martes, 22 de enero de 2019

El DNU de Macri: ¿extinción del Dominio o del Derecho?



El interpretativismo vuelve a la carga. Por “interpretativismo” entendemos aquí una manera de entender el derecho según la cual el derecho no es un conjunto de reglas que hay que seguir, sino una práctica de argumentación o discusión, en la que no debe prevalecer la autoridad de una regla, sino la decisión que consideramos correcta aunque eso implique apartarse de las reglas.

Mucha gente—y quizás a esto se deba la decisión de firmar el DNU por parte del Presidente—cree que es correcto aplicar retroactivamente la extinción de dominio a quienes están sospechados de haber cometido delitos de corrupción, en el sentido amplio de la expresión.

El problema es que salta a la vista que semejante posición viola por lo menos dos claras reglas o garantías: (a) la presunción de inocencia y (b) la irretroactividad de la ley penal más gravosa. La primera regla sobre la presunción de inocencia exige que para perder un derecho—como el dominio—debido a la comisión de un delito penal, hace falta la comisión de un delito penal, lo cual se puede establecer solo mediante una sentencia firme (perdón por la perogrullada pero en esta época parece que ha dejado de serlo o en todo caso es necesaria). Esta primera regla es claramente penal y además constitucional en la medida en que se trata además de un derecho humano incorporado a la Constitución.

La segunda regla, expresamente constitucional, prohíbe la retroactividad de una disposición penal más gravosa, ya que el Gobierno desea retrotraerse varios años. Es cierto que esta garantía no está pasando sus mejor momento, la Corte Suprema ha decidido ignorarla en el fallo “Batalla” y si alguien deseara una garantía entonces debería comprarse una tostadora, como muy bien dice Clint Eastwood en “El Novato” (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora).

No pocos insisten en que el DNU de extinción de dominio no viola garantía o derecho penal alguno ya que es una cuestión civil. Con ese criterio, un juez civil podría condenarnos a prisión sin que eso violara nuestros derechos, lo cual es absurdo. En todo caso, es cierto que la pérdida del derecho de dominio es una cuestión civil, pero si ocurre debido a la comisión de un delito penal, otra vez, es necesario comprobar dicha comisión, lo cual no es competencia de un juez civil. Y si el delito penal efectivamente no tiene nada que ver, entonces no queda claro para qué la sanción del DNU en lugar de aplicar el Código Civil, el cual se encarga de restituir las cosas a sus legítimos dueños.

Nótese entonces que si el mismo contenido del DNU hubiera sido una ley penal, no habría hecho diferencia jurídica alguna, ya que las leyes penales tampoco pueden violar la Constitución. De ahí que el problema no es si existe la necesidad y urgencia invocadas por el DNU, ni tampoco el hecho de que la Constitución excluye la posibilidad de un DNU penal. Por supuesto, acabamos de ver que la Corte Suprema ha convalidado la violación de la Constitución en el fallo “Batalla”, lo cual confirma el famoso eslogan “Así es la Vida”, con Luis Sandrini y Susana Campos. Pero ahora estamos hablando del derecho válido, no estamos hablando de que a veces pasan cosas en la vida.

Ciertamente, esta clase de medidas hace que peligren los derechos no solamente de los involucrados en causas de corrupción, sino los derechos de todos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tampoco podemos justificar la violación de un derecho aunque estemos seguros de que la violación de los derechos tiene en cuenta las personas apropiadas, ya que esto último es una frase que carece de sentido. No existe una persona apropiada cuyos derechos podamos violar. Los derechos si son triunfos son inviolables, punto.

Mucha gente se queja, con razón, de la inoperancia, lentitud, etc., de las instituciones legislativas y judiciales. Sin embargo, violar la Constitución no es precisamente el remedio, ya que eso no hace sino contribuir al mal funcionamiento institucional e incluso puede hacer que las instituciones directamente desaparezcan. Lo que está haciendo el DNU en realidad es contribuir no a la extinción del dominio, sino a la extinción del derecho.

Quizás algunos sostengan que existen un “desacuerdo interpretativo” respecto a la constitucionalidad del DNU, que es lo mismo que sostienen quienes defienden el fallo “Batalla”. Después de todo, el Gobierno y muchos de sus partidarios están a favor de la medida. Sin embargo, del hecho de que exista una diferencia no se sigue que exista un desacuerdo genuino. Para que exista un desacuerdo tiene que haber argumentos atendibles de ambos lados del mostrador. De otro modo, podríamos tener un “desacuerdo” con alguien dijera que 2 y 2 son 5.

En resumen, el DNU es claramente inconstitucional o redundante. Lo demás, es “interpretativismo”.

8 comentarios:

G S M dijo...

Aunque en esencia estoy de acuerdo con usted,me voy a permitir esbozar algunos argumentos en contra que he escuchado y que creo que necesitan ser respondidos:
1) usted dice que la presunción de inocencia exige que para perder un derecho se pruebe la comisión de un delito lo cual sólo puede ocurrir por sentencia firme en lo penal. Pero podría argüirse qué también los jueces civiles tienen poder sancionatorio, por ejemplo cuando fijan una indemnización por daño moral En tal caso, lo que se necesitaría es una sentencia firme en lo civil como la que vamos a tener en estos casos.
2) El motivo de la pérdida del derecho de dominio no sería en este caso la comisión de un delito (lo que aún no se ha probado) sino que la investigación de dicho delito actuaría como disparador para habilitar la posibilidad del Estado de investigar mediante una acción civil el origen de esos bienes y en caso de no poder justificarse dicho origen decretar la extinción del dominio.
3) La norma no sería retroactiva, sino que se aplicaría a una situación jurídica existente hoy: la propiedad actual de un bien sin un título legal que lo justifique. Los 20 años son sólo un plazo de prescripción de la acción, coherente con la prescripción adquisitiva que purgaría los defectos del título.
Vuelvo a repetir que a mí mismo no me convencen demasiado estos argumentos, pero creo que son los que deben ser respondidos a la hora de sostener la inconstitucionalidad de una eventual ley que estableciera lo mismo que este decreto. Por supuesto el hecho de haberlo aprobado por decreto de necesidad y urgencia es completamente indefendible, pero me parece que su artículo apunta a otra cosa, es decir, a la norma en sí mas allá de su modo de aprobación.

Andrés Rosler dijo...

Hola GSM, muchas gracias por el comentario.
1) si los jueces civiles tienen poder sancionatorio ¿eso no está en el Código Civil?
2) Idem 1). Si no es el delito penal la clave ¿el Código Civil no tiene previsto cómo restituir una cosa a sus dueños legítimos?
3) Si el DNU se aplica a las causas en trámite, entonces es retroactivo.

G S M dijo...

Al contrario, gracias por su amable respuesta. Le confieso mi perplejidad en este asunto. Por un lado, me parecen especiosos los argumentos que se suelen dar para defender a la norma. Pero por otro, no me convence tampoco su respuesta en cuanto a que podría perfectamente tratarse de una norma complementaria y/o modificatoria del código civil que simplemente establezca una posibilidad más de restitución de bienes al Estado por ignorarse quiénes son sus verdaderos propietarios. En todo caso me parece un asunto más complejo de dilucidar que la "tostadora" (donde es completamente evidente la barbaridad que hizo la Corte a mí juicio). Digo esto, por supuesto, desde el mayor de los respetos y como simple abogado... a diferencia de lo que le pasó hoy en Twitter

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias GSM. ¿El Código Civil no prevé qué hacer en caso de restitución de una cosa que no tiene propietarios? Y lo más importante, para que proceda la restitución ¿no hace falta una decisión penal?

Ludovicus dijo...

En mi opinión lo más grave de todo es que en caso de sobreseimiento no se devuelve el bien cuyo dominio se extinguió. Esto ya no es inconstitucional, es directamente demencial.

G S M dijo...

No vaya aa creer. Es lógico tal como está planteado el asunto, porque el argumento general de la norma es que a la persona se le extingue el dominio no por el delito que supuestamente cometió, sino por no haber podido justificar cómo lo adquirió en sede civil. No digo que esté bien, pero es lógico tal como lo plantean. Al menos eso me pareció entender

OMAR ESTEBAN FORNETTI dijo...

Buenas, coincido plenamente con AR.
Insisto en un Punto: acá cada uno hace lo que le viene en gana, sea derecho o no; más jurídicamente no hay reglas, hay 'principios' unicamente y los interpretó como me de la gana.
Fuera de esto, hay un tema tecnico del derecho procesal (hoy en extinción merced de la 'gestion' judicial -de jueces a CEOs de causas-): la acumulación procesal sucesiva que existe entre la 'accion' penal y la 'accion' civil (son pretensiones, pero la añoranza hace q se usen mal los términos). En rigor, a fin de lograr la seguridad jurídica cada hecho debería ser juzgado en una única sentencia. Pero como eso es imposible por las diversas competencias, entonces se prevé un mecanismo (olvidado en el CCyC) de 'prejudicialidad' que opera como acumulación procesal sucesiva o sea, lo que se fallo en lo penal hace cosa juzgada en lo civil (o sea, se acumula el hecho procesal fijado al proceso posterior similar a la litispendencia por conexidad o cosa juzgada parcial, etc.)... Bueno, si en el DNU se regula un decomiso sui generis, que es materia penal por su naturaleza, y que permite expropiar civilmente la propiedad sin que se haya fijado definitivamente el hecho base de la expropiación (el delito), claramente dejamos de lado la CN para volver al sistema feudal: los bienes son del mandamás y están provisoriamente comodatados (pero sujeto a impuestos) al habitante (muy tragico parece?, próximamente van a crear el Tribunal de Sentencia Previa o tipo Juez Dredd, lo que sea más económico).
Fuera de esto: el DNU es formal (no cumple con los estándares de 'consumidores argentinos', legisla sobre materia penal, etc.) y sustancialmente (no es razonable al violar el estado de inocencia).

Eduardo Reviriego dijo...

La lentitud, en muchos casos complicidad, de la justicia, sumado a normas de procedimiento que habilitan el festival de recursos y chicanas a los que acuden los abogados defensores, explican el sentimiento popular a favor de medidas como las que implementa este DNU, pero nunca pueden llegar a justificarlo. Como dice Rosler esta clase de normas pone en peligro los derechos de todos y puede resultar un arma de destrucción masiva en manos de los autoritarios deseosos de recuperar el poder.