Una Vez Más hacia la Brecha de lesa Humanidad

Hace muy pocos días habíamos vivido un festival, un verdadero Lollapalooza punitivista, discutiendo desde la aplicación de leyes penales retroactivas hasta la presunción de inocencia y la defensa en juicio, pasando por una nueva "política de seguridad" que incluía la búsqueda de delincuentes vivos o muertos de tal forma que quien deseara una garantía debía comprarse una tostadora. Sin embargo, da la impresión de que nuestros ruegos han sido escuchados y han vuelto los días de las garantías constitucionales y penales sin tostadoras, con el principio de legalidad en todo su esplendor, junto con la cosa juzgada y la prescripción de la ley penal.

En efecto, está circulando públicamente un documento firmado por muy distinguidos intelectuales, que en su gran mayoría se dedican a las ciencias sociales y humanas, cuyo título es “No hay equiparación posible”, en adelante “el documento”, el cual hace referencia a la audiencia que se llevará adelante el 21 de marzo ante la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario en la que se tratará la reapertura de la causa relativa a la muerte de Argentino del Valle Larrabure. En dicho documento figura que “la reapertura de una causa que ya ha sido juzgada… vulnera el estado de derecho”, y otro tanto se aplica al desconocimiento de los plazos de prescripción de la acción penal. Son cuestiones que deben ser tomadas muy en serio, como siempre que están en juego las garantías penales.

Sin embargo, dado que la discusión es sobre la posible comisión de un delito de lesa humanidad, por más que compartamos el celo garantista expresado en el documento, si se supone que una vez que hemos dado con un crimen de lesa humanidad no hay otra alternativa jurídica que reabrir la causa, tal como ha sucedido en casos de lesa humanidad que involucran a militares, cabe preguntarse entonces a la luz del principio jurídico de igualdad, y como se suele decir en inglés, por qué lo que es salsa para el ganso no es salsa para la gansa. O para decirlo con otras palabras, por qué somos tan garantistas en algunos casos y en otros no nos preocupamos tanto por los tecnicismos legales sino que lo único que deseamos es castigar a los culpables.

La respuesta que da el documento en cuestión es que existen “irrefutables [énfasis agregado] razones jurídicas” al respecto, lo cual, otra vez, es una muy bienvenida bocanada de aire fresco en esta época en la cual todo es más complejo, interpretable, o necesita ser visto "en su mejor luz", etc., para no decir nada de la “verdad histórica” mencionada en el documento al mejor estilo de Von Ranke.

A decir verdad, no queda del todo claro si la tesis de la irrefutabilidad defendida en el documento es que (a) es imposible por definición que una "organización revolucionaria" como la que está asociada con el caso Larrabure haya cometido un delito de lesa humanidad, o (b) si lo que es imposible es que haya tenido lugar un delito de lesa humanidad en el caso Larrabure en particular, de tal forma que esa misma organización revolucionaria (o alguna otra) pueda haber cometido un delito de lesa humanidad en otro caso.

Además, lamentablemente en el documento se confunden el razonamiento moral y el político con el jurídico, tal como lo muestra el título del documento. En efecto, la pregunta jurídicamente relevante (después de todo se trata de la reapertura de una causa precisamente jurídica; nuestros lectores perdonarán la tautología pero en estos tiempos ya deben estar acostumbrados) no es si existe "equiparación posible" entre lo que han hecho los agentes estatales y los miembros de las "organizaciones revolucionarias", sino si los agentes estatales, los de las "organizaciones revolucionarias" o de quien fuera, cometieron o no un delito, en este caso de lesa humanidad.

Por supuesto, la (a)simetría moral o política es obviamente relevante para la filosofía moral (o política) y las ciencias sociales, pero es irrelevante para determinar la comisión de un delito de lesa humanidad, o de cualquier otra clase, ya que del hecho que alguien actúe por una causa justa no se sigue que tenga derecho a hacer cualquier cosa. Por ejemplo, los aliados peleaban por una razón justa contra el nazismo pero no por eso sus actos terroristas como el bombardeo de Dresden y/o las bombas atómicas estuvieron necesariamente justificadas. Al revés, los propios nazis y los japoneses, quienes peleaban por una causa injusta, respectivamente podrían haber defendido legítimamente a la población no combatiente de los ataques aéreos terroristas aliados.

En todo caso, los agentes estatales o de las organizaciones revolucionarias son quienes se deben ajustar siempre al derecho y no el derecho a los agentes estatales o de las organizaciones revolucionarias.

Hablando de derecho, ciertamente, según el documento, la solicitud de la reapertura “contraviene lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Derecho Penal Internacional”. Decir sin embargo que algo contraviene lo establecido por la Corte Suprema pasa por alto que, por ejemplo, hace bastante poco la Corte Suprema estableció en su fallo “Muiña” que el 2 x 1 era aplicable a delitos de lesa humanidad y sin embargo muy pocos tribunales, por no decir (casi) ninguno, siguió la jurisprudencia de la Corte. Alguien podría incluso decir que en sentido estricto la Corte Suprema en Argentina no sienta un precedente, lo cual debilitaría todavía más el primer argumento mencionado por este documento. Queremos creer, además, que no se trata de ser sommeliers de fallos de la Corte según nos caigan bien o mal.

En realidad, el único fallo de la Corte mencionado en el documento, “Arancibia Clavel”, no es una decisión sobre la autoría de los delitos de lesa humanidad sino sobre su imprescriptibilidad. De hecho, en el fallo consta que "el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge ante todo de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica" (f. 6, énfasis agregado). Cabe recordar además que se trató de un fallo con múltiples votos y que el considerando citado, que suponemos es a lo que se refiere el documento, pertenece solamente al voto que le podemos atribuir a los Dres. Highton y Zaffaroni, mientras que los otros tres jueces decidieron "por su voto", para no decir nada de las disidencias.

En lo que atañe al “Derecho Penal Internacional”, tal como lo reconoce el documento en cuestión, el Estatuto de Roma, por ejemplo, no exige que los delitos de lesa humanidad sean cometidos por agentes estatales. Recordemos que según el Estatuto de Roma, artículo 7.1, “Para el propósito de esta ley, ‘crimen contra la humanidad’ significa cualquiera de los actos siguientes cometidos como parte de un ataque amplio o sistemático dirigido contra cualquier población civil, con conocimiento del ataque”, y en el art. 7 inciso (a) aparece precisamente, entre otros, el asesinato como uno de esos delitos. En el inciso 2.a del artículo 7 se aclara que “Para el propósito del parágrafo 1: (a) ‘Ataque dirigido contra cualquier población civil’ significa un curso de conducta que envuelve la comisión múltiple de actos referidos en el parágrafo contra cualquier población civil, de acuerdo con o siguiendo una política de un Estado o de una organización de cometer tal ataque”.

Como se puede apreciar, no hay nada que desde el punto de vista jurídico excluya irrefutablemente por definición o desde un principio que un agente no-estatal haya cometido un crimen contra la humanidad. Una organización de tipo estatal ("state-like" como suele decir la doctrina anglosajona) bien puede haber cometido actos de esta clase. Queda por determinar si en el caso concreto, por ejemplo, hubo o no ataques amplios o sistemáticos, de acuerdo con una organización de tipo estatal.

Después de todo, es por eso que el documento en cuestión sostiene asimismo que la “inclusión de agentes no estatales sólo es posible cuando esos agentes participan de las características de los autores estatales en tanto ejercen algún dominio o control sobre territorio o población y llevan adelante una política similar a la de la acción estatal”. Sin embargo, esta exigencia consta en algunos fallos de la Corte Internacional Penal pero no, por ejemplo, en el Estatuto de Roma. Además, un criterio jurisprudencial sin embargo podría cambiar en otro fallo. Hablando de fallos, habría que ver si en otras oportunidades la Corte Internacional Penal se apartó de este criterio para identificar un crimen de lesa humanidad, como v.g., el caso Milošević (IT-02-54) “Kosovo, Croatia and Bosnia”, 16 de junio de 2004, Sec. 36, en relación al Ejército de Liberación de Kosovo.

El documento entonces tiene mucha razón en reivindicar al Estado de Derecho, pero si queremos ser fieles al Estado de Derecho debemos aplicarlo en todos los casos, sin que importe quiénes sean los acusados o condenados y con independencia de nuestra ideología. Por supuesto, de lo expuesto hasta aquí tampoco se sigue necesariamente que el caso Larrabure sea un delito de lesa humanidad. Eso depende de, para citar otra vez al documento, “la verdad histórica”, que se supone debe guiar la recolección de pruebas particularmente en un juicio penal.

En otras palabras, si quienes cometieron el acto por el cual se solicita la reapertura de la causa conformaban una organización de tipo estatal, cometieron ataques generales o sistemáticos, etc., satisfaciendo por supuesto escrupulosamente los criterios estipulados por el derecho internacional, no tiene sentido hablar de pruebas irrefutables en contrario. Decir algo semejante es una expresión de deseos, que por supuesto es bienvenida como tal por razones constitucionales, pero que no puede tener efectos jurídicos, por las mismas razones constitucionales. Tenemos todo el derecho del mundo de ir a la plaza y expresarnos sobre cuestiones penales, pero nuestra expresión de deseos es jurídicamente irrelevante y la última palabra, particularmente en cuestiones penales, la tienen los jueces.

En conclusión, si realmente queremos consolidar el Estado de Derecho y los derechos humanos, en lugar de aplicar un derecho penal de amigos y enemigos, debemos mantener el ojo en la pelota del derecho e ir adonde nos lleve, con independencia de nuestras creencias morales y políticas, de cuál sea el delito en cuestión y de quiénes sean aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado, supeditando siempre el poder punitivo estatal a las garantías penales de los acusados. Después de todo, se supone que son nuestras propias creencias morales y políticas las que explican nuestra aspiración a vivir bajo un Estado de Derecho en democracia.