sábado, 24 de octubre de 2020

¿Cómo deben razonar los Jueces?


Dentro del ámbito de las Facultades de Derecho e incluso dentro de los propios tribunales hoy en día se debate cómo deben razonar los jueces al dictar sentencia. 

A primera vista la discusión parece un sketch de Monty Python, ya que se supone que los jueces cuando ejercen su función jurisdiccional tienen que ser jueces, es decir, aplicar el derecho vigente a un caso concreto. Sin embargo, como veremos a continuación, lo que antes era una tautología—que los jueces sean jueces—es solo una de las alternativas posibles. 

La discusión sobre el razonamiento judicial, a su vez, es una discusión sobre los derechos humanos, lo cual obviamente no es casual dada la importancia que han adquirido los mismos en los últimos años. De ahí que cada modelo de razonamiento judicial esté asociado a una manera correspondiente de entender los derechos humanos. En esta entrada nos vamos a concentrar en el razonamiento judicial penal, pero se trata de una discusión que se puede extender a todas las ramas del derecho. 

Hay tres grandes modelos en disputa que vamos a denominar “ortodoxo”, “moralista” y “revolucionario”, respectivamente. 

1) Ortodoxo: según este modelo, los juicios son los juicios y los jueces son los jueces. Por lo tanto, los jueces tienen las manos atadas ya que la tarea de un juez es la de seguir la legalidad vigente, la cual incluye la noción de juicio y de juez. Por ejemplo, en un juicio penal alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó la ley, y no violó la ley porque debe ser castigado. 

Esto se debe a que el que decide qué es un delito, quién es culpable, etc., es el derecho entendido como un razonamiento básicamente formal que se ata a lo que indica una fuente, la cual señala al autor del derecho, la ley, los jueces, etc. 

El derecho pretende tener autoridad, y es por eso que jurídicamente hablando “todo tiempo pasado fue mejor”, pero dicha mejoría no se debe al valor de lo que sucedió antes, sino al solo hecho de que haya sucedido antes. De ahí que muchas veces tengamos que obedecer leyes y sentencias con las que no estamos de acuerdo, y lo mismo le sucede a los legisladores y jueces, si respetan el derecho vigente. 

El eslogan de esta concepción es “Juicio y Castigo”, a sabiendas de que el castigo está supeditado a que haya tenido lugar un juicio con todas las de la ley. De ahí la importancia decisiva de derechos humanos tales como el debido proceso, la irretroactividad de la ley penal más gravosa, la presunción de inocencia, etc., en una palabra, el paquete que se suele conocer como “Estado de derecho”.  

Si bien esta ortodoxia judicial es anterior a la aparición de la democracia, está muy lejos de ser incompatible con ella. En realidad, es por razones democráticas que queremos que los jueces no legislen, sino que por el contrario les exigimos que cumplan con las disposiciones de los representantes del pueblo, sea en la actividad legislativa o directamente en la constituyente.

2) Moralista: según este modelo los jueces toman el derecho vigente como una ocasión para dar con la respuesta correcta, de ahí que moralicen el derecho. Según esta visión, alguien violó la ley porque debe ser castigado y no ser castigado porque violó la ley. De hecho, es suficiente que un acto sea moralmente atroz para que sea considerado delito, no hace falta que figure en una ley previa. 

Un típico representante de esta manera de entender al derecho es un viejo conocido de los lectores del blog, a saber el Colorado de Felipe, el árbitro de fútbol protagonista de un cuento de Alejandro Dolina. De Felipe “aspiraba a un mundo mejor” y por eso creía “que su silbato no estaba al servicio del reglamento”, sino que debía “hacer cumplir los propósitos nobles del universo”. 

Owen Fiss, un conocido profesor de derecho de Yale, tiene una idea muy similar de los derechos humanos, los cuales, dice Fiss, “no deben ser reducidos o confundidos con sus encarnaciones legales”, ya que “siempre se mantendrán aparte del mundo como está presentemente constituido”. 

El derecho entonces se confunde con el razonamiento moral, con el razonamiento correcto acerca de lo que debemos hacer. El derecho no pretende tener autoridad sino dar razones que nadie pueda razonablemente negar. 

El eslogan de esta concepción también suele ser “Juicio y Castigo”, pero el juicio en este caso solo tiene valor o validez si conduce al resultado que nos parece moralmente correcto, y en todo caso habrá que hacer juicio hasta que nos dé el resultado que buscamos. En otras palabras, se trata de un juicio en el que el ganador moral está determinado de antemano al derecho. 

3) Revolucionario: este modelo es bastante parecido al moralista, ya que subordina el derecho en general y el juicio en particular a consideraciones extra-jurídicas. La diferencia es que mientras que la concepción moralista precisamente moraliza el derecho, la revolucionaria lo politiza. 

Por supuesto, hasta los revolucionarios creen que actúan por razones morales, pero si son conscientes de lo que están haciendo tienen que saber que es imposible hacer una tortilla sin romper los huevos y del mismo modo es imposible hacer una revolución sin violar los derechos humanos. Por otro lado, los verdaderos derechos humanos serán los que advendrán en el futuro (si es que advienen en absoluto), jamás los que existían en el pasado, y de ahí la necesidad de hacer la revolución en primer lugar. 

Salta a la vista entonces que durante la revolución es el futuro o progreso el que subordina al pasado, y por lo tanto el razonamiento que impera es completamente instrumental. Lo único que cuenta es ganar, la performatividad. Toda persona que se oponga a la revolución debe ser castigada. De ahí que, otra vez, alguien violó el derecho porque debe ser castigada y no debe ser castigada porque haya violado el derecho. 

Hablando de revolución, podemos ilustrar estos tres modelos con los ejemplos de Luis XVI y María Antonieta. Como buenos y sinceros revolucionarios que eran, Robespierre y Saint-Just se oponían vehementemente a enjuiciar al rey y a la reina debido a que la idea misma de juicio era contrarrevolucionaria (por no decir burguesa, lo cual en aquella instancia habría sido bastante irónico). Después de todo, Luis XVI tenía fueros constitucionales según la constitución recién estrenada de 1791, y las pruebas de la culpabilidad de María Antonieta se conocieron un siglo después de su condena (hay un chiste de Norman Erlich bastante parecido: “me enteré de que se quemó tu negocio, no callate la semana que viene”). 

Los doce jurados de María Antonieta, explica Stefan Zweig, “deliberan en apariencia, y si parecen deliberar más de un minuto sólo es para fingir deliberación donde hace mucho que la decisión clara está tomada”. Es por eso que Robespierre y Saint-Just proponían ejecutar al rey y a la reina sin mayores formalidades. Como buenos anti-formalistas que eran, Robespierre y de Saint-Just creían que solo necesitan formas los que no tienen principios.

Sin embargo, la gran mayoría de los convencionales—que por lo tanto ni siquiera eran jueces—que participó en estos juicios creía actuar como un juez, anticipando de este modo la posición actual de quienes creen que los jueces deben moralizar el derecho o adelantar el futuro como revolucionarios (o como Aurora).  

No faltaron convencionales que trataron de actuar como jueces a la manera ortodoxa. Por ejemplo, Morisson sostuvo que: “La sangre de sus numerosas víctimas humea todavía en torno de este recinto, ellas llaman a todos los franceses a vengarlas, pero aquí nosotros estamos religiosamente bajo el imperio de la ley, como jueces impasibles, nosotros consultamos fríamente nuestro Código penal, y bien este Código Penal no contiene disposición alguna que pueda ser aplicada a Luis XVI, porque al tiempo de sus crímenes existía una ley positiva que contenía una excepción a su favor. Yo quiero hablar de la Constitución”. 

Y Fauchet con mucha razón expresó que “nosotros hemos enviado a todas partes la Declaración de Derechos; se lee allí esta máxima fundamental de la sociedad: nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito. ¿Violaremos nosotros a la faz de las naciones nuestro pacto social? ¡No, sin duda; no se osará proponernos esta infamia!”. No se había secado la tinta de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuando la Revolución hecha en su nombre ya empezaba a violarla.

En todo caso, si los jueces van a moralizar o politizar el derecho, si van a actuar como legisladores o convencionales constituyentes, que al menos tengan la amabilidad de decirlo, del mismo modo que cuando el 60 era también el 38, la compañía de transporte ponía un cartel adelante de todo para que los pasajeros supieran a qué colectivo se estaban subiendo. 

7 comentarios:

jaime malamud goti dijo...

Jueces, Autoridad y Justicia


Me refiero a la importancia de que haya un criterio que se encamine a consolidar o aumentar la autoridad de los tribunales. Esta autoridad es susceptible de ser desdoblada de modo tal que operan dos caras de los efectos de una sentencia. Su (a) credibilidad y (b) ejecutividad. A que la gente crea algo bueno, algo que fortalezca la autoridad de los jueces. Lo condenaron a Trump por corrupción. La ideal es que la mayor cantidad de gente posible CREA que Trump es “corrupto” por una de las siguientes razones. a. Violo la ley con independencia de sus finalidades últimas en el ejercicio del poder; b. Cometió una injusticia al utilizar el poder sobre los recursos a su disposición de modo que nos puso a casi todos de acuerdo que el empleo fue injusto desde cualquier punto de vista. O, c. Porque Trump se comportó de una manera que atenta contra la moralidad media de los Estados Unidos o la moralidad mormona en el estado de Utah. Se trata, diría la última tesis de un hombre que practicó el poder con una marcada indiferencia por lo que manda la ética pública. Está bien condenado. Y la sentencia mantendrá o aumentará la autoridad de los jueces al fortalecer la creencia de que conocen los hechos y acuden a los valores morales correspondientes para condenar y absolver.
Si el público reconoce que los jueces tienen autoridad: Trump está bien condenado. Lo que diferencia a los tres cados es el significado de “bien condenado” a. Por las reglas de derecho vigentes; b. Porque es justo tratar así a un hombre injusto. C. Por la moral, sea esta la imperante a través de los años o la que queremos imponer quienes deseamos que triunfe la revolución. De esta manera, esa moral será impuesta a través de la decisión judicial.
En lo demás, estoy de acuerdo con Andrés y con lo que expresa en tu artículo.
JMG

Mariela Puga dijo...

Como casi siempre, tiendo a coincidir con JMG. Pero para mi la credibilidad y ejecutabilidad de la decisión jurídica no solo aumenta la autoridad de los jueces, sino también del derecho. Y como además creo que el derecho sin autoridad no es derecho, tanto como la orden de un ladrón no es una regla, negar el vínculo entre las razones de credibilidad y ejecutabilidad de una decisión y el contenido del derecho mismo, es tratar de negar el sol con las manos, operación que hacemos cada tarde de verano esperando que anochezca, lo que ocurre por momentos, hasta que vuelve amanecer...
Por otro lado Morrison describe tal como yo veo a los ortodoxos: "aquí nosotros estamos religiosamente bajo el imperio de la ley". Esa teología, no varía estructuralmente de la moral cognitiva o la revolucionaria, como bien lo expuso Nino al denunciar al "positivismo ideológico",aquel que cree que el único y supremo principio moral es que se cumpla la ley en cualquier circunstancia.
Por eso me cuesta entender las frases del blog de "si los jueces van a moralizar o politizar el derecho". ¿Que es el derecho sino el producto de la moralidad social, de las definiciones políticas de esa moralidad? ¿Que derecho ha permanecido como tal en contra de toda moralidad? Batallas, elecciones y contubernios de por medio se escribieron los códigos que hoy solo pueden aplicarse en el sentido de no provocar que una turba moralista tome las cortes a los tiro, o incitar a que se elijan los jueces elecciones, o se provoquen contubernios mayores en contra de los tribunales.

Mariela Puga dijo...

Como casi siempre, tiendo a coincidir con JMG. Pero para mi la credibilidad y ejecutabilidad de la decisión jurídica no solo aumenta la autoridad de los jueces, sino también del derecho. Y como además creo que el derecho sin autoridad no es derecho, tanto como la orden de un ladrón no es una regla, negar el vínculo entre las razones de credibilidad y ejecutabilidad de una decisión y el contenido del derecho mismo, es tratar de negar el sol con las manos, operación que hacemos cada tarde de verano esperando que anochezca, lo que ocurre por momentos, hasta que vuelve amanecer...
Por otro lado Morrison describe tal como yo veo a los ortodoxos: "aquí nosotros estamos religiosamente bajo el imperio de la ley". Esa teología, no varía estructuralmente de la moral cognitiva o la revolucionaria, como bien lo expuso Nino al denunciar al "positivismo ideológico",aquel que cree que el único y supremo principio moral es que se cumpla la ley en cualquier circunstancia.
Por eso me cuesta entender las frases del blog de "si los jueces van a moralizar o politizar el derecho". ¿Que es el derecho sino el producto de la moralidad social, de las definiciones políticas de esa moralidad? ¿Que derecho ha permanecido como tal en contra de toda moralidad? Batallas, elecciones y contubernios de por medio se escribieron los códigos que hoy solo pueden aplicarse en el sentido de no provocar que una turba moralista tome las cortes a los tiros, o no incitar a que se exija a los jueces ir a elecciones, o no se provoquen contubernios mayores en contra de la credibilidad del proceso de adjudicación y de los jueces.

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias Lord Malamud por el comentario.

Andrés Rosler dijo...

Muchas gracias Mariela por tu comentario. El “positivismo ideológico” no existe (el propio Nino dice que no conoce a nadie que lo defienda), ya que nadie sostiene que haya que obedecer todo derecho por el solo hecho de que el derecho existe. Por ejemplo, los nazis querían que los obedeciéramos a ellos, y no a la Unión Soviética (salvo tal vez durante el pacto Ribbentrop-Molotov). Es obvio que la legalidad por la legalidad misma no tiene mayor sentido. De ahí la aclaración que figura en la entrada del blog: “Si bien esta ortodoxia judicial es anterior a la aparición de la democracia, está muy lejos de ser incompatible con ella. En realidad, es por razones democráticas que queremos que los jueces no legislen, sino que por el contrario les exigimos que cumplan con las disposiciones de los representantes del pueblo, sea en la actividad legislativa o directamente en la constituyente”.

jaime malamud goti dijo...

La cuestión de que el derecho sin autoridad no es derecho, como afirma Mariela, me parece en principio correcto. Pero no puedo evitar que se me crucen algunas dudas. El Witchcraft Act (Ley Anti Brujas) sobrevivió formalmente en vigencia en el reino Unido hasta hace relativamente poco. Recien en los 70 u 80 fue formalmente derogada. Los británicos no la aplicaron durante siglos. Ahora, supongan que esta ley hubiese existido en la Argentina ultra-católica de la época de la última dictadura militar. No me hubiese extrañado para nada que algún juez del crimen que buscase un ascenso la hubiese desempolvado para castigar a un militante ateo que manifestase detestar al régimen. Este juez hubiese impuesto un criterio que muchos religiosos a ultranza lo hubiesen aplaudido. Yo viví aquí un tiempo en esa época y diría que, por cómica que fuese, esta actitud no hubiera sido real. Las modas se imponen con facilidad en este extraño país. De modo que, muy posiblemente, las decisión de este juez hubiese arratrado a otros a imitarlo. De hecho, hay artículos del código penal que no se aplicaba nunca o casi nunca hasta que las circunstancias cambiaron. Nadie hubiese castigado a quien permaneciera sentado mientras tocaba el Himno Nacional. Pues sí lo hicieron entonces. Hubo muy, muy pocos lavadores de dinero hasta que estos se reprodujeron como conejos. Qué dirían Mariela y Andres con respecto a estos delitos y a la brujería descripta en el Witchcraft Act. ¿Que las reglas pertinentes carecieron de autoridad, que dejaron de existir pero ahora volvieron con la condena por brujería de Mariela, Andres y yo? Eso suena a raro. Lo que yo tiendo a inferir de estos hechos es que las reglas que tuvieron autoridad dejaron de tenerla hasta la condena de Lopez Rega (asistente de Peron) por brujería. Si es así, esta condición es válida para la autoridad de la prohibición de la brujería pero no se aplica a los jueces cuyas sentencias respecto de casi todos los delitos son consideradas en general como ¿a. Informadas respecto de los hechos y b. Correctamente desde porque los jueces conocen el derecho? No estoy seguro de cual sería la respuesta.
JMG

Mariela Puga dijo...

Jaime querido, no creo que tus ejemplos apunten a decir tampoco que toda regla positiva sin autoridad sería derecho, en tanto puede volver a ser aplicada. Me resulta difícil hablar de un derecho que no se cumple, ni se aplica, ni es parte del cálculo de los valores jurídicos de un sistema, y solo está ahí como un conjunto de letras, esperando volver a ser bendecido por el humor social. Sin embargo sí creo que hay distintas variantes de deshuso que considerar. La regla constitucional del juicio por jurado que está empezando a tener autoridad de nuevo (a medias), y la regla que exige que para ser senador hay que "tener una renta anual de dos mil pesos fuertes"(que nadie la exigiría hoy), no son iguales. Ambas pasaron 5 reformas constitucionales sin ser modificadas, pero el juicio por jurado tenía un problema de voluntad política para su implementación, y no de legitimidad política. Yo diría que el juicio por jurado atesoraba cierto grado de autoridad (aunque no suficiente) mientras que los pesos fuertes no atesora ninguna. No sabemos a cuál se parecen tus ejemplos de delitos ridículos y de la brujería. Tiendo a creer que más a los pesos fuertes que al juicio por jurado. Creo que son ejemplos que rebaten mi asunción de que la ejecutabilidad de una regla es sinónimo de autoridad, o al menos, sugieren que la autoridad jurídica es un fenómeno bastante más complejo que la mera decisión institucional que logra implementarse...En cualquier caso esos ejemplos no se distancian mucho al cambio del significado histórico de las reglas: caso típico la regla de igualdad. A principio de siglo significaba no significaba nada sobre que las mujeres no pudieran votar, y hoy si. Si pensamos a esas interpretaciones diversas como reglas derivadas que siempre existieron pero no tuvieron autoridad y ahora sí, estaríamos diciendo que a principio de siglo no había derecho jurídico a votar para las mujeres y ahora si lo hay, porque ganó autoridad una regla derivada de la regla de igualdad que siempre estuvo ahí...