sábado, 5 de octubre de 2019

Eugenio Zaffaroni y el derecho penal nazi



Convencido de que la “ahistoricidad que tiende a dominar en la ciencia jurídico-penal actual” nos impide ver que “continuamos discutiendo en el campo penal sobre la base de estructuras de pensamiento que provienen de varios siglos atrás y hasta de un milenio” (p. 36), Eugenio Zaffaroni publicó recientemente Doctrina penal Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945.

Con mucha razón Zaffaroni sostiene que “la pérdida de memoria permite mostrar como novedades los atavíos de décadas, siglos y milenios anteriores” (p. 278). De hecho, fue por esta misma razón que nosotros mismos hemos incursionado en el género de la historia conceptual—por así decir—del derecho penal y de ahí la aparición de la Tostadora (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora), con el propósito de mostrar, entre otras cosas, cómo gran parte de la discusión sobre los crímenes de lesa humanidad se basa en estructuras de pensamiento que provienen de hace milenios.

La conclusión de Zaffaroni en este libro es bastante alarmante, ya que consiste en que la dogmática penal nazi, lejos de estar “totalmente muerta”, sobrevive en la forma de “simple hibernación o desmayo” y a menudo todavía se puede advertir el “caos vocinglero producido por el populacherismo punitivista del momento” (303).

Veamos cuáles son las rasgos distintivos del derecho penal nazi tal como los entiende Zaffaroni. La caracterización genérica del derecho penal nazi es que se trata de un derecho penal “inhumano”, es decir, se trata de un derecho penal que ignora la idea de que “todo ser humano es persona y debe ser tratado como tal” (30), de ahí que el derecho penal nazi corresponda a lo que la jerga reciente denomina “derecho penal del enemigo” (144).

En lo que atañe a los rasgos específicos del nazismo penal, se destacan los siguientes:


1) “Populacherismo”: “todo individuo de la comunidad jurídica tiene derecho a reclamar la protección de las leyes”, pero “sólo y en la medida en que participe de la comunidad popular como verdadera partícipe del pueblo”. De este modo, hasta un delincuente tiene derecho a la protección jurídica, pero no así los enemigos del pueblo (86). Este pueblo, a su vez, consistía en una “fantasía romántica de un pueblo completamente homogéneo en sus sentimientos, convicciones y valores” (95), en la cual todos podían mirarse a los ojos sin ocultarse nada. Bajo estas condiciones, la analogía, la costumbre y la conciencia popular eran fuentes del nuevo derecho penal alemán de aquel entonces (94).


2) “Materializacióndel injusto (130): los ilícitos eran entendidos como la violación de deberes inherentes, deberes que eran “éticos, pero que se elevaban a jurídicos, porque la fuente del derecho era la comunidad popular y no el Estado, y la diferencia entre ética y derecho había desaparecido” (81). De este modo, era típicamente nazi la idea de la culpabilidad de autor “como juicio de contrariedad al deber popular” (176). El injusto, entonces, es una cuestión de contenido y no de forma. Algo puede ser un delito a pesar de que no figura en una ley anterior. En otras palabras, existen los delitos de  “ilegalidad inherente”.


3) Antiformalismo legal (que no es sino la otra cara de la “materialización” del derecho penal): para un nazi el formalismo jurídico está indisolublemente ligado a los judíos y su “racionalismo de corazón duro” (48). Obedecer la ley es too Jewish. De ahí que el eslogan liberal nullum crimen sin lege (ningún crimen sin ley anterior), al cual le interesaba la legalidad formal, fuera reemplazado por el eslogan distintivamente punitivista nullum crimen sine poena (ningún crimen sin castigo), que se preocupaba exclusivamente por castigar.

Un caso típico del antiformalismo es la sanción de leyes penales retroactivas, como por ejemplo la así llamada Lex Van der Lubbe (92), del 29 de marzo de 1933, que disponía la aplicación retroactiva de otra ley para posibilitar la condena a muerte de los imputados por el incendio del Reichstag.

La gran antinomia de aquel entonces era la de ¿Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?, que por otro lado era el título de un libro publicado en 1932 por Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, defensores del derecho penal autoritario (202).

Es bastante revelador que Zaffaroni indique, sin embargo, que “Las propuestas de suprimir el nullum crimen sine lege en Italia no prosperaron” (79), es decir, el fascismo se tomaba el principio de legalidad muy en serio.


4) Razonamiento judicial activista: la tarea del juez penal consistía en verificar si alguien había violado la ley penal. Sin embargo, “el derecho escrito (el Estado) no hacía más que orientarlo en esta tarea, pero si advertía que el derecho escrito lo llevaba a una solución que no correspondía a lo señalado por los deberes ético-jurídicos que marcaban las pautas emanadas de la comunidad popular, debía dejar de lado el derecho escrito y regirse por lo que exigía la comunidad popular. De allí que no fuese admisible en esta cosmovisión el principio de legalidad, derogado con la introducción de la analogía en el § 2° del código penal del Reich” (p. 81).

Recordemos que el artículo 2 del Código Penal Alemán de 1935 le otorgaba al juez el poder de castigar “todo hecho que, aun no previsto por la ley, fuera considerado por él como punible ‘según el sano sentimiento del pueblo’”. De este modo, “cuando la dañosidad y la contrariedad a la cultura sean muy marcadas y el legislador no haya recogido este hecho en su figura, conforme al § 2 deberá hacerlo el juez” (186). En otras palabras, en ocasiones el juez penal nazi era intérprete y coautor del derecho y mediante su interpretación podía agregar un nuevo capítulo al libro del derecho.


Es una verdadera pena que el libro de Zaffaroni haya sido publicado en febrero de 2017, es decir unos pocos meses antes del fallo “Muiña” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por supuesto antes de la sanción de la ley penal retroactiva 27.362 y de su convalidación por el fallo “Batalla”, de la misma Corte (v. Interpretativismo y la retroactividad de la ley penal).

Sin embargo, de modo verdaderamente proléptico, Zaffaroni, merced a su investigación volcada en este libro, pudo anticipar la reacción popular ante el fallo Muiña, reacción que en realidad no es sino un regreso del derecho penal nazi: “si el juez topaba con una ley no derogada pero que choque con el actual sentimiento del pueblo, debe decidir contra la ley anticuada, puesto que una decisión que provoque indignación en el pueblo no puede ser justa” (102). Inmediatamente a continuación, Zaffaroni explica que “incluso estos autores decididamente apegados al régimen advierten el peligro de esta potestad judicial, por lo que intentan evitar la arbitrariedad, limitándola a los casos en que su aplicación importe una bofetada en la cara al sentimiento del pueblo, en forma tal que sin necesidad de ningún atizamiento artificial, estallaría una tormenta de indignación” (102-103).

En otras palabras, el “alma profética” (como dice Hamlet) de Zaffaroni anticipó la reacción popular a “Muiña” (reacción que incluye todos los ingredientes mencionados más arriba: populacherismo, materialización del derecho, antiformalismo jurídico y razonamiento judicial interpretativista), y por supuesto la ley penal retroactiva (por ejemplo, otra vez, la Lex Van der Lubbe, 119), la cual en una época—al comienzo de la última restauración democrática—se solía creer que era una práctica distintivamente nazi. Estamos viviendo una época en la que está vigente un derecho penal “inhumano”, tal como lo describe Zaffaroni.

La alarmante conclusión de Zaffaroni, entonces, no solo es alarmante sino que además es cierta: la dogmática penal nazi, lejos de estar “totalmente muerta”, sobrevive en la forma de “simple hibernación o desmayo” y a menudo todavía se puede advertir el “caos vocinglero producido por el populacherismo punitivista del momento” (303).

Ni siquiera la idea de llamar “ley de interpretación auténtica” a la 27.362 que en realidad es una verdadera ley penal retroactiva, es una novedad, ya que, como dice Zaffaroni, la técnica de “cambiar los nombres”, “en derecho penal suele ser perversa y la conocemos desde la inquisición” (274), aunque, nobleza obliga, la inquisición española no empleaba leyes penales retroactivas.

Dentro de todo, Zaffaroni termina su libro dando una nota bastante optimista: “El penalista de nuestro tiempo no puede librarse tan fácilmente—como lo hicieron los penalistas nazis—de los Derechos humanos, porque se hallan jurídicamente positivizados en el derecho internacional y en el constitucional” (281). La gran pregunta es si su optimismo se debe a que escribió el libro justo antes de la reacción popular al fallo Muiña y de la ley penal retroactiva (y de su convalidación por parte de la Corte Suprema en “Batalla”, con la sola disidencia del Presidente). Como cuentan que decía Zhou Enlai, todavía es muy temprano para saberlo.

2 comentarios:

Juan Orso dijo...

Lo que para mi es absolutamente incomprensible sobre Zaffaroni y, especialmente, sobre su doctrina penal que tanto alaban y enseñan en Derecho Penal Parte General (más que nada en las universidades públicas), es como su palabra escrita dogmática se contradice de modo flagrante con sus dichos y decisorios como magistrado. Este ha sido un defecto grave y recurrente a lo largo de su trayectoria, a punto tal que incita a que uno lea sus libros ignorando como el propio autor aplica lo que dice en sus propios libros.

En el caso concreto de tu entrada Andrés, por un lado Zaffaroni destaca que el antiformalismo legal y el activismo judicial eran características inherentes a la doctrina penal nazi: el artículo 2 del Código Penal Alemán de 1935 le otorgaba al juez el poder de castigar “todo hecho que, aun no previsto por la ley, fuera considerado por él como punible ‘según el sano sentimiento, del pueblo’”. Estas características deben ser claramente identificadas con tal régimen inhumano, para recordarlas por el daño que hicieron y así condenarlas para que "no continuemos discutiendo en el campo penal sobre la base de estructuras de pensamiento que provienen de varios siglos atrás y hasta de un milenio” (p. 36).

Pero a pesar de todo lo dicho, a días del fallo Muiña Zaffaroni opinó en una radio que los magistrados de la Corte cometieron un “error de cálculo” porque el tribunal “creyó que el clima estaba para hacer una cosa de esa naturaleza y no midieron la reacción pública (...) Creyeron que el clima estaba para hacer una cosa de esa naturaleza y no creyeron que se iba a producir una reacción tan maciza frente a una sentencia de esa naturaleza”. Básicamente, los jueces en Muiña no tendrían que haber decido conforme lo hicieron en su momento (es decir, conforme a Derecho), sino que según Zaffaroni, el mismo Zaffaroni que condenó en su libro el régimen nazi que instruía a los jueces a decidir conforme al sano sentimiento del pueblo antes que el imperio de la ley escrita, nos dijo a días del fallo Muiña y a meses de publicar el libro comentado que los jueces de la Corte tendrían que haber decidido "midiendo la reacción pública". Léase, según el "sano sentimiento del pueblo" y no de acuerdo a lo que mandaba el art. 2 del CP, la ley 24.390, el art. 18 de la CN, el Estatuto de Roma y demás convenciones internacionales de DDHH (que Zaffaroni destaca como obstáculos necesarios para impedir volver a las características del régimen penal nazi) porque según Zaffaroni decidir conforme dicha normativa sería un error de cálculo. Transcripción de la entrevista: https://www.pagina12.com.ar/112387-zaffaroni-sobre-el-2-x-1

Tampoco está demás recordar que esas palabras de Zaffaroni tras el fallo Muiña no sólo contradicen todo el espíritu de su ideología escrita, sino que el mismo fue por encima de sus precedentes, tanto su voto en el fallo "Jofré", como en el fallo "Rei". Quizá después de todo, su doctrina funcionalista es esencialmente eso: funcional a que si no le gustan mis principios, aquí tengo otros. O quizás se trata de un derecho penal que ignora la idea de que “todo ser humano es persona y debe ser tratado como tal”.

Saludos.


Andrés Rosler dijo...

Hola Juan, muchas gracias por tu comentario. Estoy de acuerdo con vos. Me da la impresión de que el parecido entre la descripción que hace Zaffaroni del derecho penal nazi y, por ejemplo, lo que sucedió con Muiña, es notable, lo cual inspiró esta entrada. Supongo que Zaffaroni cree que hay un populacherismo bueno y otro malo, o un derecho penal del enemigo bueno y otro malo.