domingo, 31 de marzo de 2019

(Casi) Todos contra Rosenkrantz


(ilustración de Alejandro Galliano)


Hoy en Infobae (La Corte de los Jubilados) apareció una nota muy interesante escrita por Fabio Ferrer sobre “un dato incontrastable de la realidad”, a saber, “que los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación votan divididos los fallos más trascendentes de la agenda judicial”. Por un lado, se encuentra “una mayoría de tres miembros” (Juan Carlos Maqueda, Horacio Rosatti y Ricardo Lorenzetti) y por el otro el Presidente de la Corte Suprema (Rosenkrantz). Elena Highton de Nolasco es mencionada una sola vez y junto a la mayoría mencionada. De ahí que no nos equivocaríamos demasiado si—en aras de la simplicidad—describiéramos el escenario supremo en términos de una obra cuyo título fuera “(casi) todos contra Rosenkrantz”.

Hasta aquí los hechos. Sin embargo, la tesis central de la nota mencionada es básicamente errónea. En efecto, según esta nota “La desavenencia [entre los jueces de la Corte] no tiene origen en una disputa política sino que expresa una disímil visión acerca de cómo debe interpretarse el derecho”. Esta tesis es equivocada ya que en el fondo la discusión sobre la interpretación del derecho es una cuestión política.

En un Estado de Derecho democrático, la tarea de los jueces—y la de los miembros de la Corte Suprema no es una excepción—es la de aplicar el derecho vigente, a saber la Constitución Nacional y las disposiciones que derivan de ella, principalmente las leyes sancionadas por el Congreso no menos Nacional. El “self-restraint” que la nota le atribuye solamente a Rosenkrantz es constitutivo del papel de los jueces si operan bajo la Constitución y las leyes. Es por eso que en una democracia constitucional la expresión “gobierno de los jueces” es una contradicción en sus términos.

Bajo un régimen democrático los que gobiernan son lo que suele ser llamado reveladoramente  Gobierno (o Poder Ejecutivo) y por supuesto el Poder Legislativo en razón de la muy buena prensa que suele tener el “Gobierno de las leyes”. De ahí que lo que la nota designa como “positivismo reglamentarista”, según el cual la tarea del juez es aplicar el reglamento, no es meramente la filosofía del derecho de Rosenkrantz, sino el discurso jurídico de nuestra Constitución.

Dado que los jueces no están autorizados a gobernar, la interpretación del derecho realizada por los jueces tiene que ser fiel al derecho que están aplicando. Semejante fidelidad no solamente es evidente por razones políticas, ya que los jueces son soldados de la Constitución y de las leyes, sino que además es tautológica, esto es, se debe a la idea misma de “interpretación”. Como muy bien decía Marx, una interpretación no puede transformar el mundo y si lo transforma entonces no es una interpretación.

Los jueces, entonces, tanto por razones políticas como por razones conceptuales, no pueden cambiar el derecho al interpretarlo. Obviamente, habrá casos en los que las reglas no son claras y en dicha circunstancia no hay otra alternativa que interpretar, pero si los jueces desean cumplir con su misión, la interpretación debe estar restringida por su objeto. Sin embargo, por alguna razón, nos hemos acostumbrado a llamar “interpretación” a cualquier cosa que un juez desee hacer con el derecho.

En realidad, la insistencia en el carácter interpretativo del derecho mediante la idea de “ponderación” es una manera de contrabandear—tal vez inadvertidamente—valores y principios morales y políticos en el razonamiento jurídico. Como dice la nota, es absolutamente cierto que “el rol principal del Poder Judicial es la garantía de los derechos fundamentales”. Sin embargo, algo solamente es un derecho fundamental si aparece primero en una regla jurídica. De otro modo habría tantos derechos como abogados o incluso seres humanos. Lo mismo se aplica a los valores y principios jurídicamente relevantes.

En todo caso, si los jueces desean dar rienda suelta a sus valores y principios mediante la “ponderación”, que quede claro que no están interpretando el derecho, sino que lo están supeditando precisamente a sus propios principios valores y principios, incurriendo en el gobierno de los jueces que se supone es incompatible con un régimen democrático. Por supuesto, habrá casos en los que el derecho deberá ser desobedecido por razones morales, pero entonces no tiene sentido decir que lo estamos “interpretando”.

A este respecto es bastante revelador que en lugar de citar disposiciones legales o jurídicas particulares, la nota menciona autores de filosofía del derecho como Alexy, quien de hecho puso de moda la idea de “ponderación”, y Dworkin, y autores de filosofía política derecho viejo por así decir como Habermas o Rawls. Los libros de estos autores (entre muchísimos otros obviamente, que además no piensan como ellos) pueden ser muy interesantes y sus teorías muy buenas, pero no estamos en la época de Justiniano. La filosofía del derecho y política podrá ser correcta, y los libros muy interesantes, pero eso no los convierte en derecho. Son libros sobre derecho, pero no son derecho: “La autoridad de los escritores, sin la autoridad del Estado, no hace que sus opiniones sean derecho, sin que importe cuán verdaderas son” (Tomás Hobbes, Leviatán, 1651, cap. XXVI).

Hablando de “derechos fundamentales”, la nota no explica por qué si la mayoría indicada realmente cree que “el rol principal del Poder Judicial es la garantía de los derechos fundamentales”, dicha mayoría convalidó en el fallo “Batalla” la ley 27.362, lo cual es una flagrante violación de un derecho fundamental como la irretroactividad de la ley penal previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso) y en diferentes normas del derecho internacional (2 x 1). Rosenkrantz, en cambio, fiel a su “reglamentarismo”, prefirió votar en disidencia y ojalá que lo siga haciendo en la medida en que la mayoría a la que se enfrenta se resista a aplicar el derecho.

Finalmente, la nota tiene razón en que, en un sentido muy lato, la Corte Suprema es un “tribunal de justicia”. Después de todo, el edificio en el que se encuentra se llama “Palacio de Justicia”. Además, el Poder Judicial en general suele ser denominado “Justicia” e incluso en Estados Unidos se mantiene la práctica medieval de denominar “Justicia” a los jueces de la Corte Suprema.

Sin embargo, esta convención es literalmente nominal. Quizás en la Edad Media existía acuerdo suficiente sobre la justicia como para creer que la tarea de los jueces consistía en hacer justicia. Pero es por lo menos ingenuo creer que a partir de la Modernidad tiene sentido hablar de criterios de justicia compartidos que puedan ser jurídicamente relevantes. En todo caso, el derecho moderno (esto es, la Constitución y las leyes) existe para resolver conflictos entre concepciones de justicia. Es la propia moralidad política la que decide dar un paso hacia atrás y someter los desacuerdos al derecho. De ahí que, siempre sobre la base de la Constitución y las leyes, en los litigios que llegan a la Corte lamentablemente una parte gana y la otra pierde. Esto no es una cuestión nominal sino una consideración institucional basada en la autoridad del derecho. Jamás debemos olvidar que si bien la Corte es de Justicia, además y por sobre todas las cosas es Suprema.

4 comentarios:

Ludovicus dijo...

Seamos sinceros, la interpretación constitucional contra legem ostenta su primer paso en la democracia reinstaurada cuando se decidió juzgar a los militares contraviniendo la garantía del juez anterior. Y en esto Rosenkrantz tuvo algo que ver. Parvus error in principio, magnus in fine.

Federico dijo...

Hola Andrés. Estoy de acuerdo con su opinión, en un "mundo ideal". Sin embargo, siendo que Argentina pretende ser una República (IMPERIO DE LA LEY y "Dura lex, sed lex") el concepto de "Gobierno" (ya sea Ejecutivo o Legislativo) siempre debe quedar bajo supervisión y revisión del Sistema Judicial. Podemos considerar que el Sistema Ejecutivo y Legislativo tienen derecho de "dirigir" sus actividades libremente (gestión económica principalmente). Pero como nos enseña la historia de la humanidad, siempre esa gestión puede volverse fraudulenta o falaz, y quienes deben detener a los "gobernantes" en defensa de la República son los integrantes del Sistema Judicial. Allí es donde los "gobernantes" comienzan a reclamar que carecen de libertad si deben someterse a la "aprobación" de otro poder. Ciertamente, siendo que si deben "rendir cuentas" de gestiones tan complejas como lo son las del Estado, se vuelve inevitablemente interpretativo. En esos casos "...las reglas no son claras y en dicha circunstancia no hay otra alternativa que interpretar...". Ejemplo es la política monetaria (en nuestra República siempre devaluatoria), ¿Cómo decidimos dónde se encuentra el límite entre la gestión "Ad Libitum" lícita e ilícita respecto de ello, siendo que el resultado siempre genera daños y perjuicios?¿La buena o mala fé del gobernante?; las decisiones económicas en este país surgen del Ejecutivo y Legislativo, y la ley respecto de ganancias no es excepción. ¿Pero acaso esa ley no es un "manotazo de ahogado" con fines solamente recaudatorios?¿Es lícito y de buena fé legislar de esa manera?¿Débe considerarse inconstitucional y someter a proceso judicial a los legisladores que actúan de mala fé sancionando leyes injustas o aberrantes?. Aquí es donde surge la ley 24390 (2x1), "un pequeño error en el principio al final se vuelve grande" como realmente corresponde, ley que nunca debería haber existido como tal, que lo único que buscó fue ocultar la violación de derechos humanos y lo único que consiguió fue "licuación de penas", demostración absoluta del concepto de "manotazo de ahogado". Debería haber sido declarada inconstitucional por poner en riesgo la seguridad de la República; sin embargo "sobrevivió" hasta 2001. Y todo lo que vino después es consecuencia de intentar "solucionar" ese acto desleal (ley 27362, etc.). El problema de nuestra República es que los integrantes del Sistema Judicial priorizan la búsqueda de la "supervivencia" en vez de priorizar la búsqueda de la Verdad, como le comentara anteriormente. Espero que pueda leer mi mensaje. Saludos.-

Federico dijo...

Hola Andrés. Le dejo este link de "c-span" donde nuestros hermanos de Estados Unidos debaten sobre temas similares. Integrantes de la Supreme Court of the United States analizan que se encuentra "dentro de los límites" de su función,"check and balances", etc. Me gustaría que se haga un debate similar en Argentina... no sé si funcionaría. Si ya lo había visto, igualmente me gustaría leer su opinión y análisis. Saludos.-
Constitutional Role of Judges: Justices Breyer and Scalia testified on the role of judges in the American republic and democratic systems within the U.S.
https://www.c-span.org/video/?301909-1/constitutional-role-judges

vioctor dijo...

Nada nos puede sosprender de nuestras leyes arcaicas y es por esto, que siempre se debate , según la interpretación de la mayoría y no la que legalmente corresponde. Así es que abogados, fiscales y jueces, siempre las tratan de cambiar a su favor o para el "bien" de sus clientes. .Las leyes deben ser siempre interpretaadas bajo la moral y la lógica, sin desvíos