haber llegado el nazismo al poder. Y en tercer lugar, quizás lo más pythonesco del caso es que el único que votó en contra del proyecto filofascista fue un diputado que suele ser considerado precisamente como “filofascista”, aunque su disidencia se debió a las razones equivocadas.

Supongamos ahora exclusivamente en aras de la argumentación, ya que la argumentación que sigue es decididamente estrambótica pero como este es un blog de teoría política y del derecho y la vida es corta nos podemos dar estos lujos, que alguien tratara de argumentar que en realidad es exagerado considerar que una ley penal retroactiva es inconstitucional dado que viola el principio de legalidad y su botiquín de subprincipios, o por si deseáramos mantenernos dentro de la órbita del derecho penal, es ilegal ya que va en contra del derecho penal liberal vigente en nuestro país.

Nuestros lectores seguramente estarán rumiando en sus cabezas semejante contrafáctico preguntándose cómo se podría llegar a defender la aplicación de una ley penal retroactiva. Hasta aquí, en efecto, parece ser uno de esos típicos casos en los que alguien observa a otros en una situación muy comprometida y la respuesta que recibe es: “no es lo que parece” o “dejame que te explique” (no es lo que parece).

Pues bien, alguien podría argumentar que la irretroactividad de la ley penal alcanza al texto de la ley (que precisamente está fuera de toda duda) penal pero no a su interpretación (que precisamente justo está en discusión). De hecho, la propia ley que restringe la aplicación del 2 x 1 de modo retroactivo aclara que se trata de una ley que estipula la “interpretación auténtica” de la ley del 2 x 1.

Según este argumento entonces alguien podría sostener que los derechos de propiedad son derechos adquiridos pero que dichos derechos están sujetos a interpretación, sin que la interpretación afecte el derecho de propiedad. Tendríamos entonces un derecho adquirido a X, X estaría sujeto a interpretación, debido a la interpretación podríamos perder X, pero sin que nuestros derechos adquiridos sobre X hayan sido afectados.

No hay que ser un rocket scientist para darse cuenta de que se trata de un escenario ideal para un sketch de Monty Python. Por supuesto, están previstos casos en los cuales se puede sancionar una ley de expropiación. Pero se supone que son casos excepcionales, justificados por utilidad pública, y, para no dar ideas, semejantes consideraciones no suelen ser invocadas en relación a casos penales (no en países “civilizados”, al menos por ahora).

Si por alguna razón encima fuéramos dworkinianos, el planteo sería todavía más absurdo ya que para un dworkiniano no solamente no hay nada mejor que otro dworkiniano sino que hablar de “ley interpretativa” es una redundancia ya que para Dworkin todo derecho es interpretativo. De ahí que para un dworkiniano la distinción entre la ley y su interpretación sería imposible y entonces la idea misma de garantías penales no tendría sentido ya que merced a la interpretación podríamos viajar libremente en el tiempo a pesar de que esté prohibida la retroactividad de la ley penal y a pesar de que, como hemos visto en la entrada anterior, para Dworkin la mejor luz en la que podemos ver al derecho vigente es la liberal (la bicicleta de Ronaldo). En todo caso, ¿por qué congelar en el presente la ley pero descongelar su interpretación? ¿Por qué no descongelar todo?

Para quienes se interesan por el movimiento de “derecho y literatura” podríamos usar uno de sus ejemplos favoritos, a saber Hamlet. Supongamos que por alguna razón existiera una disposición por lo cual estuviera prohibido hablar sobre Hamlet ya que fue escrita en una época anterior y por lo tanto sería precisamente retroactivo hacerlo. Y supongamos ahora que alguien dijera que si bien sería retroactivo y por lo tanto está prohibido hablar sobre Hamlet, no habría problemas si hablarámos sobre la interpretación de Hamlet. En otras palabras, el texto de Hamlet sería sagrado, pero su interpretación estaría abierta a discusión.

Habría que preguntarle ahora a una persona que fuera objeto de la puesta en marcha del aparato punitivo del Estado si lo que le preocupa en el fondo es el texto de Hamlet (o de la Constitución, o del Código Penal, etc.) que nadie niega o pone en cuestión o su interpretación que precisamente está en discusión.

De hecho, hablar de una interpretación del derecho penal liberal sin garantías sería equivalente a un Hamlet sin Hamlet, lo que en inglés se suele denominar precisamente como “un Hamlet sin el príncipe”, una representación o interpretación de Hamlet en la que no estuviera precisamente el personaje principal. Llamar a esto una interpretación de Hamlet sería aún más absurdo.

Supongamos ahora que en la famosa Carta Magna medieval inglesa los barones hubieran conseguido arrancarle al rey—tal como se suele contar la historia—ciertas garantías pero que en dicho documento constara que “si bien las garantías son sagradas/inviolables/la mar en coche y no pueden ser objeto de leyes retroactivas, su interpretación es otra historia”. Algo nos dice que ese rey habría terminado siendo empalado por dichos barones, quizás porque estos últimos, algo irónicamente, carecían del sentido del humor inglés. Sucedería básicamente lo mismo si en lugar de distinguir entre la ley y su interpretación, distinguiéramos entre la ley y la norma, de tal forma que la ley jamás podría ser retroactiva, pero la norma sí. Da la impresión de que no hay escapatoria, ya que la respuesta sería la misma: estaríamos borrando con el codo la prohibición que habíamos estipulado con la mano.

Solamente el futuro podrá develar qué nos depara y si continuarán estos tiempos interesantísimos.