Minimalismo, Democracia y Estado de Derecho

En nuestro país se ha vuelto moneda corriente incurrir en serias imprecisiones conceptuales en ocasión de los debates políticos. En efecto, el concepto de “democracia”, afortunadamente, tiene tan buena prensa que usamos “democrático” para designar todo aquello que nos parece bien o es digno de elogio. Con otros conceptos como “fascismo”, pasa lo mismo, aunque afortunadamente al revés. Es decir, afortunadamente, el fascismo goza de tan mala prensa (excepto para personajes como “El Dictador” de Sacha Cohen) que quien prefiriera la carne bien cocida podría decir que la cocción de un bife es “fascista” precisamente porque quedó solamente a punto.

Uno de los problemas con la generalización de “democracia” para designar lo que nos parece correcto (y/o de “fascismo” aunque a la inversa) es que las nociones mismas pierden su sentido, o bien tienden a quedar reducidas a su más mínima expresión. En efecto, en nuestro país el Gobierno justifica sus decisiones amparado en el hecho de que obtuviera (al menos alguna vez) el 54 % de los votos, y precisamente por eso todo aquel que se le opone se convierte en un fascista, destituyente, golpista, etc.

Claro que si la democracia debiera ser entendida exclusivamente como el gobierno de la mayoría, correría peligro la tan buena prensa de la que afortunadamente goza la democracia. ¿Acaso cualquier cosa que decida la mayoría es eo ipso digna de elogio, y cualquier cosa que creyera una minoría es eo ipso digna de oprobio? Quien contestara que no, o bien desea poner en duda la suposición de que cualquier cosa que decide una mayoría es solamente por eso inatacable, o bien prefiere describir a la democracia de un modo más exigente, v.g., como el gobierno de la mayoría sazonado con la protección de ciertos derechos fundamentales.

Por si hiciera falta, nótese que la decisión de la mayoría bien podría proponerse, v.g., la represión con balas de fuego de manifestaciones anti-gubernamentales y/o la desregulación total de los mercados y su consiguiente y devastador efecto sobre los derechos sociales de un muy significativo número de personas, al menos en países como el nuestro. De ahí que en ocasiones tales como la conculcación de derechos fundamentales a manos de una mayoría, un poder contramayoritario, como por ejemplo el judicial, sería claramente deseable—y no golpista por definición.

Hablando del derecho, el Estado de Derecho en nuestro país también ha sido objeto de una devaluación similar a la de la democracia. En efecto, se ha vuelto frecuente por parte del Gobierno sostener que cualquier cosa que fuera sancionada legalmente, i.e. gracias al voto de una mayoría en el Congreso, es por eso mismo inatacable y/o conforme al Estado de Derecho. Toda pretensión de revisar la constitucionalidad de una ley, incluso una ley que afectara las reglas básicas de la democracia misma, es, a los ojos del Gobierno, por definición golpista. (En realidad, para el Gobierno la aplicación misma de la Constitución se ha vuelto golpista, pero no vamos a entrar en mayores detalles al respecto). En otras palabras, el Estado de Derecho para el Gobierno queda reducido a la idea misma de legalidad y por lo tanto toda disposición legal es por definición constitucional.

Semejante minimalismo constitucional es políticamente peligroso. El ejemplo obvio que aparece en esta clase de discusiones es el ascenso del nazismo al poder, que fuera completamente legal e irónica aunque decididamente denunciado por Carl Schmitt muy poco antes de afiliarse él mismo al nazismo. Schmitt, con razón, sostenía que era un suicidio para todo régimen democrático quedar reducido a la mera legalidad. Y de hecho, como las leyes en general se sancionan gracias al concurso de mayorías, la democracia minimalista y el Estado de Derecho formal no son sino dos caras de la misma moneda. Dicho sea de paso, uno de los pocos puntos en que tanto Schmitt como Hans Kelsen estaban de acuerdo, era que la idea del Estado de Derecho es tautológica, ya que todo Estado opera según reglas, reglas que encima son creadas por el Estado. 

Nobleza obliga, hay que reconocer que Lon Fuller tenía razón en que la legalidad en sí misma (al menos durante los dos últimos siglos), cuenta con una moralidad interna que impide que se cometan ciertas atrocidades siguiendo normas jurídicas. Por ejemplo, el nazismo cometió varias ejecuciones políticas siguiendo formas legales e incluso judiciales (se habla de unos 5000 condenados a muerte por año), pero que estuvieron obviamente muy lejos de permitir la comisión de un genocidio. Y fue precisamente por eso que una vez que el nazismo decidió poner en marcha el Holocausto, tuvo que apartarse del derecho. De este modo, el nazismo rindió un homenaje, ciertamente idiosincrático, a la moralidad interna del derecho. Sin embargo, insistimos, es evidente que se pueden cometer actos bastante atroces siguiendo reglas jurídicas, sin llegar a un Holocausto.  

La conclusión parece ser que si bien el minimalismo estético puede ser muy atractivo, su contraparte democrática y legal no solamente es conceptualmente empobrecedora sino que es políticamente muy peligrosa porque hace quedar muy mal tanto a la democracia como al Estado de Derecho. En efecto, solamente podría estar satisfecho con este estado de cosas quien creyera que toda decisión mayoritaria y que toda decisión legal, por el único hecho de ser mayoritarias y/o legales, son plenamente democráticas y/o conformes al Estado de Derecho. Da la impresión entonces de que es hora de abandonar el minimalismo democrático y legal para exigir concepciones más robustas, al menos para impedir que nociones que nos son tan caras como las de la democracia y la del Estado de Derecho caigan en descrédito.