Una Vez más hacia la Brecha del 2 x 1

En nuestra tradicional reunión de los viernes los integrantes del equipo de La Causa de Catón nos hemos percatado de que existe un argumento en relación a la discusión sobre el 2 x 1 al cual no le hemos prestado tal vez suficiente atención a pesar de que puede ser un arma de doble filo debido a las consecuencias que se pueden inferir a partir de él. Se trata de un argumento utilizado por José Nun en su columna de La Nación y además por el fallo de Casación. Vayamos, entonces, nosotros pocos, felices pocos, nosotros banda de hermanos, una vez más hacia la brecha de quienes critican la aplicación del 2 x 1 a casos de lesa humanidad.

Los lectores recordarán que según la nota de José Nun en La Nación los legisladores al sancionar la ley 24.390 no excluyeron a los delitos de lesa humanidad de ese beneficio debido a que “se trató de una omisión fundada en que las leyes de punto final, de obediencia debida y de indulto, todavía vigentes en 1994, habían hecho que no existiera en el país ningún acusado por esos crímenes que estuviese encarcelado sin sentencia” (Ni Olvido ni Perdón). Y según el fallo de Casación “Ningún tipo de excepción legal por delitos de lesa humanidad cometidos durante el último régimen de facto pudo haber sido considerada por el legislador al momento de sancionar la ley Nro. 24.390, pues a ese entonces se encontraba vedada legislativamente la jurisdicción para investigar, juzgar y sancionar estos casos en virtud de las leyes de ‘obediencia debida’ (Ley Nro. 23.521) y ‘punto final’ (Ley Nro. 23.492)” (f. 35) (Punitivismo o Garantismo: esa es la Cuestión).

En muy pocas palabras, los legisladores no podrían haberse imaginado que en el futuro la ley del 2 x 1 iba a ser aplicada a delitos de lesa humanidad—al menos a los comprendidos en cierto tiempo y lugar—debido a que dichos delitos habían dejado ser objeto de persecución penal debido a disposiciones no menos legislativas, es decir, dictadas por el Congreso. Todos sabemos, sin embargo, que el propio Congreso las declaró “insanablemente nulas” y que luego la Corte Suprema declaró inconstitucionales y nulas las leyes en cuestión y, por lo tanto, asimismo constitucional la disposición del Congreso al respecto.

La pregunta que surge naturalmente entonces es la siguiente: dado que las leyes de obediencia debida (OD) y punto final (PF) eran insanablemente nulas, ¿por qué el Congreso no se imaginó que la ley del 2 x 1 podría terminar siendo aplicada a casos por delitos de lesa humanidad? La respuesta según la cual en ese momento las persecuciones penales habían terminado en el fondo no es una respuesta ya que eso es exactamente lo que estamos discutiendo y en todo caso lo que está en juego precisamente es la falta de previsión o de imaginación del Congreso.

Nótese que no estamos hablando de la previsión característica de un Dios omnisciente ni de la imaginación artística como la que tienen los grandes genios como Bach o Mozart para componer La Pasión según San Mateo o Don Giovanni, sino de la previsión e imaginación jurídicas bastante razonables según las cuales la nulidad insanable de las leyes de OD y PF era tal que era obvio que en cualquier momento las leyes en cuestión iban a terminar siendo declaradas tales, es decir nulas e inconstitucionales, sea por el Congreso mismo y/o por la Corte Suprema, respectivamente según sus atribuciones por supuesto.

Quienes, como alguna vez lo hiciera Luis Bruschtein, hicieran referencia a una cuestión de fuerzas para explicar cómo funciona en este caso el Congreso, estarían abriendo una puerta política a una discusión que debería mantenerse dentro del más estricto marco jurídico (Happy Hour para Torturadores). En todo caso, eso es lo que se supone que debemos hacer cuando hablamos de los derechos humanos.

Y si la respuesta fuera que el Congreso no podría haber imaginado que las leyes de OD y PF iban a ser declaradas nulas debido a que el sentido mismo de leyes de amnistía es el de interrumpir definitivamente la persecución penal, a tal punto que nadie se podría haber imaginado que dichas leyes iban a terminar siendo anuladas—de hecho no debe haber muchos casos en la historia de leyes de amnistía democráticamente sancionadas que hayan sido revocadas por otras leyes democráticas—, entonces el argumento utilizado por José Nun y el fallo de Casación podría tener consecuencias todavía más significativas que las que resultan de aplicar el 2 x 1 a casos por delitos de lesa humanidad.

En efecto, así como Sansón murió con sus enemigos al haber derribado el templo con él adentro, la exclusión del 2 x 1 debido a que era jurídicamente impensable derogar las leyes de OD y PF arrastraría con ella a la ley del Congreso que declaró insanablemente nulas precisamente las leyes de OD y PF y a la decisión de la Corte de declarar constitucional a dicha nulidad. Si encima sumáramos a la ecuación el principio de supremacía constitucional más el principio de legalidad las consecuencias podrían ser todavía peores. Da la impresión entonces de que siempre terminamos en la misma discusión: punitivismo vs. garantismo.

Nuestros lectores con mucha razón podrían sostener que en realidad al Congreso de la Nación Argentina no le ha faltado imaginación genial precisamente, aunque quizás el genio en cuestión sea maligno, ya que nuestro Congreso no solamente sancionó en su momento la ley del 2 x 1 haciéndola entrar de ese modo en el paquete de leyes penales más favorables contemplado por el Código Penal entre la comisión de los hechos y la sentencia, sino que además como en la vieja serie “El Túnel del Tiempo”, no tuvo mejor idea que sancionar una ley penal retroactiva, algo que, hablando de "El Túnel del Tiempo", no se veía en Occidente al menos—por no decir en el mundo—hace bastante tiempo. De hecho, el Tribunal del Pueblo alemán comenzó a aplicar leyes penales retroactivas para casos de traición recién en 1940—siete años después de haber llegado el nazismo al poder—(Volver al Futuro). Quizás algo similar sucedió alguna vez en la Unión Soviética, pero francamente por ahora solamente podemos aventurarlo como una conjetura.

Y hablando de cosas imaginables, debemos hacer pública nuestra mea culpa en relación a nuestra propia falta de imaginación en el sentido de que jamás habríamos soñado siquiera que alguna vez el principio de legalidad iba a ser objeto de debate, por la sencilla razón de que cuando estudiamos derecho penal en la UBA hacia los comienzos de la democracia en 1985, el que ponía en cuestión dicho principio era considerado automáticamente un nazi, lo cual no solamente estrictamente hablando es falso ya que los nazis, como vimos, no se tomaban tan a la ligera el principio de retroactividad de la ley penal, sino que además y fundamentalmente es un pésimo método didáctico ya que deja inerme al educando para el caso de un eventual cuestionamiento. Es por eso que ya estamos trabajando sobre los pros y los contras de la invasión de Polonia, para que el próximo debate no nos tome de imprevisto.