El DNU de Macri: ¿extinción del Dominio o del Derecho?

El interpretativismo vuelve a la carga. Por “interpretativismo” entendemos aquí una manera de entender el derecho según la cual el derecho no es un conjunto de reglas que hay que seguir, sino una práctica de argumentación o discusión, en la que no debe prevalecer la autoridad de una regla, sino la decisión que consideramos correcta aunque eso implique apartarse de las reglas.

Mucha gente—y quizás a esto se deba la decisión de firmar el DNU por parte del Presidente—cree que es correcto aplicar retroactivamente la extinción de dominio a quienes están sospechados de haber cometido delitos de corrupción, en el sentido amplio de la expresión.

El problema es que salta a la vista que semejante posición viola por lo menos dos claras reglas o garantías: (a) la presunción de inocencia y (b) la irretroactividad de la ley penal más gravosa. La primera regla sobre la presunción de inocencia exige que para perder un derecho—como el dominio—debido a la comisión de un delito penal, hace falta la comisión de un delito penal, lo cual se puede establecer solo mediante una sentencia firme (perdón por la perogrullada pero en esta época parece que ha dejado de serlo o en todo caso es necesaria). Esta primera regla es claramente penal y además constitucional en la medida en que se trata además de un derecho humano incorporado a la Constitución.

La segunda regla, expresamente constitucional, prohíbe la retroactividad de una disposición penal más gravosa, ya que el Gobierno desea retrotraerse varios años. Es cierto que esta garantía no está pasando sus mejor momento, la Corte Suprema ha decidido ignorarla en el fallo “Batalla” y si alguien deseara una garantía entonces debería comprarse una tostadora, como muy bien dice Clint Eastwood en “El Novato” (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora).

No pocos insisten en que el DNU de extinción de dominio no viola garantía o derecho penal alguno ya que es una cuestión civil. Con ese criterio, un juez civil podría condenarnos a prisión sin que eso violara nuestros derechos, lo cual es absurdo. En todo caso, es cierto que la pérdida del derecho de dominio es una cuestión civil, pero si ocurre debido a la comisión de un delito penal, otra vez, es necesario comprobar dicha comisión, lo cual no es competencia de un juez civil. Y si el delito penal efectivamente no tiene nada que ver, entonces no queda claro para qué la sanción del DNU en lugar de aplicar el Código Civil, el cual se encarga de restituir las cosas a sus legítimos dueños.

Nótese entonces que si el mismo contenido del DNU hubiera sido una ley penal, no habría hecho diferencia jurídica alguna, ya que las leyes penales tampoco pueden violar la Constitución. De ahí que el problema no es si existe la necesidad y urgencia invocadas por el DNU, ni tampoco el hecho de que la Constitución excluye la posibilidad de un DNU penal. Por supuesto, acabamos de ver que la Corte Suprema ha convalidado la violación de la Constitución en el fallo “Batalla”, lo cual confirma el famoso eslogan “Así es la Vida”, con Luis Sandrini y Susana Campos. Pero ahora estamos hablando del derecho válido, no estamos hablando de que a veces pasan cosas en la vida.

Ciertamente, esta clase de medidas hace que peligren los derechos no solamente de los involucrados en causas de corrupción, sino los derechos de todos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tampoco podemos justificar la violación de un derecho aunque estemos seguros de que la violación de los derechos tiene en cuenta las personas apropiadas, ya que esto último es una frase que carece de sentido. No existe una persona apropiada cuyos derechos podamos violar. Los derechos si son triunfos son inviolables, punto.

Mucha gente se queja, con razón, de la inoperancia, lentitud, etc., de las instituciones legislativas y judiciales. Sin embargo, violar la Constitución no es precisamente el remedio, ya que eso no hace sino contribuir al mal funcionamiento institucional e incluso puede hacer que las instituciones directamente desaparezcan. Lo que está haciendo el DNU en realidad es contribuir no a la extinción del dominio, sino a la extinción del derecho.

Quizás algunos sostengan que existen un “desacuerdo interpretativo” respecto a la constitucionalidad del DNU, que es lo mismo que sostienen quienes defienden el fallo “Batalla”. Después de todo, el Gobierno y muchos de sus partidarios están a favor de la medida. Sin embargo, del hecho de que exista una diferencia no se sigue que exista un desacuerdo genuino. Para que exista un desacuerdo tiene que haber argumentos atendibles de ambos lados del mostrador. De otro modo, podríamos tener un “desacuerdo” con alguien dijera que 2 y 2 son 5.

En resumen, el DNU es claramente inconstitucional o redundante. Lo demás, es “interpretativismo”.

John Finnis y la Inquisición Española

Parafraseando el título de aquel recordado sketch de Monty Python, si hay alguien que no esperaba la Inquisición Española, esa persona era seguramente John Finnis. En efecto, Finnis es un gigante de la teoría del derecho que logró darle analíticos bríos al iusnaturalismo clásico y poner el producto en venta no solo en el mercado esotérico o tomista, sino incluso en el mercado exotérico o global, todo desde La Meca de la filosofía del derecho (Oxford).

Como es de público conocimiento, un grupo de estudiantes le solicitó a la Universidad de Oxford que Finnis no pudiera dar clases en dicha institución, fundamentalmente debido a un paper académico sobre la homosexualidad (entre otras cosas) de 1994, reproducido en sus Collected Essays publicados hace poco por Oxford University Press. Ya hemos hablado del tema por supuesto (click).

Lo que nos gustaría hacer ahora es concentrarnos en la estructura de la discusión que ha provocado dicha petición, haciendo hincapié en la posición de quienes no están de acuerdo con Finnis y quieren impedirle dar clase (suponemos que los que están de acuerdo con Finnis no tienen problemas en que dé clase).

Salta a la vista que del solo hecho que las opiniones de Finnis nos repugnan moralmente, mucha gente cree que entonces no hay otra alternativa que restringir su derecho de dar clase. Pero entonces, un grupo considerable de gente no razona institucionalmente, sino que básicamente apela a sus razones morales y en todo caso desea usar a las instituciones para satisfacer sus razones morales directamente.

En efecto, es altamente revelador que en la petición para impedir que Finnis dé clase figure que “al momento, los estudiantes y miembros del personal tienen que esperar a una instancia persona-a-persona de hostigamiento o victimización antes de que puedan quejarse sobre la atmósfera intolerante y la intimidación que crean estos profesores”. En otras palabras, la petición reconoce que Finnis hasta ahora no ha hostigado a nadie y se queja de que haya que esperar hasta que lo haga para poder restringir su derecho de dar clase.

La cuestión entonces es que Finnis hizo algo moralmente intolerable y no tanto cuál es el camino institucionalmente correcto a tomar en dichas circunstancias. Si existe algo así como la libertad académica, peor para ella. Nadie que diga cosas moralmente tan repugnantes puede tener el derecho de dar clase.

El problema, obviamente, es que las instituciones, como muy bien dice Pierre Legendre, no son un auto-servicio, sino que en realidad, si vivimos en democracia en un sentido medianamente robusto, el razonamiento institucional implica el auto-compromiso o “self-binding”. En democracia, somos nosotros mismos quienes nos obligamos a seguir nuestras reglas (que incluyen la libertad académica), con independencia de nuestro ocasional razonamiento moral. De hecho, es por razones morales que hemos decidido tener instituciones democráticas (si alguien dijera que la Universidad de Oxford no es una democracia entonces habría que pensar que no hace falta apelar a la democracia para justificar la libertad académica).

No pocos han hecho hincapié en los costos de defender derechos como la libertad académica. Basta pensar en quienes llevan la vida que a Finnis le parece inmoral. Sin embargo, obviamente, los derechos—que hoy suelen descriptos además como “humanos”—siempre vienen con ciertos costos, que tenemos que pagar si nos interesa respetar dichos derechos. Si no tuvieran costos en realidad muy probablemente no serían derechos.

Además, los derechos humanos están pensados especialmente para gente que no piensa como nosotros. Obviamente, esto no se debe a que quienes piensan como nosotros no tengan derechos, sino a que, dada la naturaleza humana, es mucho más fácil reconocer los derechos de los amigos que de los enemigos. Reconocer los derechos suele ser como interpretar o dar el vuelto: muy frecuentemente, por no decir siempre, lo hacemos a nuestro favor.

Hablando de interpretación, algunos creen que del hecho de que alguien sea tomista no se sigue que comparta la visión de Finnis sobre, v.g., la homosexualidad, lo cual dejará espacio suficiente para poner en duda la posición de Finnis. Sin embargo, semejante separación entre el tomismo y la homosexualidad esconde en realidad una unificación—y por lo tanto una confusión—entre cómo nos gustaría que fuera el tomismo y cómo es. Algo similar sucede con la gran mayoría de las discusiones jurídicas actuales que confunden el derecho vigente (que por ejemplo contiene garantías penales) con el derecho que debería existir (que aparentemente no contendría dichas garantías). Semejante unificación o unificación no solamente es un serio error conceptual, sino que además es muy peligrosa políticamente.

Finalmente, quizás valga la pena recordar el caso de Ernst Kantorowicz. Kantorowicz no solo se vanagloriaba de ser un nacionalista alemán a cuya derecha estaba la pared, sino que además en Weimar había participado como miembro del Freikorps participando literalmente en la represión contra los espartaquistas. Sin embargo, cuando fue profesor en Berkeley—debió exiliarse en EE.UU. ya que era judío—se negó a prestar el juramento de lealtad anticomunista en 1949 porque le parecía que iba en contra de la dignidad humana. Lo que solía decir era: “yo maté comunistas, pero esto no lo puedo firmar”. Kantorowicz tenía mucha razón: la universidad verdaderamente plural y el macartismo (sea contra comunistas, tomistas, liberales, o quienes fueran) no pueden figurar en la misma frase.

Imágenes y Objeciones: John Finnis y la Libertad académica

En los últimos días la filosofía del derecho ha salido en los diarios. En sentido estricto, esto no es exactamente una novedad ya que se trata de un fenómeno que se viene repitiendo en los fallos de varios tribunales e incluso de la Corte Suprema que han reemplazado al derecho vigente por la filosofía del derecho. Pero en un sentido más amplio es una novedad, ya que cientos de estudiantes de Oxford solicitaron a la universidad que le impidiera dar clases a John Finnis, profesor emérito de filosofía del derecho en dicha institución.

La acusación es que Finnis había cometido actos de discriminación contra “varios grupos de personas desaventajadas”, entre las que se destacan las personas homosexuales. No es noticia entonces que los tribunales confundan el derecho vigente con el que debería existir, pero sí es noticia que un intelectual de la talla de Finnis sea acusado de haber cometido actos discriminatorios.

Por si hiciera falta, recordemos que los méritos académicos de John Finnis llegaron a ser tales que, mientras era fellow en derecho del University College, la Universidad de Oxford le creó una cátedra ad hominem en 1989. Entre dichos méritos se destaca su libro más importante, Natural Law and Natural Rights (1980, segunda edición de 2011), considerada la obra cumbre del así llamado tomismo analítico que revolucionara la manera de entender el iusnaturalismo clásico, aunque Finnis mismo jamás se ha entendido a sí mismo como un filósofo analítico.

Dicha obra le había sido encargada—e incluso el título había sido elegido—por quien primero fuera su director de tesis y luego su colega en Oxford, H. L. A. Hart, para la prestigiosa colección que él dirigía en Oxford University Press, muy probablemente la mejor editorial académica del mundo (salvo algún que otro error). Huelga decir que Hart no era precisamente un admirador del tomismo. Hace poco la misma editorial publicó varios de los ensayos de Finnis en cinco volúmenes: Collected Essays.

Además, su libro Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory, es una de las joyas de la corona—y la primera cronológicamente hablando—de la colección de “Fundadores del Pensamiento Social y Político Moderno” de la misma editorial (cuando recibió el capítulo sobre metodología en teoría social como adelanto del libro, el director de la colección, Mark Philp, un especialista en Foucault y en el anarquismo, afirmó que ese solo capítulo había hecho que valiera la pena haber creado esa colección). Quizás sea útil recordar que entre sus numerosos estudiantes de doctorado se destaca para nosotros la figura de Carlos Nino.

Para decirlo en muy pocas palabras, según Finnis el iusnaturalismo consiste en (a) un conjunto de bienes (vida, conocimiento, juego, experiencia estética, amistad, razonabilidad práctica y religión) que a la vez constituyen razones para actuar que indican las formas básicas del florecimiento humano, (b) un conjunto de requerimientos de la razonabilidad práctica que ayudan a articular correctamente dichos bienes y finalmente (c) un conjunto de estándares morales que se siguen de los bienes y de la razonabilidad práctica. Hace tiempo que no es ningún secreto que para Finnis, cuyas ideas—si bien académica y concienzudamente argumentadas—corresponden a la visión católica ortodoxa, la homosexualidad es inmoral. Fue esto precisamente lo que motivó en gran medida la denuncia de los estudiantes.

El problema es que la posición de Finnis proviene de su teoría iusnaturalista tomista (sus adversarios dentro del tomismo prefieren designarla en todo caso como “neo-tomista” o directamente “kantiana”, lo cual está bastante lejos de ser un cumplido entre tomistas) y por lo tanto la petición de los estudiantes es incompatible con la libertad académica que se supone debe imperar en una universidad plural como lo es Oxford. En efecto, la petición de los estudiantes equivale a acallar la voz de un profesor porque es tomista, lo cual llevaría a hacer otro tanto con un marxista, comunitarista, o cualquier otro “ista”.

Por supuesto, el tomismo, el marxismo o el liberalismo para el caso contienen varias ideas que pueden ser incluso repugnantes. La cuestión es si una universidad puede impedirle a un profesor dar clases solamente por eso. Cabe recordar, además, que la denuncia se basa en la obra publicada de Finnis (por ejemplo en 1994), a pesar de que la petición exige que Finnis no participe de los internacionalmente famosos seminarios de posgrado de filosofía del derecho de Oxford, los cuales siempre son dirigidos por varias personas—lo cual asegura el debate precisamente—y en los que Finnis además no habla de ética. En otras palabras, la denuncia para que no dé clases de filosofía del derecho no se refiere a un maltrato particular o personal de Finnis, sino, otra vez, a su obra publicada y/o a sus opiniones en ética.

Para darnos una idea de lo absurdo de la situación, convendría usar una analogía que el propio Finnis y sus discípulos detestarían, pero que es de todos modos necesaria para ilustrar nuestro punto teniendo en cuenta el apoyo público que ha recibido la denuncia contra Finnis. Pensemos entonces en el caso de Carl Schmitt, quien, en rigor de verdad, en lugar de haber sido simplemente un pensador católico—aunque a su muy particular modo lo fue—, fue un nazi con carnet y todo. Sin embargo, su obra entera es estudiada en todas las universidades del mundo y ha sido traducida a casi todos los idiomas del mundo. Su nombre, de hecho, ha saturado las discusiones intelectuales sobre derecho, política, historia, filosofía, teología y vaya uno a saber cuántas cosas más.

Tomemos por ejemplo su famosa monografía sobre Thomas Hobbes de 1938, La doctrina del Estado de Thomas Hobbes. Es uno de los libros más antisemitas que se puedan encontrar y a la vez, todo por el mismo precio, uno de los mejores libros jamás escritos sobre la teoría política de Hobbes, que anticipó además varias de las discusiones principales sobre el autor del Leviatán. Hasta ahora, a nadie se le ocurrió solicitar que dicho libro (o el resto de la obra de Schmitt) fuera retirado de las bibliotecas universitarias (que tienen la suerte de contar con ejemplares) e incluso de circulación en el circuito comercial.

El punto es, si Finnis no puede dar clase por defender la doctrina (neo-)tomista ¿qué habría que hacer hoy con Schmitt? ¿Acaso Schmitt no es incluso lectura obligatoria en casi todos lados, pero no podría dar una charla, participar de un debate, para no hablar de dar un curso? ¿Incluso no podría ser invitado por algún colega para precisamente debatir con él? ¿No es ése precisamente el sentido de que existan hoy en día las universidades? De hecho, a veces aprendemos mucho más de nuestros errores y de los demás, que de nuestros propios aciertos.

Yendo un poco más lejos, alguien podría criticar a Finnis de cierta incoherencia, ya que tal vez de su teoría sobre los bienes y la razonabilidad práctica no se siguen, por ejemplo, sus ideas sobre la homosexualidad. Además, hay otros estándares morales que él extrae de su teoría ética que son en realidad aún más dañinos que sus prejuicios sobre la sexualidad. Por ejemplo, la distinción que hace Finnis entre la guerra y el terrorismo se debe a que sostiene la doctrina del doble efecto o del efecto colateral, según la cual, en muy pocas palabras, el terrorismo es injustificado debido a que busca deliberadamente atacar a los no combatientes, mientras que los actos de guerra tienen el mismo efecto pero sin haberlo deseado sino habiéndolo previsto solamente. Sin embargo, muere mucho más gente por actos de guerra que por actos terroristas y desde el punto de vista de las víctimas las cosas lucen totalmente diferentes. Uno no quiere morir, sea por una bomba de un avión de un ejército regular o por un acto terrorista. Si triunfara esta ética consecuencialista—que de hecho está en leve ascenso—¿deberíamos entonces expulsar a todos los teóricos políticos, morales y del derecho que suscriben la teoría del efecto colateral ya que se resisten a ser consecuencialistas? Cabe recordar que en esa lista supo hallarse Ronald Dworkin, entre muchos otros por supuesto.

Afortunadamente, la Universidad de Oxford aclaró que no tolera “forma alguna de hostigamiento por razón alguna, incluyendo la orientación sexual” y resolvió que “la política de la Universidad sobre el hostigamiento también protege la libertad académica de expresión y es clara que el debate académico vigoroso no implica hostigamiento cuando es conducido respetuosamente y sin violar la dignidad de los demás”. En efecto, otra vez, una de las tareas principales que cumple una universidad es debatir, y para debatir, como muy bien dice John Cleese en “La Clínica de la Discusión” de Monty Python, siempre hace falta tomar la posición contraria (entre otras cosas por supuesto).

De ahí que en lugar de expulsarlo a Finnis deberíamos debatir y aprender con él, algo a lo cual se ha prestado siempre en todo lugar. De otro modo, correríamos el riesgo no solamente de desaprovechar un intelectual de la talla de Finnis, sino de negarle un derecho humano como la libertad académica (tal como ha sucedido con otros derechos humanos en otros casos), justo a quien no piensa como nosotros, todo en medio del apogeo de los derechos humanos. Si la libertad académica, como cualquier otro derecho humano, es solamente para los que piensan como nosotros, entonces no entendemos lo que es un derecho humano, o, lo que es lo mismo, los derechos humanos no existen más.

Sorteo y Muy Felices Fiestas

Todos saben lo que vamos a decir. Es hora de hacer nuestro sorteo anual: primer premio, una semana en Miramar con todos los gastos pagos; segundo premio: dos semanas en Miramar con todos los gastos pagos. De paso, les deseamos muy felices fiestas. Hace un tiempo que un blog nos está haciendo la competencia (www.endisidencia.com), pero, parafraseando a Nietzsche, lo que no nos mata nos hace más fuertes. Vamos a seguir entonces con nuestra lucha, aunque somos conscientes de que jamás venceremos, ya que de otro modo dejaríamos de ser quienes somos, es decir, La Causa de Catón. Feliz 2019.

2 x 1 = 2: sir Martín Farrell en La Causa de Catón

El derecho penal liberal consagrado en  nuestra Constitución establece una serie de garantías procesales, entre las que figuran el respeto por la cosa juzgada, la irretroactividad de la ley penal, la prescriptibilidad de la acción, la retroactividad de la ley penal más benigna y la presunción de inocencia. A partir del año 2004, sin embargo, las Corte Suprema comenzó a desguazar esas garantías constitucionales en materia penal en los juicios de delitos de lesa humanidad.

En el caso Arancibia Clavel entendió que la acción penal es imprescriptible en este tipo de delitos, en el caso Simón—del año 2005—aceptó la aplicación retroactiva de la ley penal y desconoció la cosa juzgada, mientras que en el caso Riveros—del año 2007—eliminó los efectos jurídicos de un indulto, y descartó el principio non bis in ídem (no castigar dos veces un mismo delito). El derecho penal liberal parecía no existir para estos delitos, pero mantuvo una chispa de vida—afortunadamente—por obra de las excelentes disidencias de tres jueces de la Corte: Belluscio, Fayt y Argibay. Mientras la mayoría del tribunal invocaba al derecho internacional para eliminar las garantías liberales, estos jueces recordaban que cualquier cláusula contenida en un tratado que violara las prescripciones del artículo 27 de la  Constitución sería nula. Sin embargo, en esta etapa de la Corte el derecho internacional tenía más poder, no sólo que el derecho penal liberal, sino que la propia lógica.

El camino para posibilitar el retorno del derecho penal liberal se inició en el año 2017 con el caso Fontevecchia, donde la Corte recordó que un tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, por lo que no es posible hacer prevalecer automáticamente al derecho internacional sobre el ordenamiento constitucional. La nueva mayoría de la Corte, en otras palabras, adoptó los argumentos de la antigua minoría del tribunal.

Después de Fontevecchia, era esperable que en el caso Muiña—también decidido en el año 2017—la Corte utilizara el artículo 2 del Código Penal que ordena la aplicación de la ley penal más benigna para el procesado, en este caso la ley 24390, que establecía para el cómputo de la prisión preventiva, luego de transcurridos dos años,  un cálculo de 2 días  de prisión por cada día de encarcelamiento, norma más conocida como la “ley del 2 por 1”. Otra vez, la mayoría de la  Corte recordó que el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad debía ser cumplido sin vulnerar los principios de legalidad y debido proceso, y otra vez—entonces—hubo  motivos para festejar la supervivencia del derecho penal liberal.

El Parlamento, sin embargo, quiso ponerle fin al festejo y  dictó la ley 27362, la cual—supuestamente—“aclaraba” la ley 24390, o ley del 2 por 1. Es una pena que el Congreso haya procedido con tanta celeridad a martillar los clavos del ataúd del derecho penal liberal, pero es aún más penoso que la mayoría de la Corte Suprema lo haya acompañado esa tarea. Nunca  pensé que sería necesaria una interpretación de la tabla de multiplicar, y que hubiera que realizar un gran esfuerzo dialéctico para convencer a todos los poderes del Estado de que 2 por 1 es igual a 2.

En realidad, si no se tratara de una situación dramática—en la que está en juego la libertad personal—habría que hacer un gran esfuerzo para leer la llamada ley interpretativa, o aclaratoria, manteniendo la cara seria. Cuando dictó la ley del 2 por 1 el Congreso excluyó de su alcance a quienes sembraran, distribuyeran y vendieran estupefacientes, o financiaran esa actividad. Si cuando hicieron esa enumeración en realidad los legisladores estaban pensando en los autores de delitos de lesa humanidad, como sostiene asombrosamente la ley interpretativa, difícilmente quienes votaron la primera ley puedan computar como hispano hablantes. Ellos se habrían comportado como Humpty Dumpty en Alicia a través del espejo, en el momento en que enuncia esta extraña teoría: “Cuando uso una palabra, ella significa exactamente lo que yo quiero que signifique”. Sólo Humpty Dumpty, en efecto, podría defender la ley interpretativa.

Pero, lamentablemente, la mayoría de la Corte Suprema la tuvo por buena en uno de sus votos, y esto fue suficiente para que se modificara su criterio. Lo hizo en el caso Rufino Batalla, que decidió el 4 de este mes, señalando que la ley aclaratoria “expresa un razonable ejercicio de la potestad interpretativa auténtica del Congreso de la Nación”, así como que “la norma interpretada ha regido siempre en los términos y en igual significado…con lo cual no hay conceptualmente aplicación retroactiva”. Evidentemente, parte del Tribunal está ahora dispuesta a aceptar cualquier versatilidad lingüística del Parlamento.

En los fallos que mencioné al comienzo, los derechos y garantías constitucionales del liberalismo fueron defendidos en los admirables votos de Belluscio, Fayt y Argibay, así como ahora los defiende la valiente disidencia de Rosenkrantz. Allí leemos que la nueva ley “buscó establecer una solución a la que no podría haberse llegado jamás” respetando la ley anterior, la cual no tenía ningún punto oscuro ni dudoso. La ley aclaratoria, dijo Rosenkrantz con razón, “se sancionó con un solo propósito: corregir otra ley que se juzgaba inconveniente”. Concluyó, entonces, que la ley era—a la vez—retroactiva e inválida.

A partir del año 2004 los liberales contemplamos—con alarma y tristeza—el desconocimiento de los derechos y garantías constitucionales en materia penal derivado de las decisiones de la  Corte Suprema. La situación pareció revertirse en el año 2017, pero la mejoría duró unos pocos meses. Este fallo, que retorna a la línea argumental anterior al 2017, y que avala una ley retroactiva presuntamente aclaratoria, empleándola para impedir la aplicación de la ley más benigna, pone fin—pese al valioso intento de Rosenkrantz—a la vigencia del derecho penal liberal. Ojalá que resucite pronto.
                                                                     
Martín Farrell

Fuente: La Nación.

Batalla entre la tribuna y los Tribunales

En su fallo “Batalla”, del 4 de diciembre pasado, la Corte Suprema ha tomado una decisión histórica, aunque no precisamente en el buen sentido de la expresión. En efecto, tal decisión implica no solo un giro de ciento ochenta grados en relación al fallo “Muiña” sobre el 2 x 1, sino además la convalidación de una ley penal retroactiva, la 27362, a pesar de que la Constitución diáfanamente estipula en su artículo 18 que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

El derecho a la irretroactividad de la ley penal más gravosa no solo figura en nuestra Constitución, sino que además es parte del derecho internacional penal (basta repasar a tal efecto, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de Roma) y por lo tanto es un derecho humano. La gran pregunta entonces es por qué, con la sola disidencia del Presidente de la Corte Suprema, Carlos Rosenkrantz, nuestra Corte Suprema ha decidido ignorar un derecho humano.

Hay dos grandes argumentos al respecto. El primero es de naturaleza interpretativa y alega que en la así llamada “ley del 2 x 1”—la cual fue modificada retroactivamente por la ley 27362—no estaba claro si era aplicable a los delitos de lesa humanidad. De ahí que el nombre oficial de la ley 27362 sea el de “ley de interpretación auténtica”.

Sin embargo, la ley del 2 x 1 habla de los delitos en general y realiza una sola exclusión, a saber los casos de estupefacientes, que además fuera declarada inconstitucional por un fallo de la Corte Suprema (“Véliz”) ya que violaba garantías penales básicas.

Algunos sostienen que el solo hecho de que el fallo “Muiña” haya sido por 3 a 2 implica la existencia de un desacuerdo genuino alrededor del significado de la ley del 2 x 1. Sin embargo, un fallo judicial—particularmente sobre un caso penal—no es un espectáculo en el cual nos interesa ver varios artistas en escena, todos de un mismo lado, sin que nos importe qué es lo que están haciendo, o un partido de fútbol en el que no nos importa quiénes hacen los goles, sino que todos sean hechos por el mismo equipo.

Se ha vuelto frecuente, asimismo, sostener que todas las disposiciones jurídicas deben ser interpretadas. Pero en tal caso salta a la vista que la idea misma de una “ley interpretativa” no solo es redundante ya que también debería ser interpretada, sino que además conduce a una regresión al infinito.

El segundo argumento es de naturaleza moral y sostiene en muy pocas palabras que quienes han cometido delitos de lesa humanidad no “merecen” derechos humanos tales como la aplicación de la ley más benigna y/o la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley penal más gravosa.

Obviamente, semejante argumento no solo implica borrar con el codo lo que solemos escribir con la mano acerca de los derechos humanos, sino que además confunde el razonamiento jurídico con el moral, lo cual vuelve irrelevante al sistema jurídico en su conjunto (Constitución, Código Penal, etc.).

Dada la insolvencia de ambos argumentos—el interpretativo y el moral—es asimismo natural que nos preguntemos de dónde provienen.

La explicación es que nos hemos acostumbrado a que las discusiones sobre leyes y fallos ya no giren alrededor del derecho, sino alrededor de cuestiones morales y políticas, como los merecimientos éticos de los condenados, cuánta gente hay en alguna plaza o a lo sumo alrededor de un libro sobre cómo debería ser el derecho.

En otras palabras, ya no discutimos acerca del derecho válido, sino que preferimos hablar del derecho tal como nos gustaría que fuera. Ojalá que muy pronto las discusiones acerca de los fallos de la Corte Suprema vuelvan a ser sobre el Reglamento y dejen de ser sobre la tribuna.

Fuente: Clarín.

El Estado de Derecho perdido en Batalla

El principio de la irretroactividad de la ley penal es uno de los pilares del Estado de derecho, ya que impide que el Estado interfiera arbitrariamente en la vida de los ciudadanos. Es por eso que nuestra Constitución prevé, en su artículo 18: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", lo cual confiere a los habitantes de nuestro país el derecho adquirido de que el Estado no actúe retroactivamente en materia penal.

En todo caso, si va a haber retroactividad penal, solo puede tener lugar en la forma de una ley penal más benigna (artículo 2 del Código Penal). Por su parte, el derecho penal internacional —como por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de Roma— contiene normas idénticas a las nacionales. Podemos decir entonces que la garantía de la irretroactividad de la ley penal más gravosa es además un derecho humano.

Sin embargo, en su fallo Batalla, la Corte Suprema acaba de convalidar por cuatro votos a uno una ley penal retroactiva. En efecto, la ley 27362, sancionada en 2017 en tiempo récord y casi por unanimidad, modificó la ley 24390 de 1994 (más conocida como del 2×1), debido a que esta última no excluía los casos de lesa humanidad. Es por eso que en el fallo Muiña de 2017 —que a su vez provocara la sanción de la ley 27362— la Corte Suprema simplemente había cumplido con su deber al aplicar la ley del 2×1 a casos de lesa humanidad.

Quienes se empecinan en defender la constitucionalidad de la ley penal retroactiva la visten con el disfraz de "ley de interpretación auténtica". Sin duda, la ley del Congreso es "auténtica", ya que el Congreso también fue el autor de la ley del 2×1. Sin embargo, hasta el autor de las leyes, es decir, el Congreso, debe someterse a la Constitución. Cabe recordar que, tal como sostiene el doctor Carlos Rosenkrantz en su histórica disidencia: "El carácter central de la garantía de la irretroactividad de la ley penal se pone claramente de manifiesto en el hecho de que esta Corte jamás tuvo que fallar, antes de ahora, un caso donde estuviera en juego una ley penal interpretativa retroactiva y de carácter más gravoso".

Además, como también figura en el voto del presidente de la Corte Suprema, una omisión—precisamente la de no excluir los delitos de lesa humanidad del beneficio en el cómputo de la pena— no es una ambigüedad en la ley. Estaba y está claro que la ley del 2×1 no hace distinciones entre clases de delitos, por lo cual llamar "interpretación" a una modificación de la ley anterior solo puede ser atribuido a la suposición de que los jueces no deben aplicar el derecho sino adaptarlo a su "pensamiento jurídico propio".

Hablando de lo cual, algunas consideraciones del voto convalidante merecen un párrafo aparte, como por ejemplo la idea de ilegalidad "inherente" atribuida a los delitos de lesa humanidad, lo cual es una contradicción en sus términos. En un Estado de derecho no existen delitos en sí mismos: para que una conducta sea delictiva primero tiene que haber sido declarada como tal por el derecho.

Lo mismo se aplica a la idea de las "consecuencias jurídicas inéditas" ocasionadas por los delitos de lesa humanidad: toda consecuencia penal tiene que ser previsible, si es que nos interesa vivir bajo un Estado de derecho. De otro modo, le damos pábulo a quienes ponen en duda la legalidad de los juicios por graves violaciones de derechos humanos y los asocian con el derecho penal del enemigo.

Finalmente, llama la atención que a la luz de algunos fallos anteriores de la Corte Suprema el voto convalidante se refiera a un "estatuto para el juzgamiento y condena de los delitos de lesa humanidad", ya que se supone que en un Estado de derecho los jueces no crean estatutos penales, sino que los aplican.

La única buena noticia del fallo Batalla es que, en esta Corte, al menos hasta ahora, existe un juez capaz de aplicar el reglamento incluso cuando tiene a toda la tribuna en su contra. Eso es exactamente lo que se espera de un juez de la Corte Suprema, particularmente en un caso penal. Si el Congreso puede avasallar garantías constitucionales, entonces no tiene sentido tener una Corte Suprema en absoluto.

Fuente: Infobae.

¿Nunca Más el Razonamiento Jurídico?

Clarín de hoy publica una columna muy interesante del constitucionalista Andrés Gil Domínguez acerca del fallo “Batalla” de la Corte Suprema (Fallo de la Corte: prevalece el camino del Nunca Más), ya que es bastante representativa del pensamiento de quienes están dispuestos a convalidar una ley penal retroactiva como la 27362 y a negar otras garantías penales como el principio de la ley más benigna que no solamente aparece en nuestro Código Penal sino además en el derecho penal internacional. En otras palabras, lo que está en juego son los derechos humanos.

Un primer argumento que menciona el constitucionalista es que la aplicación de garantías penales viola la prohibición de sancionar “en forma inadecuada” delitos de lesa humanidad. Un “mero cálculo aritmético”, supone el autor, viola dicha prohibición. Sin embargo, este “cálculo aritmético” está estipulado precisamente por la propia y así llamada ley del 2 x 1 (sancionada obviamente por el Congreso y no por los jueces) y de todos modos lo que está en cuestión es cuál es la forma adecuada de tratar dichos delitos, por lo cual este argumento es circular. Además, el autor confunde la amnistía (que borra el delito), el indulto (una gracia presidencial) y la conmutación de penas con el cómputo del tiempo en prisión preventiva exigido por la ley.

Un segundo argumento es la “gravedad” de los delitos de lesa humanidad. Nuevamente, este argumento es circular y/o contrabandea el razonamiento moral o político en lo que debería ser una discusión sobre derecho. Por supuesto que semejantes delitos son graves, pero cada vez que se pone en marcha el derecho penal se debe a cuestiones de gravedad. En todo caso, la obvia mayor gravedad que revisten semejante delitos no es jurídicamente relevante a menos que el propio derecho así lo estipule. De otro modo, dado que los delitos de lesa humanidad son de extrema gravedad moral entonces no tendría sentido respetar derecho alguno a quienes son acusados y condenados por dichos delitos, ya que estas personas no merecen tener derechos, que es exactamente lo que muchos parecen creer. Sin embargo, los merecimientos morales no deberían interferir en el razonamiento jurídico.

El tercer argumento es la invocación de la “voluntad popular” interpretada por los jueces. Sin embargo, hasta la voluntad interpretada del pueblo tiene que someterse a la Constitución, en este caso a su artículo 18 que estipula claramente que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Un cuarto argumento es apelar a nuestras intuiciones en la forma de un contrafáctico. El punto del autor es que si una ley penal retroactiva es inconstitucional, entonces también lo es haber invalidado “la ley de obediencia debida”. Pero el razonamiento jurídico no debe someterse a nuestras intuiciones o contrafácticos sino que son nuestras intuiciones—y los contrafácticos—los que deben acomodarse al sistema jurídico. En realidad, quizás algunas de las decisiones anteriores tomadas por nuestras instituciones no son conforme a derecho y por lo tanto tal vez haya que revisarlas. Después de todo, el fallo Muiña también es una decisión tomada por la Corte Suprema y sin embargo a muy poca gente le importa que el fallo Batalla lo contradiga abiertamente. De ahí que la cuestión es qué dice el derecho y no lo que haya sucedido con anterioridad (o, para el caso, lo que pudiera suceder con posterioridad).

Finalmente, el autor invoca a los hijos (“por nosotros y por los hijos de nuestros hijos”) para justificar su postura. Nuevamente, se trata de una muy importante consideración pero jurídicamente irrelevante ya que la tarea de los jueces consiste en aplicar el Estado de Derecho con independencia de sus hijos, que por lo demás se supone que es lo que beneficia precisamente a nuestros hijos y es por eso que lo defendemos.

El Estado de Derecho para todas las Estaciones

La competencia sobre el fallo Batalla de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: En Disidencia.

Entre el Reglamento y la Tribuna: La Corte y la Ley penal retroactiva

Supongamos que la International Football Association Board, la institución que tiene a su cargo estipular las reglas que gobiernan el juego del fútbol, decide modificar las reglas—por ejemplo el gol de visitante vale doble—y aplica retroactivamente dicha modificación a un partido ya jugado. El escándalo sería mayúsculo e inolvidable.

Los juicios penales son básicamente como partidos de fútbol ya que deben seguir reglas ya existentes. En todo caso, en derecho penal está permitida la retroactividad de la ley sólo si es más benigna. Eso fue exactamente lo que hizo la Corte Suprema en el caso Muiña, es decir, aplicó la ley 24390 (más conocida como del “2 x 1”) a un caso de lesa humanidad en virtud del principio de la retroactividad de la ley penal más benigna consagrado en el Código Penal y en el derecho penal internacional por ser característico del Estado de Derecho.

Sin embargo, la gente salió masivamente a la calle para manifestarse en contra del fallo Muiña y por lo tanto del Código Penal y del derecho penal internacional. Para colmo de males, a pedido de la tribuna, el Congreso de la Nación no tuvo mejor idea que cambiar retroactivamente el reglamento. En efecto, la ley 27362 sancionada casi por unanimidad a unos pocos días del fallo Muiña, modificó la ley 24390 de tal forma que ahora esta última excluye retroactivamente la posibilidad de aplicar el 2 x 1 a casos de lesa humanidad.

Como se puede apreciar, la situación que habíamos imaginado al comienzo se hizo realidad ni más ni menos que en un caso penal, a pesar de que la Constitución Nacional prevé en su artículo 18 que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. La misma garantía figura, además, en la Convención Americana sobre DD.HH. y en el Estatuto de Roma.

Quienes defienden la ley 27362 se amparan en que la misma no es una ley retroactiva que modifica una ley anterior, sino que se trata de una “interpretación auténtica”, es decir, el mismo autor de la ley del 2 x 1—el Congreso—en 2018 aclara qué quiso decir en 1994 cuando sancionó dicha ley. Eugenio Zaffaroni, adivinando el futuro, hace tiempo que advirtió en su Tratado de Derecho Penal que “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” no son sino “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2” del Código Penal sobre la ley más benigna. Por otro lado, como famosamente dijera Marx en su “Tesis XI sobre Feuerbach”, una interpretación no puede cambiar el mundo. Una ley que modifica otra ley entonces no es una interpretación, sino una ley diferente. Si pedimos el VAR no es para cambiar la jugada, sino para saber qué pasó efectivamente.

El clima interpretativista en que vivimos pudo haber contribuido a esta clara violación de la Constitución. Sin embargo, si cada vez que debemos aplicar el derecho tenemos que interpretarlo, la idea de una ley interpretativa representa el colmo de la redundancia, ya que se supone que todas las leyes deben ser interpretadas. ¿Por qué no tendríamos que interpretar entonces también la ley interpretativa, embarcándonos de este modo en una regresión al infinito?

Estas consideraciones cobran particular vigencia ya que la Corte Suprema ha anunciado públicamente que el próximo 4 de diciembre se pronunciará sobre la constitucionalidad de la ley penal retroactiva. La gran pregunta es qué harán los jueces. Da la impresión de que la Corte no tendrá otra alternativa que declarar inconstitucional esta flagrante violación al derecho humano a la irretroactividad de la ley penal más gravosa, derecho que tienen todos los seres humanos, incluyendo los criminales de lesa humanidad en la medida en que sean considerados seres humanos. De otro modo, deberíamos concluir bastante irónicamente que justo en la época en que el discurso sobre los DD.HH. ha alcanzado su cenit, existen seres humanos que no tienen derechos. Ojalá que eso no suceda.


Fuente: La Nación.

Carl Schmitt, el Nazismo y las Leyes Penales Retroactivas

No es nuestra política ayudar a la competencia, pero en este caso vamos a hacer una excepción. En otro blog, reveladoramente En Disidencia, hemos encontrado una interesante entrada sobre Carl Schmitt, el Nazismo y las Leyes Penales Retroactivas (click), a pocos días de que la Corte Suprema de la Nación se pronuncie precisamente sobre una ley penal retroactiva, la 27362. Quedan todos debidamente notificados.

Página 12 sobre la Corte Suprema (o nunca dejes que la verdad arruine una buena historia)

En la edición de hoy de Página 12 figura que "Lorenzetti, Maqueda y Rosatti advirtieron que se les debe informar a los extranjeros su derecho a un patrocinio letrado gratuito antes de ser expulsados. La medida va en contra de la línea fijada por Cambiemos" (Página 12) [Página 12 borró el link de la página pero todavía no borró la versión en pdf del diario, que se puede consultar aquí, en la página 12 precisamente].

Sin embargo, el Centro de Información Judicial (CIJ), es decir, la Corte Suprema de Justicia (CIJ), solamente para llevarle la contra a Página 12, dio a conocer la información de que el caso es exactamente al revés. En efecto, según el CIJ "Juan Carlos Maqueda, Ricardo Lorenzetti y Horacio Rosatti entendieron que el recurso es inadmisible en los términos del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".

El CIJ agrega que "En disidencia" (nótese la obvia alusión al blog que descaradamente le hace la competencia a La Causa de Catón: En Disidencia), Carlos Rosenkrantz y Elena Highton de Nolasco entendieron que el recurso es admisible toda vez que la resolución que denegó la habilitación de instancia judicial es equiparable a una sentencia definitiva".

Esto es, según la Corte Suprema, Rosenkrantz y Highton "señalaron que el derecho al patrocinio letrado gratuito y obligatorio en favor del migrante sobre quien pesa una orden de expulsión incluye que ese derecho le sea comunicado en tiempo oportuno". De ahí que según la Corte Suprema, Rosenkrantz y Highton votaron a favor del derecho de los migrantes y Lorenzetti, Maqueda y Rosatti votaron en contra.

Nuestros lectores saben que somos seguidores de Página 12 de la primera hora, del 45, y jamás hemos dudado de la veracidad de sus informaciones, y si, parafraseando a E. M. Forster, tuviéramos que optar entre Página 12 y la verdad, siempre nos quedaríamos con Página 12. Después de todo, jamás dejaríamos que la verdad arruine una buena historia.

Claro que en esta época nietzscheano-interpretativa, en la cual es mentira la verdad, todo es más complejo ya que no existen los hechos sino solamente las interpretaciones. Queda en los lectores entonces munirse de algún artefacto de iluminación y ver siempre la realidad en su mejor luz.

Juicios Injustos y Engendros Judiciales (por Jaime Malamud Goti)

Con esta entrada quiero exponer la intranquilidad que me provoca la previsible apertura de juicios manifiestamente injustos celebrados en los últimos años de la dinastía Kirchner. Me refiero a los procedimientos judiciales destinados a descartar la responsabilidad del matrimonio presidencial, de los funcionarios que lo rodearon y sus amigos. Me preocupa, antes que nada, los límites de la justicia argentina; fui uno de los dos autores de los llamados "Juicios a las Juntas" de principios y mediados de los ochenta. Temí, entonces, que el procesamiento de oficiales militares desencadenase una sobreabundancia de criterios concernientes a la responsabilidad de militares consagrados a lo que llamaron ¨la guerra sucia.” Los argentinos somos antojadizos y pensé, entonces, que un número considerable de jueces no resistirían la tentación de procesar a cualquier militar bajo una vasta diversidad de pretextos. De esta manera, cada uno de ellos se vería a sí mismo convertido en una estrella de la noche a la mañana. En 1986, un juez de la Pampa arrestó sin mayor trámite a un edecán del Presidente Alfonsín para llevárselo preso a la Pampa por haber abofeteado a un detenido. No digo que abofetear a un preso sea justificable. Sí afirmo que los crímenes que intentábamos perseguir permite equiparar este acto de violencia con un bocinazo en la Ciudad de Buenos Aires.  

Quiero sugerir una manera de evitar una entusiasta campaña de reapertura de juicios absolutorios que apresurará un agravamiento en la decadencia institucional del país. Es escasamente imaginativo aseverar que el remedio suele ser peor que la enfermedad. Pero es el caso que ahora trato. La Argentina no se destaca por la imparcialidad de sus jueces ni la integridad de sus sentencias. Por la última me refiero a la noción de que la Justicia de un país requiere de la homogeneidad de los criterios aceptados por los tribunales para absolver y condenar. Aquí, los jueces se obstinan en defender sus propias opiniones con prescindencia de aquellas sentadas por otros tribunales, aunque estos resulten ser superiores en rango lo que incluye a la propia Suprema Corte. Este es sólo un ejemplo de un país cuya justicia desafía esta noción de integridad que equivale a decir que no importa qué tribunal le tocó en suerte a cada uno.  Hoy los presos habituales maldicen su mala suerte o celebran su estrella según el tribunal que los juzgue. En la Procuración de la Nación, me aburrí de recordarle a los jueces de apelaciones cuál era el criterio de la Corte según el cual no es constitucionalmente admisible castigar el uso de drogas.

Hay suficientes malos jueces. No sugiero que en su mayor parte sean venales, incompetentes y, menos aún, ambas cosas. Algunos juicios terminan en decisiones sensatas cuando el tribunal decide sobre la base de lo que dice la ley y con independencia de quién resulta ser el acusado. Estoy convencido de que, especialmente en los últimos años, hubo suficientes decisiones disparatadas como para poner de relieve un amplio desapego a principios básicos de equidad y de respeto al estado de derecho. Entre otras cosas, esto último ha robustecido la habitual desconfianza en la justicia y, muy especialmente, en la justicia penal. Incurro en este breve ensayo sin el propósito de controvertir esfuerzos criteriosamente elaborados sobre este tema como lo es el libro de Federico Morgenstern, Cosa juzgada fraudulenta. Mientras Federico dilucida algunas complejidades legales, lógicas y morales, originadas en el principio legal y moral del ne bis in ídem (no juzgar a alguien más de una vez por el mismo hecho), él examina el derecho vigente; mi argumentación es esencialmente política.
 
Me impulsa a escribir, simplemente, mi propia intranquilidad frente a un poder judicial que podrá verse envuelto en reyertas y rencores personales. Quiero invitar a otros a debatir mis propias elucubraciones que son por cierto incompletas. Estas se basan en distinguir entre juicios injustos y parodias; entre juicios reales, aunque decididos sobre la base de la ignorancia, el temor y las ambiciones de los jueces y los simples simulacros. Hoy, el aparato judicial no da para otra cosa que limitarse a los últimos. Es necesario acotar el número de estas intervenciones. El criterio es similar al que defendí cuando diseñé, junto a Carlos Nino, los juicios a los generales y que continúan aún hoy bajo la influencia de grupos extremadamente activos. Les tememos; los jueces más todavía. Nos enseñan, algunos creen, cuál es la actitud políticamente correcta. Si la vida fuese la que Borges describe en “El Inmortal”, impelidos por la Madres de Plaza de Mayo o el CELS, los mismos jueces estarían juzgando a quienes torturaron y mataron a Tupac Amaru.  
   
La opinión común es que la Justicia criminal en la Argentina es aflictivamente lenta, vacilante y despareja. Las decisiones judiciales que atraen la atención pública provocan en el más ingenuo esmeradas conjeturas acerca de los motivos ocultos detrás de los argumentos que se leen en las sentencias. En otros países, los habitantes viven convencidos de que las absoluciones y condenas de sus tribunales esclarecen la verdad y que valoran los hechos con base en la ley. Los jueces autorizan la creencia de que la persona juzgada es culpable o inocente de acuerdo con sus veredictos. Es posible que esta peculiaridad obedezca a una dosis de ingenuidad de alemanes, ingleses, suecos y checos. Pero, digo yo, vivir ingenuamente es otra cosa que un lujo ya que nos libera del persistente estado de alerta que nos impone un medio de apariencias e incredulidad como es este.

Para confirmar la creencia, ampliamente compartida de que las presidencias de Nestor y Cristina Kirchner están embarradas por la corrupción, un juez federal se apresuró a investigar el posible enriquecimiento de la presidenta al valerse de su cargo. La investigación concluyó al poco tiempo con un sobreseimiento que anticiparon quienes sabían quién era el juez. El hecho juzgado, huelga decirlo, no podría ser investigado otra vez. Como la mayor parte de los países de Occidente, un hecho criminal no puede ser sometido a juicio más que una vez. Hay variaciones en la regulación de este principio. En la Argentina, por empezar, la ley prescribe que sólo pueden reabrirse algunas pocas causas que concluyen con condenas: y esta característica es obviamente justificable si, después de una condena de homicidio, nos sorprende ver al muerto en una reunión social. No hay nada en la ley que autorice a un tribunal a reabrir juicios absolutorios o sobreseídos. En los Estados Unidos, por ejemplo, la prohibición de someter a un proceso a alguien más de una vez se reduce a aquellos casos en que la persona hubiese corrido un riesgo efectivo de ser condenado y de haber visto limitados sus derechos hasta su absolución cuando el juicio concluye con esta. Nadie debe estar expuesto más de una vez al peligro de una condena ni a las desazones que provoca verse sometido a un juicio penal. Originada en el sistema anglosajón, la institución se llama double jeopardy (doble peligro.)

La decisión del juez federal que sobreseyó a la presidenta (y también al ex presidente), y que él mismo lo aclaró entre sollozos de arrepentimiento, se debió a la influencia del gobierno de entonces. Es oportuno ahora aclarar dos cuestiones. La primera es que hablo de juicios en el sentido más amplio posible y que comprende no sólo al debate entre la acusación y la defensa, y las resoluciones que en esa oportunidad dicta el tribunal. También hablo de absoluciones en sentido lato para incluir los sobreseimientos. De esta manera, quedan comprendidos los actos realizados durante la etapa anterior a la contienda.

La segunda cuestión que quiero aclarar yace en la obviedad de que la noción de un juicio penal es una construcción cultural. Cuento así con que muy pocos llamarían hoy “juicio” al rito consistente en sumergir la mano del inculpado en agua o aceite hirviendo para establecer su culpabilidad. Si alguna entidad Divina impide, milagrosamente, que el reo pierda la mano, este hecho inexplicable es concebido como una exculpación de Dios. El Diccionario de Oxford define a la ordalía como el procedimiento destinado a decidir si alguien es culpable o inocente mediante la exposición del sospechoso a pruebas físicas extremadamente dolorosas (3ª Versión Concisa, 3ª Edición, 1911, p. 802).  Muchos de nosotros negaríamos que se trata de un acto de Justicia la condena por adulterio de la mujer cuando esta no logra que al menos cuatro hombres corroboren su propia versión de que fue violada. ¿Sería esto un juicio para nosotros? Pienso que no. Espero que no.

De un modo que nos recuerda a la ordalía, Lewis Carroll nos relata que en un juicio que Alice presencia, el Rey o la Reina Negra –no lo recuerdo- declaman que primero corresponde dictar la sentencia antes de admitir la presentación de pruebas respecto de quien robó las tartas para la fiesta. Esta clase de procedimientos pueden ser Juicios o no, antes que nada, según la cultura de que se trate.  En el ámbito de la cultura judeo-cristiana, son pocos aquellos que admitirían que sólo los hombres –no mujeres- pueden esclarecer la verdad respecto de una violación. Los cultores de la Sharia, en cambio, concuerdan con este criterio. Sólo un individuo muy peculiar pensaría que el castigo justo debería depender de hechos que revelan la omnisciencia y omnipotencia de un dios. Vistos hoy y aquí, estos no son procedimientos que apuntan a establecer la verdad antes de condenar o absolver. No son en verdad Juicios, aunque admito que no me resulta fácil encontrar una palabra que reemplace a la de “juicio.” Podrán ser parodias, simulacros, absurdos encarpetados. Pero esta caracterización, repito, depende de concepciones culturales. No sé qué piensan los cazadores y recolectores del Kalahari, los habitantes animistas de Benín ni nuestros antepasados de hace cinco siglos.

Es cierto que hay casos controvertibles en relación a qué es un verdadero proceso judicial.  El caso de los tribunales de Nüremberg ofrecen una variedad de opiniones sobre si fueron imitaciones, juicios notoriamente injustos y hasta procesos razonables.  Yo me inclino por considerar que fueron esencialmente simulacros. A propósito de estos últimos y, en especial, de la condena del Almirante Karl Doenitz, comandante de la flota de submarinos alemanes, H. Thomson y Henry Strutz publicaron una laboriosa colección de cartas de jueces, militares y políticos de nota. Todos ellos impugnaron vigorosamente la decisión (Doenitz at Nuremberg: War Crimes and the Military Professional, 1976). Esta colección comienza, entre otras críticas, con una enérgica declaración de John F. Kennedy seguida de una profusa colección de opiniones de jueces, generales y almirantes de los Estados Unidas, el Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda.

Los acompañan jueces y escritores de renombre. Esta publicación expone a un vasto coro que deplora las decisiones de lo que fue el caso más famoso de la historia. El hecho de que generales y almirantes enemigos fuesen juzgados y condenados provocaron la indignación de quienes pertenecieron al bando contrario. Este, afirman, actuó del mismo modo que el bando vencedor. Más aún, el tribunal (llamado corte marcial) estaba integrado en gran parte por civiles dotados de algún rango militar ocasional sólo por razones administrativas. Para una parte destacada de los escritores de las cartas publicadas, no llegó a tratarse de juicios. No fueron otra cosa, como muchos lo expresaron, junto a John Kennedy, que una venganza disfrazada contra los vencidos.

Y una venganza, agrega Kennedy, “muy rara vez” comporta un acto de justicia. Estos autores execraron la aplicación de leyes ex post facto para convalidar condenas. Pero las condenas son aún más deplorables cuando se advierte que, en su mayoría, recayeron sobre oficiales que actuaron dentro de lo que los críticos juzgaron como un marco profesional razonable. Un lamentable precedente para el futuro de la Justicia en general. Aunque para la mayor parte no se trató de otra cosa que una puesta en escena por parte de los Aliados triunfantes, otros oficiales se limitaron a declarar su rechazo a y la inquietud que provocaba en ellos que este desatino se transformase en un precedente que imitaran los jueces de sus propios países. Me llevó mucho tiempo advertir, confieso, que tenían más razón de lo que advertí hasta hace un par de décadas.

En la página principal de octubre 6, 1956 del Chicago Daily Tribune, uno de los periódicos más frecuentados de los Estados Unidos, aparece publicada una nota editorial que anuncia ¨Doenitz Sale en Libertad.” La columna que exhibe la primera plana, alude a la condena del comandante de la flota de submarinos alemanes como “… un acto embarazoso,” y finaliza con el parágrafo que traduzco a continuación: “…(L)os cargos presentados contra los procesados de planear, preparar o conducir una guerra de agresión fueron lo suficientemente amplios como para permitir establecer que el Almirante Doenitz fue culpable de algo –probablemente del crimen de luchar, como un oficial profesional, al servicio de su país. Obtuvo una condena de 10 años –un veredicto que prueba, otra vez, que el derecho nace de la fuerza y que la hipocresía puede superar cualquier obstáculo".

Y agrego algunas consideraciones de John F. Kennedy traducidas por mí. Algo similar ocurrió con los juicios de Tokio, llamados también “El otro Nüremberg.” Lo que me interesa subrayar con las opiniones que cito es que no se trata de distinguir entre juicios justos e injustos. Se trata, más vale de distinguir actos de justicia de los que no lo son. Juicios, justos o injustos, por un lado, y esperpentos por el otro. Juicios y teatralidad. Explico por qué la distinción.  
            
Para volver a los juicios absolutorios de funcionarios y allegados de la dinastía Kirchner, este país dista de contar con un aparato de Justicia suficientemente confiable. Además de sus colegas ineptos y venales, los jueces son en su gran mayoría temerosos. Tiemblan frente a la idea de provocar la ira de la Madres y Abuelas de Plaza de Mayo o del CELS. Y no los culpo; los Consejos de la Magistratura capaces de exonerarlos son lábiles. Suele importarles más la ideología del juez que cae bajo su escrutinio que la excelencia de su desempeño. Por otra parte, es de lamentar que la Argentina no cuente con un criterio basado en la doble puesta en peligro del procesado como una cuestión decisiva para juzgarlo otra vez. También lo es que sus jueces carezcan de la autoridad que gozan en otros países del mundo. Por no ser este el caso y por las razones que ofrezco más arriba, es imprescindible limitar el número de juicios a revisar y por eso creo que sólo deben reexaminarse las extravagancias judiciales absolutorias; no lo juicios injustos.

Más de un buen amigo que ha leído con paciencia el borrador de esta nota me ha endilgado que le falta una teoría para distinguir entre los juicios injustos y los mamarrachos. Tienen razón pero puedo asegurar que no estoy hoy en condiciones de proponer algo semejante. Si enfatizo que un juicio es como un casamiento y una frontera: sólo existen si creemos que lo son.

Jaime Malamud Goti

La interpretación del derecho y el Antiguo Testamento: Too Jewish?

Los cinéfilos recordarán aquella memorable escena de “Las Aventuras del Rabbi Jacob”, película en la cual el personaje de Louis de Funes, un empresario francés xenófobo y racista, tiene que hacerse pasar por un judío en medio de Le Marais de París y la única indicación que recibe al respecto es que “cuando a un judío le hacen una pregunta, siempre responde con otra pregunta”.

De hecho, podríamos decir que la interpretación del derecho está estrechamente vinculada con la comprensión del Antiguo Testamento. En primer lugar, la idea misma del “espíritu” de las leyes proviene de las discusiones sobre el significado de la Biblia. En segundo lugar, el Antiguo Testamento es la ley que un legislador bastante peculiar, Dios, le dio a su propio pueblo. Finalmente, no hace falta recurrir a la tesis de la teología política para darse cuenta de que el derecho democrático también cuenta con un legislador, el pueblo, cuyas decisiones deben ser obedecidas por los jueces.

En efecto, si es el legislador quien lleva la voz cantante, quienes están encargados de aplicar la ley no pueden apartarse de ella mediante una “interpretación”. De ahí que para la patrística se volviera proverbial la así llamada lectura “judía” de la Biblia, la cual se apegaba estrictamente al texto de la ley. Ser judío y ser literal eran una y la misma cosa. Fue por eso que los padres de la Iglesia prefirieron apartarse del texto de la ley para ir en búsqueda de su espíritu. Como se puede apreciar, la comprensión patrística concede el punto de la tradición hebraica, según la cual dado que Dios es el único titular del poder legislativo, es imposible cambiar la legislación y por lo tanto la única manera de que tenga lugar un cambio es a través de la interpretación.

Sin embargo, según el famoso crítico literario George Steiner, las cosas son exactamente al revés. En efecto, “para mí”, dice Steiner, “ser judío es ser alguien (…) que, cuando está leyendo un libro, lápiz en mano, está convencido de que él ‘escribirá uno mejor’. Es esa maravillosa arrogancia judía respecto a las posibilidades de la mente: ‘yo lo haré todavía mejor’”. Podríamos decir entonces que el interpretativista tiene la jutzpa de creer que él puede y tiene que mejorar el derecho en lugar de obedecerlo o interpretarlo para el caso.

La gran pregunta es a quién debe parecerse el juez en una sociedad democrática, en el sentido amplio de la expresión que incluye la vigencia del Estado de Derecho. Si el pueblo, modernamente, viene a ocupar el lugar que antiguamente le correspondía a Dios (de hecho las revoluciones modernas se deben en gran medida a que la idea de la monarquía por derecho divino era una contradicción en sus términos según el Antiguo Testamento), los jueces no tienen otra alternativa que limitarse a aplicar el derecho. No pueden contestar con otra pregunta ni convertirse en autores del derecho, reescribiendo lo que les parece mal en la obra que han recibido y que deben aplicar.

Lo mismo se infiere de cualquier comunicación que no sea jurídica. Si vamos caminando por la calle y alguien nos muestra el dedo mayor formando un plano ortogonal con la palma de su mano, a nadie se le ocurre decir que tiene que “interpretar” lo que quiso decir o que debe entenderlo en su mejor luz, no al menos si realmente nos interesa saber cuál es el significado de dicho mensaje. ¿Por qué debería ser diferente el caso del derecho?

Si la respuesta fuera que el derecho puede ser antiguo como el Testamento, ahí entrarían en juego consideraciones morales o políticas, pero no interpretativas. Quizás haya buenas razones para apartarse del derecho en ese caso, pero deberíamos ser conscientes de que, precisamente, en tal caso estaríamos desobedeciendo el derecho, no interpretándolo. Como muy bien sabía Marx, una interpretación no puede cambiar el mundo sino que tiene que describirlo. Si cambia el mundo, entonces no es una interpretación.

En todo caso, da la impresión de que el intencionalismo u originalismo debería ser el punto de partida de la discusión, tal como sucede en cualquier otro acto comunicativo, y que habría que mostrar en el caso concreto por qué debemos apartarnos de él. De hecho, si alguien dijera que la intención original del legislador era que debíamos apartarnos de sus disposiciones si encontrábamos otras mejores, salta a la vista que en este caso también le estaríamos haciendo caso a la intención original del legislador.

Supongamos finalmente que podemos sancionar una Constitución a pedido, tal como nos gustaría que fuera, equipada a full con todos nuestros derechos favoritos, joya, 0 km, nunca taxi. Si en tal caso nuestra aprehensión por el intencionalismo u originalismo desapareciera, sería muy difícil evitar la conclusión de que la discusión no era sobre la metodología de la interpretación de la Constitución sino sobre la Constitución en sí misma. Pero entonces la discusión sobre el intencionalismo y la Constitución viviente en el fondo se debe a qué tan bien o mal nos caiga el derecho en cuestión, no a cómo debemos entenderlo.

Rosenkrantz y la función del juez: entre Chavela Vargas y el Colorado de Felipe

Durante la ceremonia de apertura del J20, reunión de juristas de países del G20 que comenzó hoy en nuestro país, el flamante presidente de la Corte Suprema de la Nación, Carlos Rosenkrantz, ha formulado las siguientes declaraciones: “Ser un juez independiente e imparcial exige mucho más, pues nos exige la independencia mas difícil de honrar, que es la independencia de nuestras propias convicciones ideológicas y políticas” (click).

Se trata de declaraciones que no son fáciles de reconciliar con el discurso jurídico imperante en nuestro país, el cual es un híbrido entre la doctrina de Chavela Vargas y la del Colorado de Felipe. Ciertamente, ambas doctrinas están lejos de ser una novedad para nuestros lectores, pero, como muy bien suele decir Mirtha Legrand, “el público se renueva”. Quizás valga la pena resumirlas brevemente.

La doctrina Chavela Vargas gira alrededor de aquella anécdota según la cual, una vez preguntada por qué ella decía que era mexicana si había nacido en Costa Rica, ella contestó inmediatamente: “los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana”. Según la doctrina Chavela Vargas, entonces, los jueces hacen lo que se les da la rechingada gana.

De ahí que el caso del Colorado de Felipe en realidad sea una especie del género Chavela Vargas, ya que un árbitro de fútbol no tiene el deber de usar sus creencias morales (o políticas para el caso) sino que debe aplicar el reglamento. En efecto, recordemos aquel famoso cuento de Alejandro Dolina, “Apuntes del Fútbol en Flores”:

“Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver que sancionaba alguna inacción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraría favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y los compadrones se van al descenso”.

En lugar de aplicar el reglamento, entonces, el Colorado de Felipe cumplía con los propósitos nobles del universo, que suelen coincidir con nuestras propias creencias.

Volvamos entonces a la doctrina Rosenkrantz: “Ser un juez independiente e imparcial exige mucho más, pues nos exige la independencia mas difícil de honrar, que es la independencia de nuestras propias convicciones ideológicas y políticas”. Para Rosenkrantz, entonces, los jueces, como los árbitros de fútbol, tienen el deber de aplicar el reglamento, con independencia de sus creencias morales y políticas y por supuesto sin que importen cuáles son los equipos que dirigen. Nuestros lectores probablemente recordarán al respecto nuestra entrada anterior acerca de la patada de Pinola (Yo en mi Casa y Nietzsche en el VAR).

Alguien dirá, no sin razón, que en realidad el derecho, como el reglamento de fútbol, es una convención, y una convención es un hecho social. Por supuesto, no es un hecho como un terremoto, pero es un hecho al fin de cuentas. El punto es que los hechos no pueden darnos razones para actuar, ya que de una sola descripción, v.g. existe una práctica social, no podemos inferir que debemos cumplir con ella. De ahí que incluso la imparcialidad de los jueces en relación al derecho supone una razón moral que la justifica.

Sin embargo, esta objeción, si bien no es del todo injustificada, sigue siendo irrelevante, ya que se supone que el derecho que debe aplicar Rosenkrantz—y el resto del Poder Judicial—es el válido actualmente en nuestro país, el cual es democrático y conforme al Estado de Derecho ya que proviene de la Constitución Nacional. En realidad, es el derecho democrático y constitucional, conforme al Estado de Derecho, el que está en mejores condiciones para exigirnos que lo cumplamos con independencia de cuáles fueran nuestras creencias morales y políticas. Lo mismo, si no todavía más, se aplica a la relación que tienen los jueces con los legisladores que son los que hacen leyes precisamente. Si alguien sostuviera que una ley puede ser inconstitucional, la obvia réplica debería ser que la Constitución sigue teniendo autoridad ya que es derecho válido y es por eso que se aplica el control de constitucionalidad.

En realidad, lo que dijo Rosenkrantz en el fondo es una tautología para todo régimen jurídico que se precie de ser tal. Ojalá que se cumpla a rajatabla.