sábado, 20 de mayo de 2017

Ni Olvido ni Perdón: José Nun sobre el 2 x 1



Hay momentos en los cuales los integrantes de La Causa de Catón nos sentimos en el mundo blogger, algo irónicamente quizás, como los galos de la aldea de Asterix que se resistían empedernida aunque bastante solitariamente a los embates de las tropas de César. Decimos “bastante solitariamente” debido a que esa aldea gala era la única que todavía resistía a los romanos y a que hoy en día la defensa del derecho penal liberal no está atravesando el cenit de su popularidad. Como muestra, a los nuevos lectores tal vez les interese consultar nuestra penúltima entrada: 2 Carlos x 1: Schmitt y Nino sobre el Estado de Derecho liberal.

Nuestro ímpetu quizás se deba a que nosotros, como Obelix, nos caímos de chicos en la olla que contenía la poción mágica del derecho penal liberal y por eso no necesitamos tomarla para continuar la batalla, mientras que otros, como Asterix, necesitan de dicha poción y no les es tan fácil conseguirla (o están amordazados como Asuranceturix). Cabe aclarar que, al menos cuando éramos jóvenes, nuestro Panoramix, el druida que preparaba la poción mágica, era Eugenio Zaffaroni, cuya obra hemos citado a menudo últimamente en este blog.

Hablando de tropas romanas, el día viernes el destacado politólogo—y creemos también abogado—José Nun publicó una nota en La Nación la cual promete revelar “Lo que la Corte olvidó en su polémico fallo sobre el ‘dos por uno’” (click). Veamos por qué según Nun a la Corte su memoria le jugó una mala pasada.

En primer lugar, Nun trae a colación el juicio de Nuremberg. Sin embargo, como lo hemos dicho en varias oportunidades y rogamos que los lectores perdonen la repetición, traer a colación los juicios de Nuremberg (o de Tokio para el caso) en el contexto de un juicio penal por la comisión de delitos de lesa humanidad es llevar agua para el molino de los que alegan que estos juicios no son sino un típico ejemplo de una justicia impuesta por un ejército invasor, luego de una guerra en la cual el vencedor lleva a juicio al vencido. Semejante comparación no solamente es un desacierto en términos de relaciones públicas sino que pone en duda la validez jurídica misma de semejantes juicios, a menos que se trate de un estado de excepción.

En segundo lugar, Nun habla de un “derecho natural” que “postula la existencia de derechos propios de la naturaleza humana que se ubican por encima del derecho positivo y del derecho consuetudinario”. Semejante decisión es otro paso en la dirección incorrecta, todavía peor que el primero, por si eso fuera posible. En efecto, Nun se olvida de que merced al derecho penal liberal vigente en nuestro país el único derecho penal que podemos aplicar en un juicio—y pedimos perdón por repetir esta tautología por millonésima vez pero, otra vez, nos sentimos como los galos de la aldea de Asterix—es el derecho penal vigente. De ahí que si el derecho natural, tal como dice Nun, está por encima del derecho positivo, es muy probable que esté afuera del mismo y por lo tanto sea inaplicable.

Ciertamente, a veces el derecho hace referencia a estándares extra-jurídicos para, v.g., determinar la validez de un contrato, como sucede con la “moral y las buenas costumbres”, pero semejante tercerización, por así decir, es estipulada por el derecho mismo. Y por supuesto que el derecho penal liberal ha incorporado muchos principios morales, como lo son todas las garantías penales. Pero, precisamente, la incorporación muestra que a la fiesta del derecho, sobre todo la del derecho penal, solamente se puede entrar legalmente por invitación.

Como se puede apreciar, hemos tenido que incurrir otra vez en una tautología, por lo cual imploramos nuevamente la benevolencia de nuestros lectores. En efecto hemos tenido que sostener de nuevo que los casos penales deben ser resueltos mediante el derecho penal vigente. Es como si tuviéramos que explicar que un soltero es un hombre que no está casado ya que hay gente que alega que hay hombres solteros que están casados, o como si tuviéramos que sostener que al fútbol se juega con las reglas del fútbol porque hay gente que quiere aplicar las reglas del rugby.

En realidad, los problemas con el derecho natural no terminan aquí, ya que el derecho natural no es ni derecho ni natural, tal como lo reconoce el propio John Finnis, quien quizás sea el iusnaturalista más importante de los últimos cincuenta años. En efecto, los positivistas, reconoce Finnis, tienen razón cuando dicen que “derecho positivo” es una expresión que está al borde de ser un pleonasmo, ya que el derecho natural es derecho sólo analógicamente (Natural Law and Natural Rights, p. 280) (y de paso conviene aclarar que tampoco es “natural” en sentido estricto ya que no crece en los árboles).

Si no está contenido en una norma legal, el derecho natural entonces a lo sumo se refiere a cómo el derecho debería ser, pero ningún tribunal (y mucho menos uno penal) puede fallar según el derecho deseable sino que debe atenerse al derecho vigente. Podemos usar al derecho natural entonces para criticar el derecho vigente, decir que debería ser distinto, etc., con lo cual estaríamos reconociendo que, v.g., el fallo de la Corte deja que desear moralmente pero, precisamente, es derecho vigente (perdón otra vez por la enésima tautología, pero somos como los galos que…).

Por otro lado, si bien Nun afortunadamente quizás se olvidó de hacerlo explícitamente, su posición está muy cerca de invocar aquel viejo eslogan según el cual "la ley injusta no es ley", como si tuviera sentido decir que "mi malvado cuñado no es mi cuñado". Es obvio que se trata de una contradicción en sus términos.

Dicho sea de paso, dado que el derecho natural no es ni derecho ni natural sería un tópico ideal para los que usaba el personaje de Linda Richman (interpretado por un joven Mike Myers caracterizado como una mujer judía de Brooklyn, personaje basado a su vez en su propia suegra) en el "Saturday Night Live" de hace unos años, quien tenía un talk show y que cuando se emocionaba tanto al pensar en Barbra Streisand (quedaba “verklempt”) le pedía a su público que mientras ella se recuperaba, discutiera temas cuya estructura era, precisamente, del tipo “la guerra fría: no es ni guerra ni fría; discutan entre ustedes”.

Cuando Nun dice “el amparo de los derechos naturales o humanos se impone sobre cualquier interpretación positivista restrictiva de las leyes locales” no solamente se olvida del principio de interpretación restrictiva que es parte constitutiva del derecho penal liberal sino que además olvida que los subprincipios penales que componen el botiquín del principio de legalidad son asimismo parte constitutiva de los derechos humanos (y por lo tanto del derecho penal internacional) que entendemos Nun quiere defender. De otro modo, habría acusados o condenados que o bien no son humanos o bien no tienen derechos humanos.

Hablando de derechos humanos, en lo que atañe a la opinión de Nun según la cual la Corte “optó por una interpretación ultragarantista (sic, énfasis agregado)”, nos preocupa ver que el Feinmannianismo penal está cobrando cada vez más adeptos, a pesar de que los derechos humanos se han convertido en derecho positivo hace un tiempo considerable. Respecto a la “oportunidad” de la sentencia francamente ignorábamos que existía algo así como una “mala oportunidad” para decidir un caso en el cual las garantías penales están en juego.

Nun luego pasa a su segundo gran argumento por así decir: los legisladores que sancionaron la ley del 2 x 1 nunca pudieron imaginar que dicha ley iba a ser empleada de tal forma que pudiera favorecer la situación de alguien involucrado en una causa por un delito de lesa humanidad. Evidentemente Nun cree que nuestros legisladores no solamente tienen muy poca imaginación sino que además no cuentan con el asesoramiento legal apropiado ya que deberían haber imaginado así y todo (a) que los artículos 2 y 3 del Código Penal estaban vigentes y podrían seguir estándolo en el futuro próximo y (b) los jueces no solamente leen el texto de las leyes que sancionan los legisladores (perdón otra vez...) sino que tienen el deber de aplicarlas aunque no les caigan simpáticas o contradigan al derecho natural (perdón otra vez...).

En lo que atañe al “giro de 180 grados dado por la jueza Highton de Nolasco”, tal como suele pasar con un cambio de jurisprudencia, algunos podrán criticarla y otros congratularla por eso, ya que quizás era hora de dejar atrás esa jurisprudencia. Todo depende de cuál sea la decisión correcta.

Para concluir, si lo que contiene la nota de Nun es en verdad “lo que la Corte olvidó”, pues entonces da la impresión de que la Corte tuvo muy buenas razones para hacerlo, o si no las tuvo, tuvo muchísima suerte en haberse olvidado justo lo que esta nota dice.

6 comentarios:

Apio Claudio dijo...

Este tema del 2 * 1 y los genocidas me recuerda a la posición de Saint Just al juzgar al rey al decir que no había, precismente, que juzgarlo sino directamente que condenarlo ya que por hipótesis no podía haber sentencia absolutoria y por consiguiente los revolucionarios eran culpables. Aquí parece lo mismo desde la consigna "juicio y castigo" que implica necesariamente un determinado resultado, no puede haber absoluciòn posible. Y con relación a la condena,la peor aunque legalmente no sea la que corresponda. Lástima que hayamos eliminado la tortura y el garrote en 1813, pero ahora con este nuevo derecho penal, tal vez podamos reinstalarlo.
AL derecho siempre hay que pensarlo como reversible, es decir, ojo que mañana nosotros podemos estar en el lugar del otro y por tanto pensemos lo que estamos sancionando o imponiendo como castigo.
Con el bodrio de la ley de la interpretación auténtica, recuerdo ( tendría que buscar el fallo) desde hace más de cien años que la Corte tiene jurisprudencia donde afirma que ella es la que termina definiendo si una ley es interpretativa o nó.
Por ultimo como seguimos con el tema del nazismo y el positivismo recomiendo la lectura de una entrada en el blog de Garcia Amado donde recorre lo que opinaban los jusnaturalistas sobre el nazismo y sobre Kelsen del cual destaco lo siguiente
¿También Karl Larenz, el muy famoso e influyente Karl Larenz, estaba bajo el influjo positivista cuando en 1934, en su obra Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosphie[11] escribía que la suprema tarea de la filosofía y la iusfilosofía alemanas consistía en librarse del dañino influjo del racionalismo y la Ilustración, que habían desembocado en el materialismo, el utilitarismo y el positivismo[12]? El mismo que tajantemente manifestaba que “la renovación del pensamiento jurídico alemán no es pensable sin una radical ruptura con el positivismo y el individualismo” y que la señal distintiva de la nueva ciencia jurídica alemana está en la “lucha contra el positivismo, en especial contra la "teoría pura del derecho"[13]”.

http://garciamado.blogspot.com.ar/2009/11/se-puede-ser-antikelseniano-sin-mentir.html

Saludos

Andrés Rosler dijo...

Hola Apio Claudio, muchísimas gracias por el comentario. La referencia a Saint-Just es más que apropiada, como lo era el derecho penal puesto en práctica por la Revolución en general, como por ejemplo la ley del 22 de Pradial. Respecto a la interpretación, otra vez, lamento mencionar los viejos tiempos, pero cuando yo estudiaba derecho (i.e. durante los inicios de la democracia cuando no se sabía si esta última duraría lo que un pedo en un canasto y sin embargo los derechos individuales eran sagrados, incluyendo los del Diablo si justo sucedía que era humano) si alguien siquiera sugería empezar a interpretar el derecho penal de modo extensivo era considerado un nazi. Y en cuanto al positivismo, creemos que estamos totalmente de acuerdo que en general cada vez que la democracia y sobre todo los derechos individuales comienzan a menguar los primeros que lo sufren son los positivistas, lo cual es bastante irónico. Los antipositivistas, en cambio, suelen arreglárselas para acomodarse a los tiempos. Muchas gracias por el link del blog.

guillermo dijo...

Muy buen post, felicitaciones profesor. Es una lástima que una persona de la trayectoria intelectual de Nun haga un aporte tan pobre al debate público. Me llama la atención la liviandad y superficialidad con la Nun sentencia y mezcla cuestiones que son centrales en el debate sobre la vigencia efectiva del Estado de Derecho, y que por lo tanto ameritarían una argumentación mas seria.
Saludos

ignatus dijo...

Excelente el blog, como siempre. Aporto alguna reflexión. Pienso que el derecho internacional, puntualmente la CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, es derecho igualmente vigente en el país. Y según ese derecho - olvidándonos del derecho natural - vigente y positivo, por ejemplo el Estado Argentino se obligó a:
-Perseguir este tipo de delitos.
-".... imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad", esta compromiso se incumple, si aplicada la pena apropiada, luego se desvirtúa con la reducción de la misma, de modo tal que quedan inmediatamente en libertad, algunos casos.
"... podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona...". ("uno de esos hechos tuvo como víctima a Jorge Mario Roitman (caso 36) quien,
a la fecha de la sentencia de mérito, permanecia en condición de desaparecido" del voto de Lorenzetti). Ninguna de esta hipótesis se dado en el caso, ni han suministrado información, por ejemplo, dónde arrojaron los cuerpos. De hecho, hacen funcionar al 2x1 como una circunstancia atenuante en la etapa de ejecución de condena, desvirtuando, cosa menor, el espíritu de la ley 2x1.
-"La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción." Hay una ley penal más benigna? Sí la hay, pero no se aplica dado el registro del delito cometido!!! Sino, la imprescriptibilidad es un atentado al "derecho penal liberal". Y por cierto, ésto es también derecho penal liberal, y derecho vigente; es la misma tautología del "derecho natural".
Sigo pensando, saludos!

Andrés Rosler dijo...

Hola Ignatus! Muchísimas gracias por el comentario y por supuesto por tu opinión sobre el blog. Tu punto es muy bueno ya que mencionás una norma que no habíamos contemplado todavía (aunque hace poco un Anónimo X había hecho referencia a una obligación de que la pena por esta clase de delitos sea proporcional, quizás se refería a esto). En realidad, la obligación asumida por el Estado argentino en el fondo es redundante. Se supone que las penas deben ser proporcionales siempre. El problema que subsiste es que tanto el derecho nacional como el internacional contienen el “botiquín” de principios del derecho penal liberal, entre los cuales se cuenta el de la aplicación de la ley penal más benigna. Da la impresión de que semejante principio sin embargo se vuelve inaplicable para delitos de lesa humanidad, con lo cual en realidad desaparece, ya que la ley más benigna se refiere fundamentalmente a la pena. Quizás sea una solución aceptable para el derecho internacional. Pero en el caso del derecho argentino no debemos olvidar que el mismo debe obedecer al derecho internacional porque es parte del derecho argentino y no al revés, con lo cual incluso los tratados internacionales como el resto de nuestro normativa tiene que ser reconciliada con el botiquín de principios del derecho penal liberal que son parte constitutiva de nuestro ordenamiento jurídico, particularmente nuestra Constitución. Da la impresión de que el razonamiento constitucional es muy claro: primero viene la Constitución (con el derecho penal liberal adentro), luego las leyes y tratados. En cuanto a la imprescriptibilidad, efectivamente, no es fácil de reconciliar con el art. 18 de la Constitución Nacional. Pero como ha sido ratificada por la Corte Suprema no queda otra alternativa que acatarla. Y en todo caso claramente podría de otro modo convertirse en un arma de impunidad, sobre todo si se trata de normas que no fueron dictadas por el Estado de Derecho. Distinto es el caso del 2 x 1. Pero seguimos pensando, por supuesto.

Eduardo Reviriego dijo...

Se citó la opinión de Sain-Just cuando el juicio al rey, pero conviene no olvidar que este revolucionario ya utiliza la dicotomía ciudadano-enemigo. En efecto cuando el defensor del rey -Morrinson- decía que "para juzgar a Luis XVI es necesario que haya una ley preexistente que pueda ser aplicada. El código penal no contiene ninguna ley que pueda ser aplicada a Luis XVI", o sea partía de la idea de la inviolabilidad del soberano. El Comité, por el contrario, pretendía juzgarlo como ciudadano. Sain-Just, que actuaba como Fiscal, arremetió contra ambas posturas, por entenderlas falsas: "En cuanto a mí, digo que el rey debe ser juzgado como enemigo (...)las formas del procedimiento no están en la ley civil, están en el Derecho de Gentes (...)Aquellos que atribuyen alguna importancia al justo castigo de un rey jamás fundarán una república."
Después de algunos años, nuestra Corte cuando acude a la costumbre internacional para fundamentar la imprescriptibilidad de lo crímenes de lesa humanidad, le estaría dando la razón al fiscal francés, claro que nuestra sociedad no estaba atravesando un proceso revolucionario, o si, ¿habrán triunfado los revolucionarios?