jueves, 4 de mayo de 2017

¿Happy Hour para torturadores?



Como es de público conocimiento, la Corte Suprema, en un fallo dividido (3 a 2), ha dictaminado que el régimen de 2 x 1 (dos días de cárcel computados por cada día de cárcel efectiva) es aplicable al caso de torturadores en virtud del principio liberal de la aplicación de la ley más benigna vigente con posterioridad a la sentencia. En efecto, según el artículo 2 del Código Penal Argentino, "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

Dado que se trata de una decisión que ha provocado un gran revuelo convendría empezar por cómo no deberíamos reaccionar. Página 12, de hecho, ofrece un muy buen ejemplo. Su copete o bajada: “EL MÁXIMO TRIBUNAL FIRMÓ UN FALLO QUE BENEFICIARÁ A LOS REPRESORES CON LA REDUCCIÓN DE SUS CONDENAS”, para no decir nada del titular “UN FALLO PRO GENOCIDAS”, sugiere que un genocida no puede ser beneficiado jamás legalmente, como si un genocida careciera de derechos. En realidad, un principio básico del razonamiento jurídico es que una vez que se entabla un juicio cualquiera de las dos partes puede ganar; de otro modo, no existiría el juicio o no tendría razón de ser. Y todo ser humano tiene derecho a ser parte en un proceso. A menos que los torturadores no sean seres humanos la inferencia parece ser inevitable.

Sigamos con Página 12. Si bien se trata de una competencia bastante pareja, la nota de Luis Bruschtein es todavía peor que el copete que acabamos de leer: “Se pueden hacer mil discusiones técnicas sobre el fallo de la Corte Suprema, pero el contexto en el que se produce demuestra que los aspectos técnicos de la Justicia van por detrás de los políticos y más atrás de los sociales. Este fallo no se hubiera dado en el gobierno anterior. Y no por el signo ideológico que tuviera, sino por la relación de fuerzas que expresaba. El triunfo electoral de la derecha implicó un cambio en la relación de fuerzas en general, no solamente el reemplazo de un gobierno determinado por otro de distinto signo”.

En efecto, decir que “las discusiones técnicas sobre el fallo de la Corte Suprema” son irrelevantes o secundarias es conceder que los argumentos jurídicos son bastante más fuertes de lo que parecen. En realidad, hablar de un fallo judicial “más allá de las consideraciones jurídicas” es como auto-medicarse más allá de consideraciones médicas. Además, sostener que en realidad lo decisivo son las relaciones de fuerzas es otro caso de “bad informeishon”: en tal caso alguien podría argumentar que en buena hora fueron beneficiados los torturadores ya que si creemos en el Estado de Derecho la suerte legal de una persona no puede depender de relaciones de fuerzas o de mayorías electorales para el caso.

En cuanto a las declaraciones del diputado radical Miguel Bazze, para quien “no se puede invocar un tecnicismo legal para otorgarle la libertad a una persona que violó los derechos humanos”, están al borde de convertirse en un apotegma de Groucho Marx. Los “tecnicismos” son precisamente el pan con manteca de quienes se dedican al derecho. Si no fueran necesarios, sería suficiente usar el sentido común y/o el razonamiento moral directamente. Se supone que el derecho consiste en un conjunto de reglas y principios, precisamente “tecnicismos”, que deben ser aplicados equitativa o indistintamente, sin que importen sus resultados.

Tampoco tiene mayor sentido quejarse por el mensaje de este fallo, ya que cuando la Corte Suprema trata cuestiones penales no es un servicio postal sino que su trabajo consiste en aplicar el derecho vigente. Algo similar sucede con quienes hablan de "retroceso", lo cual es circular ya que esto supone que la situación anterior era legalmente preferible.

No pocos juristas se refieren a los "valores de la comunidad" para criticar un fallo penal. Es una expresión que o bien es redundante, ya que el derecho expresa por supuesto los valores de la sociedad y los mismos son o deberían ser los que establecen el derecho penal liberal, o bien es contraproducente porque quieren atacar la ilegalidad de una disposición por razones morales e incluso tienen cierta resonancia fascista (y no en el buen sentido de la palabra). Por supuesto que hay casos en los cuales hasta las disposiciones legales deben ser desobedecidas por razones morales, pero entonces la discusión dejó de ser legal y los juristas deberían en tal caso aceptar las consecuencias y hacerlo público.

Un buen comienzo, en cambio, sería recordar que, tal como sostiene Eugenio Zaffaroni en su ensayo sobre El enemigo en el derecho penal, “el poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de personas, dado que sólo los consideraba como entes peligrosos o dañinos. Se trata de seres humanos a los que se señala como enemigos de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal” (11).

De ahí la desconfianza que la teoría liberal del derecho penal suele tener respecto al funcionamiento del aparato punitivo del Estado. De hecho, uno de los puntos que agravó seriamente la responsabilidad criminal de los genocidas fue el de haberse apropiado de dicho aparato para perseguir sus propios fines. Y el sentido mismo de la distinción entre delitos prescriptibles e imprescriptibles apunta a que quienes se apoderaron del Estado no usufructúen dicha situación en aras de lograr la caducidad de la acción.

Por esta razón la teoría liberal del derecho penal emplea principios tales como el de la aplicación de la ley más benigna, in dubio pro reo, interpretación restrictiva, irretroactividad de la ley, etc. Si por alguna razón el derecho penal va a hacer una excepción, no solamente tiene que estar muy bien fundamentada sino que además la ley debe ser parte de dicha fundamentación. Por supuesto que a veces el derecho penal liberal arroja resultados cuya moralidad es francamente decepcionante. Pero no hay que olvidar que es por razones asimismo morales que mantenemos a raya al poder punitivo del Estado.

La carga de la prueba entonces corre por parte de quienes se niegan a aplicar el principio de la ley más benigna. Y dicha carga consiste en distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad, de tal forma que (al menos algunos de) los principios que se aplican a los primeros son inaplicables para los segundos, sin olvidar que dicha asimetría debería ser reconciliada con la desconfianza liberal acerca del aparato punitivo del Estado, tan bien descripta por Zaffaroni. Un buen ejemplo de la distinción es el de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. ¿Hay alguna norma que haga otro tanto con la inaplicación del principio de la ley más benigna, consagrado en el art. 2 del Código Penal?

La asimetría, además, debe ser capaz de responder preguntas tales como: ¿por qué el aparato punitivo del Estado es objeto de desconfianza y severas restricciones en el caso de los delitos comunes, mientras que en el caso de delitos de lesa humanidad goza de una mayor laxitud y se convierte en la gran esperanza de la sociedad? ¿Se debe acaso a que los primeros delitos en realidad son cometidos por la sociedad y no por los supuestos autores individuales, los cuales no son sino marionetas de fuerzas socio-económicas o culturales, mientras que los segundos se deben a la maldad humana? Y aunque ése fuera el caso, ¿se sigue de ahí que los principios liberales del derecho penal son inaplicables en relación a gente malvada? ¿Acaso la discriminación entre principios aplicables e inaplicables no hace que el derecho penal liberal se transforme en un derecho penal del enemigo, precisamente lo que, v.g., Zaffaroni quiere evitar?

Ciertamente, quienes cometieron delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar eran claramente enemigos de la democracia. Pero los gobiernos democráticos, se supone, decidieron tratarlos no como enemigos durante un régimen de excepción, sino como criminales, i.e. personas que gozan de los derechos y garantías reconocidas por el Estado de Derecho y que por lo tanto solamente pueden ser objeto de persecución penal según las reglas del Estado de Derecho. De otro modo, la coexistencia de dos discursos penales (uno liberal para ciertos delitos, otro para los enemigos) le daría la razón a quienes argumentan que los juicios por graves violaciones de derechos humanos en lugar de ser una aplicación estricta de las reglas del Estado de Derecho no son sino un acto político que se explica solamente, como bien dice Bruschtein, debido a un cambio “en las relaciones de fuerza”.

Para concluir, algunos sostendrán que en realidad el Estado de Derecho no es sino la continuación de la política por otros medios. Irónicamente, quienes niegan que haya habido graves violaciones de derechos humanos por parte del Estado durante la última dictadura dicen lo mismo aunque en relación a los juicios actuales. Quienes creen genuinamente en los derechos humanos, sin embargo, no tienen otra alternativa que creer en el Estado de Derecho, con todo lo que eso implica.


25 comentarios:

Fortu dijo...

¿Estás diciendo que criticar el fallo es descreer del Estado de Derecho?

Andrés Rosler dijo...

Hola Fortu, muchas gracias por el comentario. ¿Te parece que la entrada dice eso?

Fortu dijo...

Hola Andrés. Interpreto que en tu nota está implícito que la crítica al fallo basada en que no distingue delitos de lesa humanidad y ordinarios no puede explicar cómo los principios del estado derecho se aplican a los primeros. Como todas las críticas que juzgo bien fundamentadas están basadas en esa distinción, me parece que terminas diciendo que en el fondo son solo desestabilizadoras, sobre todo con tu frase final: "Quienes creen genuinamente en los derechos humanos, sin embargo, no tienen otra alternativa que creer en el Estado de Derecho, con todo lo que eso implica."
Además me parece el texto de Bruschtein no es la mejor elección para representar todas las críticas que engloban muchos argumentos técnicos y sobre todo a una serie de personas tan diversas como Lorenzetti, Sabsay, Garavano o Zaffaroni.
Por último, si a vos te parece que los jueces que votaron ese fallo lo hicieron para resaltar la importancia de la aplicación de la ley en el estado de derecho como manera de combatir las ideas detrás de la dictadura del 76 (como dijeron Highton y Rosenkrantz), dejame decirte que si no se pronunciaban también hubiesen estado defendiendo el estado de derecho. De hecho, con este fallo la corte termina generando un efecto contraproducente en ese sentido: se deslegitima y aleja del sentido común. Aunque quizás con eso busquen combatir el fascismo. Gracias a vos.

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias por la aclaración. Para entender el significado de “Quienes creen genuinamente…” habría que leer la frase anterior también. Por las dudas, transcribo el párrafo entero, que debería despejar las dudas: “Para concluir, algunos sostendrán que en realidad el Estado de Derecho no es sino la continuación de la política por otros medios. Irónicamente, quienes niegan que haya habido graves violaciones de derechos humanos por parte del Estado durante la última dictadura dicen lo mismo aunque en relación a los juicios actuales. Quienes creen genuinamente en los derechos humanos, sin embargo, no tienen otra alternativa que creer en el Estado de Derecho, con todo lo que eso implica”. Queda claro entonces que la frase se refiere a los que creen que “el Estado de Derecho no es sino la continuación de la política por otros medios” y no a los que critican el fallo jurídicamente.
Los jueces penales no están para acercar a la gente al sentido común sino para hacer cumplir las normas del derecho penal, al menos según el derecho penal liberal (a juzgar por las normas del derecho penal argentino). Lo que está en discusión es qué se sigue de las normas del derecho penal. Según la teoría liberal del derecho penal (una de cuyas premisas está muy bien descripta por la cita de Zaffaroni que aparece en la entrada) toda distinción entre clases de delitos que agrave la situación de quienes son perseguidos por el aparato punitivo del Estado tiene que figurar explícitamente en la ley. De otro modo caemos en el derecho penal del enemigo, tal como enseña Zaffaroni. Y esa desconfianza respecto al aparato punitivo del Estado la que explica los principios del derecho penal liberal que restringen severamente la aplicación de la ley penal (in rubio pro reo, aplicación de la ley más benigna, irretroactividad de la ley, etc.).

Eduardo Reviriego dijo...

El tema,denso e interesante, da para mucho, pero el espacio no, por eso solo subrayo lo que algunos especialistas han criticado sobre que el llamado Derecho Penal muchas veces ha procedido como si fuese dueño del tiempo, tanto del pasado, al pretender restablecer el equilibrio alterado por el delito, como del futuro, al olvidarse de la duración posible de la vida del ser humano, para lo cual se han tenido que flexibilizar las reglas de imputación y relativizar los principios político-criminales de garantía. Aparece así en materia de derechos humanos un derecho “liberado” de sus propios límites, embarcado en una especie de cruzada contra el mal, que sólo busca la eficiencia, hablándose de “mal absoluto”, de una difusa “conciencia de la humanidad”, todas expresiones extrañas a lo penal. En nombre de las reivindicaciones debidas a las víctimas, el supuesto derecho al castigo en nuestro país no reconoce ningún obstáculo: Se han anulado amnistías e indultos con efectos retroactivos, no se han aplicado los principios que postulan el empleo de la ley penal más benigna, brilla por su ausencia la presunción de inocencia, se ha distorsionado el concepto de dolo para poder alcanzar con el máximo poder sancionador a delitos que en otras épocas serían calificados como culposos, anulado prescripciones, extendido durante mucho más allá del plazo razonable la persecución oficial, organizando ‘vindictas públicas’ a la manera medieval donde el imputado se enfrenta con hasta acusaciones cuádruples, compitiendo entre ellas para ver quien solicita la pena mayor.- Conf.: Ustarroz, Juan Carlos. Reflexiones sobre el rumbo que ha tomado el sistema interamericano de Derechos Humanos. En Revista Electrónica de Derecho Penal y José Gabril Galán. La crisis formal de los derechos humanos. En: http://www.pensamientopenal.com.ar
Como escribiere Winfried Hassemer: “Una cultura jurídica se prueba a sí misma a partir de aquellos principios cuya lesión nunca permitirá, aún cuando esa lesión prometa la mayor ganancia”

Josep Joan Moreso dijo...

En España hubo un problema semejante, pero aplicado a los terroristas de ETA. Se conoce como la doctrina Parot. No es lo mismo, pero creo que puede servir. El CP español de 1973, conforme al cual fueron condenados gran parte de los terroristas de ETA, establecía un 2x1 para todos los delitos, contando el máximo sobre el máximo posible de cumplimiento: 30 años. Siempre se había aplicado de este modo. En 2006 el Tribunal Supremo, nuestro Tribunal de Casación, cambió esta jurisprudencia firme, estableciendo que el 2x1 debía contarse sobre el total de las penas sumadas (a veces miles de años) y no sobre 30 años. El Tribunal Constitucional confrimó este cambio jurisprudencial. Pero en 2013, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en el caso Del Río de Prada v. España, 21 de octubre de 2013, consideró que dicha doctrina vulneraba el principio de legalidad penal tal como está adoptado en el Convenio. Algunos en España reaccionaron como en Argentina, sosteniendo que vencía la impunidad. Pero, creo, quien venció es el Estado de derecho.En muchos casos en España se trataba también de la aplicación de una ley intermedia más benigna (el 2x1 está también derogado en España), pero este es uno de los elementos cruciales de la legalidad penal liberal.

Andrés Rosler dijo...

Obviamente, nos honra con su comentario, Don Josep Joan y le agradecemos profundamente (no nos pasan cosas como estas todos los días). Totalmente de acuerdo, huelga decir. Y me permito repetir que quizás sea también una cuestión generacional: o tempora, o mores! Cuando estudiábamos derecho penal en la UBA (1985-1987), apenas recuperada la democracia, con profesores como Malamud Goti e incluso Zaffaroni, para no decir nada de Nino, y en el contexto del juicio a las juntas militares (en una época en la que no se sabía si la democracia iba a durar lo que un pedo en un canasto, perdón por mi francés), si a alguien se le ocurría invocar los valores de la comunidad en una discusión sobre derecho penal (tal como lo ha hecho hasta el mismísimo Tribunal de Casación) inevitablemente era considerado un fascista (y no en el buen sentido de la palabra), amén de que no había duda alguna de que la teoría del delito penal era una sola y por lo tanto los derechos y las garantías contra el aparato punitivo del Estado abarcaban al mismísimo Hitler. Sin embargo, hoy en día acá estamos, discutiendo sobre los principios de la legalidad liberal.

Josep Joan Moreso dijo...

estoy de acuerdo contigo, Andrés. En esta hora, también en Europa (aunque con el respiro amplio que nos ha dado la victoria de Macron) de populismos (teorizados por un argentino bajo el título -oximoron- de 'La razón populista'), hay que recordar que todos los atajos al Estado de derecho (y el principio de la ley más benigna es parte del principio liberal de legalidad penal) sólo conducen a la barbarie, como nos enseña la historia del siglo XX.

Mauricio Masajnik dijo...

Me gusta mucho que el artículo plantea cuestiones difíciles, como la de ser justos con gente que detestamos profundamente. Supongo que es el criterio que, como sociedad, nos permitirá mirarnos con satisfacción dentro de 200 años, o eso espero.
Gargarella en su artículo "Cómo pensar la garantía de la ley penal más benigna" dice algo que tiene sentido para mi que es que no debería aplicarse el 2x1 porque la ley porque no está vigente hoy, ni estaba vigente cuando Muiña cometió el delito, ni se volvió vigente cuando lo detuvieron, si no que estuvo vigente un tiempo mientras estaba "profugo".
Entonces una ley así, medio "fugaz", deja de ser una ley? Desaparece del conjunto de herramientas que un abogado puede usar? Esa es la parte que Gargarella no dice o yo no entendí.
Muchas gracias.
Saludos.

Andrés Rosler dijo...

Mi querido Josep Joan: lo que más me cuesta creer es que se haya vuelto necesario argumentar sobre estas cosas. ¿Qué nos pasó? Espero que en todo caso el populismo no llegue hasta los tribunales europeos. Un abrazo!

Andrés Rosler dijo...

Hola Mauricio, muchísimas gracias por tu comentario. El Código Penal Argentino, si no me equivoco, dice en su artículo 2: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna". La expresión clave es: "o en el tiempo intermedio". Dado que es el Código que deben aplicar los jueces argentinos y el derecho penal internacional dice lo mismo, y encima en caso de duda hay que fallar a favor del reo, no veo cómo podemos evitar la inferencia. El derecho penal liberal, que es además derecho positivo en nuestro país, no deja otra alternativa. Por supuesto, hay casos en los que en aras de la protección del mismo Estado de Derecho, hace falta apelar a un régimen de excepción. Pero se supone que hoy en día (en realidad hace unos cuantos años) estamos viviendo bajo la plena vigencia del Estado de Derecho. En todo caso, vos dirá qué te parece.

Andrés Rosler dijo...

"dirás", perdón.

Eduardo Reviriego dijo...

Algunos dicen que la ley del 2X1 no puede aplicarse a gente muy mala, casi demonios, que hicieron cosas muy, muy malas. Sin perjuicio que al demonizar a alguien, se los deja de considerar como seres humanos, y por lo tanto se correría el riesgo de sustraerlos del ámbito de las responsabilidades penales, hay otros aspectos a considerar. Primero, el contexto. Estos crímenes deben ubicarse en un contexto más amplio que el del llamado "proceso", por lo menos en el de los años 60/83, para poder juzgarlos mejor. Segundo: Que como ya lo había enseñado el Dr Carlos S. Fayt, los instrumentos de derechos humanos, si bien contienen la obligación de proteger los derechos que amparan, no incluyen la obligación de juzgar penalmente a quienes los infringen Resulta claro, a su vez, que dichos instrumentos comprenden normas que prohíben, por ejemplo, la persecución penal múltiple, pero no por el contrario normas que obligan a la persecución penal a ultranza. No existe –considera- un derecho constitucional a la pena. En efecto, la protección a las víctimas establecida en los instrumentos internacionales de derechos humanos no implica necesariamente castigo penal. La persecución penal sin respeto a las garantías del individuo invertiría la función que los derechos humanos poseen en el proceso penal que, de protección del imputado frente al Estado, pasaría al fortalecimiento de su poder absoluto, esta vez so pretexto del sugerente aunque artificioso argumento de protección a las víctimas. (*) Tercero: Se pone como máximo agravante para esos crímenes que fueron cometidos por el Estado, quien era el que estaba obligado a garantizar la vigencia de los Derechos Humanos, sin embargo no es correcto decir que fue el Estado el autor de estas violaciones, Videla y sus secuaces no eran el Estado, eran usurpadores del mismo.
(*)Conf. Fallo Corte Suprema de Justicia de La Nación, Buenos Aires, 13-07-2007.en la causa: “‘Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad’ Véase también: Gargarella, Roberto. Castigar al prójimo. Siglo XXI. Bs. As. 2016. Páginas 110/119.

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias Eduardo por tu comentario. En realidad el argumento de que eran el Estado o estaban en poder del Estado puede ir para los dos lados: es un arma muy peligrosa y no hay razones para suponer que el Estado democrático es menos Estado solamente por ser democrático. El Estado según el derecho penal liberal debe ser mantenido a rienda corta siempre si es que estamos viviendo bajo un Estado de Derecho, i.e. no estamos atravesando crisis alguna, no solamente ahora sino y sobre todo cuando estas graves violaciones por derechos humanos fueron condenadas.

Anónimo dijo...

Ayer el dr Carrió, en el programa de Pagni, enfatizaba eso mismo que me respondiste vos, sobre la importancia del art. 2 incluso hizo hincapié en la palabra "siempre" . Aportó además un dato interesante: que a raíz de un fallo de la Corte Suprema, firmado entre otros por Zaffaroni, se dejó de aplicar la pena de reclusión en los fallos posteriores, abriendo la posibilidad del 2x1 para mucha gente que en caso de reclusión no la hubiera tenido. Como un ejemplo de garantismo que salió por la culata.

Anónimo dijo...

Firmado: Mauricio Masajnik

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias Mauricio por el comentario. Evidentemente es un gran honor estar en la compañía del Dr. Carrió, aunque me temo que pertenecemos a una generación que fue adoctrinada para creer en el derecho penal liberal y en la autonomía normativa del Estado de Derecho.

Eduardo Reviriego dijo...

Andrés: Es cierto lo del Estado. El Estado de los años 1973/1976, se suponía de Derecho, aunque estaban las Tres "A" dentro de sus estructuras que cometían crímenes que pueden muy bien considerarse de lesa humanidad, según las pautas fijadas por nuestra Corte. Y también estaba el Estado de 1976/1983, al que en la recordada solicitada los jóvenes abogados Néstor y Cristina, consideran como "Estado de Derecho".

Unknown dijo...

Excelente post, Andrés. Gran calidad en todo del debate que tus colegas y vos están animando on line.

Luciano dijo...

¿Ud sostiene entonces que el fallo de minoría no logró distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad, de tal forma que los principios que se aplican a los primeros sean inaplicables para los segundos, y tampoco logró que dicha asimetría logre ser reconciliada con la desconfianza liberal acerca del aparato punitivo del Estado? De un modo más simple: ¿usted considera que el fallo de mayoría tiene mejores argumentos que el de minoría (queda claro que ambos se ajustan a derecho)?

Andrés Rosler dijo...

Hola Luciana: muchas gracias por el comentario. Me parece, en efecto, que el fallo de minoría no muestra que los principios en cuestión que sí se aplican a los delitos comunes no se aplican a los de lesa humanidad. Los principios, a su vez, se deben a la desconfianza liberal en relación al aparato punitivo del Estado. Por otro lado, creo que la decisión mayoritaria está mejor fundamentada que la minoritaria.

Anónimo dijo...

El pais se volvio loco y durante años los que se decian garantistas piden a gritos violar las garantias-principios y aplicar derecho penal del enemigo todo porque no gustan los condenados , tambien punto y aparte la nefasta ley que saco el congreso que debe ser una de las mas violatorias de ppios del derecho de la historia argentina , un poco mas y se convierten en otro organo para hacer control constitucional de sus propias leyes

Andrés Rosler dijo...

Anónimo, estamos totalmente de acuerdo.

Juan Ignacio Serrano dijo...

Hoy Garavano decía en la radio que querían sancionar una ley por todo el tema de Odebrech pero quería ver cómo hacían para saltearse el principio de legalidad y esas cosas feas del Estado de Derecho. Este país no tiene destino.

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias Juan por el comentario. No estamos pasando nuestro mejor momento, sin duda.