martes, 9 de mayo de 2017

El Ángel Gris y el Estado de Derecho Liberal



Existen al menos dos grandes concepciones acerca de cómo debemos actuar. Una primera es la que podemos denominar consecuencialista. Según esta concepción tenemos una buena razón para hacer X si X es un medio para obtener cierto fin Y, el cual probablemente sea a su vez un medio a su vez para conseguir otro fin Z, y así hasta alcanzar alguna meta que en el fondo explica y justifica lo que hacemos.

Una segunda concepción es la de la observancia de reglas, según la cual tenemos una buena razón para actuar cuando cumplimos con cierta regla. El punto de esta concepción es que toda vez que hemos identificado que X está establecido por una regla, se sigue que precisamente tenemos que llevarlo a cabo.

Por supuesto, se supone que las reglas sirven ciertos propósitos a su vez (y de ese modo la observancia de reglas puede ser descripta como consecuencialismo indirecto), tales como facilitar la acción colectiva, resolver conflictos, etc., pero se supone asimismo que dichos propósitos no intervienen al momento de cumplir con la regla en cuestión. Si antes de cumplir con las reglas debemos examinar si las mismas sirven o no a nuestros propósitos no tendría mayor sentido actuar según reglas: deberíamos actuar derecho viejo o directamente según nuestros propósitos.

Para ilustrar cómo funciona la observancia de reglas podemos elegir una actividad reglada como el fútbol. Si bien jugamos al fútbol por algún propósito, dicho propósito no puede explicar completamente, v.g., la normatividad de las reglas del offside o del corner. Sin embargo, solamente vamos a obtener la meta que nos habíamos propuesto al jugar al fútbol si cumplimos con el reglamento como si sus reglas tuvieran una normatividad propia.

De hecho, hay un cuento de Alejandro Dolina, “Apuntes del Fútbol en Flores”, perteneciente a sus historias del Ángel Gris publicadas en la revista Humor durante la dictadura, que ilustra muy claramente la cuestión. Se trata del caso del “Colorado De Felipe”:

Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver que sancionaba alguna inacción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraría favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y los compadrones se van al descenso”.

Como se puede apreciar, el silbato del Colorado De Felipe, “el juez demasiado justo”, no estaba al servicio del reglamento sino directamente al de los "propósitos nobles del universo". En otras palabras, el criterio del Colorado De Felipe era total o directamente consecuencialista, sin respetar el reglamento. Sin embargo, suponiendo que queremos jugar al fútbol, las reglas debe ser aplicadas indistintamente a todo el mundo, incluso si alguna vez eso permite, v.g., que el equipo que mereció ganar pierda el partido o incluso el campeonato. El punto es que son nuestros propósitos nobles los que nos hacen cumplir el reglamento.

Ahora bien, como alguna vez sostuviera famosamente H. L. A. Hart, el derecho también consiste en un conjunto de reglas, para decirlo muy mal y muy pronto. De ahí que por más que haya gente que por razones morales merezca ser castigada, desde el punto de vista jurídico (en particular si se trata de un Estado de Derecho liberal) dicho castigo solamente será válido si esta gente fue a la cárcel porque violó las reglas, mientras que no tendría sentido decir que violó las reglas porque debió ir a la cárcel. La segunda alternativa equivaldría a una manipulación de las reglas para que dieran un resultado previsto y deseado de antemano.

Yendo al fallo que discutimos en la entrada anterior (Happy hour para torturadores) no se entiende por qué entonces, v.g., Martín Caparrós está en desacuerdo con el fallo si él cree que “Técnicamente, la decisión de la corte parece correcta: el condenado tiene derecho a que se le aplique la ‘ley más benigna’ que haya existido en todo el lapso de su proceso” (click). ¿Acaso la Corte no debe aplicar el derecho vigente? ¿Los jueces deberían ser como el Colorado De Felipe y aplicar el reglamento en virtud del carácter moral de los jugadores?

Es muy revelador, de hecho, que Caparrós se haga la siguiente pregunta y no de modo retórico aparentemente: “los que han atropellado todos los derechos, ¿tienen derechos?”. La obvia respuesta, creemos, es que sí, ya de otro modo no serían personas. ¿Acaso el secuestro de Eichmann fue legal precisamente porque se trataba de Eichmann, ya que los nazis no tienen derechos? ¿Existen, de hecho, personas sin derechos? ¿No es esto acaso una contradicción en sus términos?

Por estas horas algunos hablan, more feinmanniano, de "falso garantismo", como si el garantismo no fuera aplicable a todos los delitos. De hecho, semejante posición le da la razón a quienes ponían en cuestión la aplicación de las reglas del Estado de Derecho liberal a los juicios por graves violaciones por derechos humanos. En realidad, según el Estado de Derecho liberal (quizás lo único que hoy en día todavía puede ser designado como "liberal" sin tener que aclarar "en el buen sentido de la palabra") expresiones tales como "falso garantismo" son una contradicción en sus términos. El garantismo no puede ser falso ya que se aplica a todos los delitos, salvo que estuviéramos interesados en un garantismo selectivo.

Algunos creen que un fallo tan importante debería salir por unanimidad o no salir en absoluto, como si diera lo mismo cuál decisión es la correcta con tal de que fuera unánime. Es como si estuviéramos viendo un partido de fútbol y quisiéramos que el resultado fuera 5 a 0 sin que importe quién gane. Se supone que tiene que ganar el mejor argumento, aunque a veces sea por un gol de diferencia.

En cuanto a que en ningún caso se puede reducir la pena de un delito de lesa humanidad, entonces el principio de la ley más benigna habría dejado de existir y sería hora de enterrarlo no sin antes borrarlo del Código Penal y del derecho penal internacional. Sin duda, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, pero eso implica solamente que la acción penal no caduca; de ahí no se sigue que el principio de la ley más benigna sea inaplicable.

A esta altura quizás convenga recordar que el principio de la ley más benigna consagrado tanto por el Código Penal Argentino cuanto por el derecho penal internacional (v.g. el Estatuto de Roma, art. 24) se remonta por lo menos a los jurisconsultos italianos del siglo XV y probablemente incluso a los glosadores como Bartolo de Sassoferrato, y que al momento de la Constitutio Criminalis Carolina (famoso sistema normativo del Sacro Imperio Romano-Germánico de 1532) ya se había convertido en derecho positivo (v. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, II, p. 613).

En relación al proyecto de ley penal retroactiva para resolver el caso de los genocidas, quizás sea el momento de recordar también que el principio de la irretroactividad de la ley penal (el celebérrimo apotegma  nulla poena sine lege) no solamente fue violado por el nazismo (aunque Atilio Borón cree que hay cosas peores), sino que se remonta hasta la época del Imperio Romano y fue reconocido por el Derecho Canónico. De ahí que según el jurista Graciano (1140-1142) "los males inflictos por las leyes, sólo pueden aplicarse a los que habían contravenido las disposiciones de la ley misma" (Jiménez de Asúa, Tratado..., p. 612), muy probablemente influido por las Sentencias de Pedro Lombardo (v. Harold Berman, Law and Revolution, p. 186). Como se puede apreciar, no hubo que esperar hasta la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano para que el principio de irretroactividad de la ley penal fuera consagrado en un cuerpo de leyes.

La gran pregunta entonces que nos debemos hacer es (y es altamente significativo que tengamos que formularla siquiera) si (a) preferimos tener un derecho penal “demasiado justo”, como el del Colorado De Felipe, o derecho penal del enemigo como lo llaman otros, i.e. un derecho penal que es aplicado según la moralidad de los acusados, o si (b) preferimos que las reglas del derecho penal se apliquen ecuánimemente.

Por supuesto, no debemos olvidar que, como también dice el cuento de Dolina además, “todos hemos conocido árbitros de locura inversa, amigos o lacayos de los sobradores, por temor a ser sus víctimas, inflexibles con los débiles y condescendientes con los matones”. Esta idea, de hecho, es la misma que se puede apreciar en el sticker de Página 12: “2 x 1 sólo para genocidas”. Pero entonces el problema, no es el fallo en sí mismo, sino que, como dice el sticker, es sólo para genocidas, i.e. la ley no se aplica de modo indistinto, para todos los delincuentes. En tal caso el problema no es que hubo un fallo de este clase, sino que los hay muy pocos. Pero eso es otra historia.

25 comentarios:

Anónimo dijo...

Gracias, profe, por iluminarnos un poco a los profanos! Saludos de un estudiante de filo política.

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias. Como decía el General, en el fondo todos somos profanos.

Anónimo dijo...

El mismo profano le consulta si tiene alguna relevancia para la cuestión la LEY N° 27156 – Corte Penal Internacional. Delitos de Lesa Humanidad. Indultos, Amnistía y Conmutación de Penas. Prohibición.
La misma en su Artículo 1 dice "Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6, 7º y 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga".
Muchas gracias!

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias Anónimo por el comentario. Interesante. El Estatuto de Roma también contiene el principio de la irretroactividad de la ley penal, por lo cual sus disposiciones solamente son aplicables a delitos cometidos con posterioridad a su sanción: "Persona alguna será penalmente responsable según este Estatuto por una conducta anterior a la entrada en vigor del Estatuto" (art. 24). Como da la impresión de que no podemos aplicar el Estatuto selectivamente, el caso que estamos discutiendo cae bajo los principios del derecho penal liberal.

Apio Claudio dijo...

Carrio también usa el ejemplo del Futbol para distinguir positivistas de jusnaturalistas al afirmar que el Jusnaturalista seria el que aplicara las reglas del futbol conforme su propio standard que para dar mas brillo y emoción al juego tiene el deber moral o estético de usar, ello lo afirma en Un intento de superación de controversia entre positivistas y Jusnaturalistas. O sea, agrego yo, si Maradona la pateaba afuera contra los Ingleses igual sería gol porque la jugada es una de las más lindas de la historia. La superacion del positivismo de ningun modo puede implicar el abandono de la positividad del derecho.
Como hasta el propio Benjamin Cardozo lo reconocía, el juez aun libre no es enteramente libre, no es una especie de caballero errante, sino que tiene sus límites.

Eduardo Reviriego dijo...

También está el problema de que está prohibido conmutar, o sea sustituir una pena por otra menos grave, y la ley del 2X1 no conmuta, sino que computa, no se sustituye una pena por otra, sino que se considera que la única pena impuesta ya se ha cumplido en parte con la prisión preventiva.

Andrés Rosler dijo...

Hola Apio Claudio: exactamente, los iusnaturalistas, o anti-positivistas quizás todavía una descripción mejor, tienen que mostrar que la conexión entre derecho y moral es necesaria. De ahí que para muchos, y creo que con razón, el anti-positivismo cree que el mejor derecho posible es derecho, lo cual es una falacia. El que llegó más lejos quizás haya sido Dworkin, pero me parece que cruzó la meta. La valla que un antipositivista no puede saltar, hasta ahora, es la de la autoridad del derecho. En cambio, los positivistas se hacen más fuertes porque sí cuentan con una teoría del derecho.

Andrés Rosler dijo...

Hola Eduardo: muy bueno tu punto. Hasta acá yo solamente había dicho que no toda reducción de pena es una conmutación o indulto, etc., pero no había dicho por qué.

Dylan M. dijo...

Me queda claro su postura con respecto a otros posicionamientos acerca del fallo, pero no sé si usted está de acuerdo o no con lo expresado por la corte. Espero la respuesta. Desde ya, el blog es excelente.

Pd. Otra pregunta: usted ha leído lo escrito por Gargarella en su blog acerca del fallo? Cuál es su opinión al respecto.

Saludos!

Andrés Rosler dijo...

Hola Dylan, muchas gracias por el comentario. Sos muy amable. En general estoy de acuerdo con el fallo. Si tuviera más tiempo compararía o estudiaría cada argumento de la Corte en detalle. Me preocupé por ahora de presentar una defensa lo más clara aunque profunda a la vez de la "filosofía" de la decisión. En cuanto a RG, entre nosotros, todavía no he leído su blog. Voy a hacerlo apenas pueda. Ya que estamos, ¿Roberto está a favor o en contra de la decisión?

Eduardo Reviriego dijo...

La ciencia jurídica tendrá ahora la ocasión de observar un curioso experimento: el que está en plena producción en los estrados de nuestra Corte Suprema: qué hacer frente al regalito de los legisladores, la ley 27.362. Esta ley es como un puerco espín: todos quieren meterle mano, pero ninguno de los que lo haga dejará de salir herido. Atención profesores del Derecho, avisen a sus alumnos que estén atentos, que estos acontecimientos no son muy frecuentes.

Juan Ignacio Serrano dijo...

Perón dijo que "al enemigo, ni justicia". Yo creo que el paradigma cambió y es "al enemigo, ni derecho".

Anónimo dijo...

Estimado, con todo respeto, me parece que hay una cuestión sin discutir suficientemente en tu entrada, y es la de que las penas por clh deben ser proporcionales, y no se puede afectar esa proporcionalidad mediante ningún "mecanismo" legal (llamese amnistía, indulto, conmutación de penas, 2x1, etc.). Esa "regla", para usar tu terminología, ya estaba vigente cuando se dicta la ley del 2 x 1, por lo que la aplicación del 2x1 a esta clase de delitos es contraria al derecho internacional ya en el momento en que se sancinó la ley (no es menor que tanto el alto comisionado como la cidh lo hayan señalado prontamente). Si esto es así, la ley del 2 x 1 nunca pudo aplicarse válidamente a los clh. Y fijate que esto no implica aplicar ninguna ley en forma retroactiva, ni se afecta el principio de ley penal más benigna, ya que si la ley en ningún momento pudo aplicarse válidamente a los clh, esto significa que nunca existió la posibilidad de aplcarla a estos casos, ni durante su período de vigencia ni posteriormente, como ley más benigna. Saludos y perdón por extenderme.

Andrés Rosler dijo...

Estimado Anónimo: muchas gracias por el comentario. Cuando decimos que hay una regla vigente según la cual los delitos de lesa humanidad deben tener una pena proporcional, ¿en qué nos basamos?

Andrés Rosler dijo...

o, perdón, dicho de otra forma ¿por qué la ley del 2 x 1 nunca pudo haber sido aplicada a los delitos de lesa humanidad? Muchas gracias.

Anónimo dijo...

Va una respuesta a medias. La divido en dos:

1.- Por un lado me parece que si se acepta la existencia de esa regla, tanto el voto mayoritario como tu entrada tienen que lidiar con eso (para no ser descortés y decir que no son correctas; o dicho de otro modo, para abrir una puerta para ver si propondrías otra forma de sostener lo que dice el post, "a pesar" de esta regla).

2.- En cuanto a la existencia de la regla: no es fácil demostrarla sin entrar a citar libros y fallos, el estatuto del tpi (y no quierp quedarme en esta afirmación, porque existen reglas más o menos claras para interpretar el derecho internacional, y hay que recorrer ese camino). Dejame que busque algún link dónde pueda dirigir a los que estén interesados. Pero en todo caso, sí podés constatar que órganos de la ONU y de la OEA especializados en DDHH la tienen por existente:

http://acnudh.org/argentina-fallos-de-corte-suprema-sobre-lesa-humanidad-deben-tener-en-cuenta-estandares-internacionales-de-derechos-humanos-acnudh/

http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/060.asp

Andrés Rosler dijo...

Mientras buscamos la regla no hay que olvidar que el Estatuto de Roma indica que sus disposiciones son aplicables a acciones cometidas con posterioridad a su entrada en vigor. En cuanto a los fallos, el de la Corte es otro fallo. De hecho, ya hay fallos que van a su vez en contra de lo que dispone la Corte.

Anónimo dijo...

Estimado, no estamos "buscando" la regla. Yo afirmé su existencia, y lo mismo hacen el alto comisionado de la ONU, la comisión interamericana, y fallos de la COIDH y el TEDH, así como de los tribunales ad-hoc de la ONU. Tu respuesta me genera dudas sobre si realmente estás "buscando" verificar su existencia o inexistencia, o si en realidad ya está predispuesto a no reconocerla, sea lo que sea lo que encuentres en la búsqueda ("En cuanto a los fallos, el de la Corte es otro fallo", parecería indicar una actitud poco abierta en este sentido, porque cualquier fallo se justificaría a sí mismo con ese argumento, no importa cuánto se aparte del derecho vigente).

Espero tu respuesta, si querés darla. al punto 1 de mi comentario anterior, y repondo más ampliamente. De todos modos, este espacio que generosamente ofrecés es tuyo ,y no quiero invadir, así que acepto un cierre de la discusión cuando te parezca que es lo mejor.

Andrés Rosler dijo...

Estimado Anónimo, muchas gracias por la respuesta. Para afirmar la existencia de una regla R primero la regla R tiene que existir, de ahí la pregunta sobre cuál es la regla R. Supongo que no debe ser tan difícil probar su existencia sobre todo si tanta gente la aplica. E, indudablemente, para usar otra tautología, si la regla R existe hay que aplicarla. En cuanto a los fallos, insisto, el de la Corte también es un fallo y también lo son los fallos de los tribunales inferiores en nuestro país que se le oponen. De ahí que tanto el de la Corte como los de los demás tribunales tienen que basarse en reglas, y no al revés. En todo caso, mi punto jamás fue que el de la Corte es un fallo y por eso es correcto sino que quienes usan como argumento otros fallos tienen que ser conscientes que el de fallo también es un fallo. En resumidas cuentas, una vez que encontremos la regla en cuestión se termina la discusión.

Andrés Rosler dijo...

Perdón, olvide mencionar que el punto 1 muestra cuál es el problema y cuál es la solución: "SI se acepta la existencia de esa regla..."

Anónimo dijo...

Estimado (para seguir con los estimados). Trato de aclarar:
- Como bien señalás, el Estatuto del TPI no se aplica.
- La norma a la que yo me refiero, y que mencionan la CIDH y el Alto Comisionado es una norma conseutudinaria de Derecho Internacional (o derecho internacional general), cuya demostración, de algún modo indirecta, consiste en señalar que organos especializados de la ONU y la OEA, que sólo pueden aplicar y expedirse sobre la base del Derecho internacional vigente, se apoyan en ella.
- Para ir más allá, como ya te dije, hay que empezar a mencionar cómo se formó esa norma y cuándo y por quién fue reconocida, lo cual excede en tiempo y espacio estos comentarios (pero es algo que ya está hecho en la bibliografía sobre el tema, y en fallos de Tribunales Internacionales).
- Aunque me parece que en un intercambio como este no es bueno mandar a la otra parte a leer determinado material o libro (porque de algún modo rompe el tablero de la discusión, y además muchas veces es un intento de ponerse en pretendida superioridad), se puede consultar en fallo Gomez Lund de la Coidh (2010), que tiene fundamentos más amplios que sus predecesores (Barrios Altos, Almonacid Arellano, etc.), o los fallos que se citan en los votos disidentes. En Gomes Lund se citan también fallos de la Corte Europea y de órganos de las Naciones Unidas. También se pueden ver los libros de Cassese, o de Cherif Bassiouni, entre otros (en fin, terminé haciendo lo que no quería hacer, mis disculpas). Pero en todo caso, ante dos órganos como la CIDH y el ALTO comisionado afirmando la regla, para quien no está familiarizado con esta área del derecho (no sé si es o no es tu caso), lo más sensato parecería ser tomar esto, cuanto menos, como un indicador de que la regla existe, salvo que haya razones para sostener que ambos órganos interpreraron mal el DI.
- En cuanto a lo de los fallos: la costumbre internacional muchas veces toma firmeza mediante declamaciones, proclamaciones o declaraciones de los Estados, o mediante el reconocmiento de su existencia por parte de un Tribunal Internacional. Entonces, no se puede comparar la relevancia que tiene en esta área un fallo de un Tribunal Internacional con un fallo de un Tribunal interno de un Estado; por el jemplo, el fallo Tadic, del Tribunal para la ex yugoslavia, con el fallo de nuestra Corte. Es cierto que los dos son fallos, pero de ningún modo están en pie de igualdad a estos fines.
- Termino acá, a modo de despedida: el punto 1 mío no contiene en su formulación la respuesta. Lo que pregunta es si aceptás que si existiese esta regla el fallo sería erróneo. Lo que sigue a una respuesta negativa, es abrir la discusión sobre porqué no. Lo que sigue a un respuesta afirmativa es constatar la existencia de la regla, y, si esto sucede, evaluar el fallo a la luz de esta circunstancia.
Saludos y gracias por abrir este espacio y leer y responder los comentarios.

Andrés Rosler dijo...

Estimado Anónimo: muchas gracias por el comentario. La única diferencia ahora es la invocación de una norma consuetudinaria penal por la cual los delitos de lesa humanidad tienen un tratamiento distinto al de los delitos comunes. ¿Asumiendo su existencia, es compatible dicha norma consuetudinaria con los principios del derecho penal liberal vigentes en nuestro país y en el derecho internacional penal? ¿Qué quedaría, por ejemplo, del principio de la ley penal más benigna, por ejemplo, en el caso de delitos de lesa humanidad? ¿Regular las condiciones de la vida de los presos en la cárcel? Además, ¿aplicamos el derecho internacional porque es parte del derecho penal argentino o el derecho penal argentino porque es parte del derecho internacional, sin descuidar, insisto, que ambos operan con los mismos principios penales básicos? En cuanto a los fallos, otra vez, Dios no lo permita, pero supongamos que el nuevo fallo de la Corte Suprema se transforma en la jurisprudencia dominante. ¿Eso implicaría entonces que no tendría sentido poner en cuestión dicho fallo, incluso si estuviera en contra del derecho vigente? Y si estamos a dispuestos a poner un duda el fallo de la Corte, incluso en el caso de que se convirtiera en jurisprudencia dominante, no veo por qué los fallos actuales, a favor o en contra, más la opinión de los órganos citados, a favor o en contra, necesariamente cuentan con la carta ganadora. Insisto: los fallos actuales de tribunales inferiores no pueden ser descartados SOLAMENTE porque van en contra de la Corte, lo cual sería circular, sino invocando el derecho vigente, lo cual muestra que tanto los fallos como los órganos internacionales siguen al derecho vigente y no al revés. En cuanto a los libros de derecho penal ¿son fuente del derecho como lo eran las opiniones de los jurisconsultos en el derecho romano? ¿Y no hay libros de derecho penal que estén de acuerdo con la doctrina del fallo reciente? Finalmente, por las dudas, repito parte mi último comentario para no girar en falso: “indudablemente, para usar otra tautología, si la regla R existe hay que aplicarla”. Son las buenas y las malas noticias de un contrafáctico.

Anónimo dijo...

Estimado, son varios y diferentes temas los que aparecen en tu respuesta, y es difícil tratarlos en comentarios de esta naturaleza. Sigo con lo que veníamos comentando, y presento brevemente mi opinión sobre algunos de los temas agregados. Va en dos partes, porque no me acepta la extensión.

En cuanto a la regla consuetudinaria, me parece que no trae problemas con el principio de la ley penal más benigna. Como vos mencionás, los CLH son delitos de derecho interno, pero también de derecho internacional, y están regidos por ambos ordenamientos (en nuestro sistema jurídico con superioridad jerárquica del derecho internacional sobre las leyes: fallos Ekmekldjian, Fibraca, Cafés las Virginias, y con posterioridad a 1994, art. 75.22 CN). Entonces, mientras que no hay obstáculos para que el Congreso reduzca las penas de, por ejemplo, los hurtos, los robos de automotores, estafas, falsificación de documentos, etc., hay un impedimento originado en el derecho internacional para que lo haga respecto de los crímenes internacionales, por la regla que veníamos discutiendo (y cuya existencia yo afirmo y vos tomás como hipótesis a los fines de este intercambio). Esto implica que el 2x1 no tenía problemas constitucionales con cierta clase de delitos, pero sí resultaba inaplicable en aquellos casos en que existía un impedimiento orginado en una norma de jerarquía superior a la ley (aquí estamos hablando de CLH, pero hay además otras cuestiones donde podrías tener una situación similar). Si esto es así, la ley del 2x1 no pudo durante su vigencia aplicarse a estos delitos, ya sea por la vía de interpretarla en este sentido o de declararla inconstitucional para estos casos. Y resulta claro que si cuando estaba en vigencia no podía aplicarse, del mismo modo no puede aplicarse una vez derogada, porque el principio de la ley penal más benigna no aporta nada en cuando a su aplicabilidad o consitucionalidad, ni mucho menos la sanea, una vez derogada la ley. Si no se podía aplicar entonces, no puede aplicarse ahora. Fijate que es una situación con similitudes con las leyes de obediencia debida y punto final (aunque estas normas no tenían ningún ámbito de aplicación compatible con el DI), que también rigieron desde su sanción hasta 1998, en que fueron derogadas, y luego, aunque resultaban más benignas, no se aplicaron por ser contrarias al derecho internacional (Fallo "Simón"; en el fallo de primera instancia de Simón, si no recuerdo mal, este tema está tratado con algún detalle). Esto que digo no excluye la aplicación del principio a los CLH: si en los CLH las normas internacionales se modificaran de modo que resultaran más favorables a los imputados, esta modificación los beneficiaría.

Opiniones breves sobre algunos temas "sobrevinientes":

1.- El tema de la ley penal más benigna tiene además dos discusiones más en el caso: a.- Que es un delito permanente y la doctrina del fallo Joffre;
b.- Si este principio aplica a una ley de esta naturaleza (fijate que la legislación pasa de un sistema que no imponía límites a la Prisión Preventiva, a uno que no prohibe la extensión de la PP pero computa 2x1 a partir de los dos años, a un sistema que prohibe exceder el plazo de dos años, aunque concede la posibilidad de prorrogarlo, según las circunstancias, y ya no computa doble ningún período). Los represores estuvieron presos durante el primer sistema en los ochenta, y durante el tercero en los 2000', y no es claro que se les aplique el régimen intermedio, ya que no se trata de distintas valoraciones o decisiones sociales, sino de distintos métodos para lidiar con la extensión más allá de lo razonable de la PP.

2.- Las condiciones de detención, me parece, no tienen que ver con esta discusión.

CONTINUA

Anónimo dijo...

CONTINUACION

3.- En cuanto a los fallos: según entiendo, vos te especializás en filosofía del derecho, por lo que difícilmente pueda decir algo que no conozcas. Sólo quería señalarte que no es lo mismo un fallo que interpreta una norma cuya existencia no está en duda, que un fallo que afirma la existencia misma de una norma consuetudinaria, porque esta última decisión tiene más que ver con una constatación de hechos que con otra cosa, y si es realizada por una corte internacional, suele decidir la cuestión de allí en más. Por eso creo que estamos en una discusión de sordos, cuando yo te digo que la norma existe porque el fallo lo dice (no la crea, reconoce la existencia de la costumbre)y vos me respondés que primero existe la norma y luego el Tribunal la aplica. En lo demás que planteas, yo lo dejaría para otro momento o lugar, si no lo tomás a mal.

4.- En cuanto a las opiniones de los autores, me pemito copiarte (espero que no te parezca mal) el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, principal descripción de las fuentes del derecho internacional (y principal Tribunal de derecho internacional):

ARTÍCULO 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.


Contrariando al bueno de Gracián, ya escribí demasiado. Me voy con esto, volviéndote a agradecer el espacio y la buena disposición para el intercambio de opiniones, saludos y gracias.

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias por el comentario Anónimo. Me parece que ya dimos la vuelta entera y por suerte nuestros argumentos están bastante claros y a la vista de todos. Quizás te interese ver los comentarios a esta entrada: http://lacausadecaton.blogspot.com.ar/2017/05/se-te-olvida-jose-nun-sobre-el-2-x-1.html, sobre todo los tres últimos, que tratan cuestiones bastante similares.