El Fin en el Derecho (y cómo seguirlo durante una Emergencia)

Todo sistema jurídico, todo “derecho”, tiene un fin, como se desprende del título del famoso libro de Rudolf von Jhering, El fin en el derecho. Algunas cosas, de hecho, tienen dos, como dice aquel viejo chiste alemán: todo tiene un fin, excepto la salchicha, que tiene dos. Hablando de lo cual, se suele decir que Bismarck recomendaba a quienes les gustaban las leyes y las salchichas que no se fijaran en cómo se hacen.

El derecho también puede tener varios fines. Sin embargo, la única manera que tiene el derecho de cumplir con el fin o fines que sirve es la de abstraerse de tener en cuenta el fin o valor al que sirve al momento de ser puesto en práctica. Ese es el sentido mismo de contar con un sistema de reglas con autoridad.

Si para aplicar la regla en cuestión necesitáramos tener en cuenta el valor o fin que sirve, esa regla no tendría autoridad y entonces no nos serviría para mucho. Directamente iríamos en busca de ese valor sin intermediarios. Seguimos la regla, sin embargo, porque es el medio que nos conduce a nuestro fin, y la regla solo puede ser un instrumento útil si tiene autoridad.

Pensemos en el ajedrez. Sea cual fuere el valor o la función del ajedrez, los alfiles deben moverse en diagonal. En el caso del derecho, la independencia de la regla respecto al fin que sirve es todavía mayor que en el ajedrez, ya que, creo, mientras que en el ajedrez muy pocos discuten la conveniencia o el valor del movimiento diagonal del ajedrez, en el derecho es muy frecuente que el fin o valor de la regla sea puesto en cuestión.

Es precisamente por eso que en derecho las reglas, por así decir, son todavía más necesarias que en el ajedrez, ya que sirven para resolver conflictos entre valores o fines. Si la regla pretende tener autoridad, entonces para aplicarla no podemos apelar a las consideraciones que la justifican.

Estas consideraciones deberían indicar por qué no tiene sentido moralizar o politizar el derecho, es decir, sostener que la moral y la política deben figurar necesariamente, incluso sin invitación jurídica, en la ecuación jurídica para saber cuál es el derecho vigente.

Otra vez, esto no se debe a que el derecho no se dedique a fines morales o políticos, sino que precisamente porque lo hace no tiene sentido incluir al valor dentro de la regla, ya que si dicha inclusión tuviera éxito, entonces, si fuéramos razonables, nos desharíamos del intermediario—la regla—y actuaríamos directamente según el valor, o buscaríamos el fin sin los medios.

Por supuesto, la moral y la política entran en juego para saber si la regla es aceptable, justificada, buena, razonable, etc., pero no para saber si es jurídica.

De ahí que tal como hemos visto en tantas ocasiones en este blog, quienes moralizan o politizan el derecho, acercando el medio que es el derecho a sus fines morales y políticos, le impiden cumplir con su función. No nos puede extrañar entonces que en épocas de emergencia la aproximación entre el derecho y sus fines, o las reglas y los valores, sea todavía mayor.

En efecto, dado que el derecho es un medio para un fin, y el fin es la protección de la sociedad (o lo que fuera), en una emergencia la racionalidad medio-fin aparece en el centro de la escena en todo su esplendor. Da la impresión de que en una emergencia podemos ver de forma condensada, acelerada y claramente visible lo que sucede de todos modos en épocas de normalidad aunque en forma menos visible, intensa y rápida (v. Raymond Geuss, History and Illusion in Politics, p. 52). De ahí que varias de las últimas las decisiones gubernamentales (y no solo las gubernamentales) se apoyen cada vez más en consideraciones instrumentales (o de racionalidad medio-fin) antes que en razones normativas o regulativas. El razonamiento parece ser el siguiente: dado que el derecho apunta al fin F, cualquier cosa que apunta a F entonces es derecho.

Sin embargo, si durante una emergencia todavía estamos interesados en aplicar el derecho, no por eso podemos dar rienda suelta a la racionalidad medio-fin o sencillamente consecuencialista. En primer lugar, se supone que el derecho es lo que mejor nos permite alcanzar nuestros fines, y por eso contamos con un sistema jurídico. O para decirlo de otro modo, lo que tiene mejor consecuencias es seguir el derecho, no ignorarlo. En segundo lugar, durante una emergencia viene muy bien contar con un sistema de reglas que nos permita mantener la mente fría o a salvo de la desesperación. En tercer lugar, es el propio derecho el que prevé (cada vez más) situaciones excepcionales o de emergencia.

En resumen, si nos interesa aplicar el derecho, no tiene sentido que dado que estamos viviendo “situaciones excepcionales” entonces podemos tomar decisiones jurídicas excepcionales. Esto solía ser una tautología, pero evidentemente ya no lo es: para que una excepción sea jurídicamente relevante tiene que figurar en el derecho vigente.

Es bastante irónico—o quizás no tanto—que en el prólogo de 1921 a su libro sobre La Dictadura, haya sido Carl Schmitt quien mostrara su preocupación por los excesos a los que puede conducir el “finalismo” irreflexivo en el derecho. Si el derecho es meramente un medio para fin, esto es, si en el fondo no tiene autoridad, entonces la excepción, es decir, “la guerra contra el enemigo externo y la supresión de un levantamiento en el ámbito interno no serían estados de excepción, sino el caso normal ideal, en el que el derecho y el Estado desarrollan directa y enérgicamente su carácter instrumental (Zweckhaftigkeit)”.

En conclusión, no podemos entonces usar la emergencia como una excusa para ignorar el derecho vigente. Y en todo caso, si no vamos a aplicar el derecho, que quede claro que estamos haciendo precisamente eso.