"Delincuentes sin Condena": ¿la próxima película de Sacha Baron Cohen?

En este blog hemos alertado repetidamente acerca de la marea punitivista-interpretativista que está inundando las otrora sagradas costas del derecho penal. Hemos hablado del 2 x 1, del caso Chocobar, del aborto, y ahora se suma este proyecto según el cual existen "delincuentes... aún antes de la condena penal", lo cual es una verdadera contradicción en sus términos.

Por supuesto, es muy difícil leer este Tweet del Senador Pinedo sin recordar aquella historia que solía contar Norman Erlich y que hemos usado varias veces en este blog. Dos judíos se encuentran en la calle y uno le dice al otro: "Che, me enteré de que se quemó tu negocio", y el otro le dice: "No, callate, la semana que viene".

En efecto, ¿cómo sabe el Senador Pinedo que alguien, suponemos acusado en un juicio penal (aunque como viene la mano ni siquiera va a hacer falta que haya juicio penal), es un delincuente o ha cometido un delito antes de que tenga lugar la condena penal? En el mejor escenario, el Senador Pinedo está juzgando moralmente la conducta de esta persona. Pero uno de los grandes logros de la civilización una vez abandonada la cooperación entre cazadores-recolectores fue haber reemplazado a la moral por el razonamiento jurídico en la toma de decisiones en relación a los derechos individuales. En otras palabras, por razones jurídicas tenemos prohibido comer del fruto moral directamente, sobre todo en casos de derecho penal.

El interpretativismo viene a cuento debido a que la discusión acerca de si alguien puede ser considerado un delincuente con anterioridad a la condena penal es simplemente absurda o digna de un sketch de Monty Python o de una película de Sacha Baron Cohen, al menos desde el punto de vista del derecho vigente, el cual adhiere a lo que la jerga suele denominar como "garantismo" debido a las garantías penales que figuran en la Constitución y en el Código Penal. Merced a estas garantías es que tenemos prohibido decir que alguien es un delincuente (con todo lo que eso implica) con anterioridad a la sentencia penal.

De ahí que solamente recurriendo a la noción de "interpretación" en el sentido más amplio de la expresión (que incluye pasar la vista por el texto de la Constitución sin prestar atención a lo que dice) a alguien se le podría ocurrir que semejante proyecto puede ser considerado constitucional. Alguna vez habíamos llamado a esta manera de entender la interpretación (o la Constitución para el caso) la teoría "Chavela Vargas", en homenaje a la ocasión en la cual le preguntaron por qué ella solía decir que ella era mexicana y la gran artista respondió inmediatamente: "es que los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana".

No es la primera vez que el Senador Pinedo propone un proyecto de ley diáfanamente inconstitucional. De hecho, él fue uno de los propulsores de la ley penal retroactiva, la cual si la inconstitucionalidad fuera deporte olímpico nos enorgullecería en todos los juegos olímpicos en los que pudiera participar (al menos si en dichos juegos no participaran equipos como el nacionalsocialista), y sin embargo todavía es parte del derecho vigente ya que no ha sido declarada inconstitucional por tribunal alguno (N. de la R.: Sebastián Elías, con mucha razón, nos ha llamado la atención en relación a que en nuestro sistema jurídico, incluso una ley inconstitucional sigue siendo parte del derecho vigente, solamente no es aplicada a un caso concreto. De ahí que "todavía es parte del derecho vigente" quiere decir precisamente que todavía no ha sido declarado inconstitucional).

Da la impresión entonces de que se ha vuelto normal practicar una suspensión voluntaria de la Constitución para los casos en los que opinión pública se muestra particularmente receptiva, a pesar de que se trata de casos que afectan derechos constitucionales básicos, como las garantías penales, las cuales jurídicamente hablando son absolutamente independientes de la opinión pública.

Quizás todavía estemos a tiempo de accionar el freno de emergencia, antes de que el tren de nuestro derecho descarrile completamente y los daños sean todavía peores.

Una Crítica al Interpretativismo

Una crítica al interpretativismo (texto) publicada por la Revista Jurídica de San Andrés, que acompaña la charla sobre interpretativismo y punitivismo en la Maestría en Filosofía del Derecho de la UBA (video). 

Un reaccionario de izquierda: Julien Freund y “La esencia de lo político”

Nueva nota en La Vanguardia: Un reaccionario de izquierda: Julien Freund y "La esencia de lo político".

Un Debate sobre la Tostadora

Nuestros lectores recordarán, o eso esperamos al menos, el trabajo "Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora", sobre el punitivismo de lesa humanidad, publicado en el número 5 de En Letra: Derecho Penal. En el número 6 de la misma publicación acaba de salir una réplica interpretativista (o eso parece) de Tomás Fernández Fiks y nuestra dúplica anti-interpretativista por supuesto, o, si se quiere, la garantía de la Tostadora (Hay Dos sin Tres: otra Vez hacia la Brecha de lesa Humanidad). Que siga la discusión.

Aborto: el Día después

Como ya lo hemos expresado, es una suerte que en Argentina se esté discutiendo el aborto. En general, el debate público es una muy buena noticia para una sociedad que se considera republicana y democrática. Sin embargo, como suele pasar en un debate que tiende fuertemente a la polarización (frase que tal vez esté al borde de la tautología), la discusión sobre el aborto no debe hacernos olvidar que el debate mismo tiene lugar dentro de un marco que si bien lo habilita, también debe mantenerlo a rienda corta.

En efecto, se supone que, como muy bien nos lo recuerda John Cleese en la inolvidable Clínica de la Discusión de Monty Python, quienes participan en un debate están en desacuerdo. En el caso del aborto, lo que está en juego es si debe prevalecer un eventual derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo (dentro de ciertos márgenes, por supuesto) o el actual derecho del embrión (en algunos casos).

Es cierto que las partes en debate tienden a acusarse mutuamente de ser "anti-derechos" (sean los de la mujer o los del embrión), pero se trata de una estrategia meramente discursiva. Después de todo, lo que está en juego es si la mujer y/o el embrión tienen derechos en sentido estricto, es decir, legal. Hasta que el sistema jurídico no se expida al respecto, entonces, no tiene sentido decir que una de las partes es "anti-derechos". Huelga decir que tampoco tiene sentido decir, por ejemplo, que el aborto es homicidio, ya que hace tiempo que el propio sistema jurídico ha decidido que no es así.

El mismo marco que habilita el debate, entonces, lo mantiene a rienda corta en el sentido de que las partes que participan del debate están comprometidas a cumplir con el sistema jurídico una vez que éste haya decidido la cuestión. Después de todo, desde el punto de vista de dicho sistema, ambas posiciones están en paridad de condiciones normativas (jurídicas, morales o políticas) y por eso es que están en desacuerdo y que una vez que el sistema tome una decisión, las partes deberán respetarla. El debate y la decisión son dos caras de la misma moneda.

De ahí que no tiene sentido polarizar el debate como si se enfrentaran dos sociedades diferentes, o como si no hubiera mañana o un día después. Quienes, una vez decidida la cuestión, privilegiaran y actuaran sobre la base de sus creencias en lugar de respetar el derecho vigente, no solamente ignorarían a la otra parte del debate, sino que además pondrían en peligro la idea misma del Estado de Derecho como un sistema institucional autoritativo, en el cual se supone confían para que respalde su propia posición en el debate. Pero entonces, la otra cara de dicha confianza sin embargo es que el sistema institucional autoritativo que es el Estado de Derecho debe ser obedecido con independencia de (al menos algunas de) nuestras creencias.

En cuanto a la discusión sobre la constitucionalidad, sea de la prohibición del aborto cuanto de su legalización (o despenalización para el caso), tenemos que ser muy cuidadosos de no invocar la interpretación del derecho justo cuando el derecho no dice lo que nos gustaría que dijera. En efecto, no faltan quienes creen que la prohibición del aborto es inconstitucional porque vulnera el principio de privacidad del artículo 19 de la Constitución, amén de los tratados internacionales. Pero quienes invocan la interpretación jurídica para defender el aborto no pueden razonablemente negarles la posibilidad de hacer exactamente lo mismo a quienes creen que la autorización del aborto no es menos inconstitucional, invocando otros artículos de la Constitución y de los tratados internacionales.

Parafraseando al profesor García Amado, nadie interpreta para perder (como vemos, la constitucionalidad o inconstitucionalidad del aborto está sincronizada con nuestra posición en el debate), así como nadie que da un vuelto se equivoca a favor de la otra persona, sino que siempre lo hace a favor. En efecto, cada vez que interpretamos el derecho la interpretación favorece siempre nuestra posición, jamás la contraria. Deberíamos entonces reservar la interpretación para cuando el significado del derecho sea indeterminado antes que utilizarla para desconocer la autoridad del derecho vigente.

Que siga el debate legal entonces, pero sin perder de vista que habrá un día después. Debemos reconocer que bajo un Estado de Derecho democrático, el debate y la autoridad del derecho son dos caras de la misma moneda. Una vez resuelta la cuestión legal, deberemos obedecer juntos el derecho vigente, si es que nos interesa la acción colectiva bajo un Estado de Derecho en democracia.

Messi, non Sampaoli, facit Legem

Desde el punto de vista de la teoría social, particularmente en lo que atañe a la acción colectiva, es muy interesante el experimento que está teniendo lugar en estos mismos momentos en ocasión del Mundial de Fútbol en Rusia.

En efecto, nos estamos refiriendo a que la Selección Argentina de fútbol parece haber devenido una comuna anarco-sindicalista, a la manera ilustrada por el video de Monty Python que acompaña a esta entrada. La Selección actúa colectivamente sin reconocer la autoridad unipersonal del director técnico, representado a su vez por la figura del rey. De hecho, podríamos hablar de una Selección “recuperada” por sus jugadores, los cuales no necesitan de autoridad externa alguna.

No faltarán los que sostienen que la idea misma de autoridad unipersonal no tiene por qué ser arbitraria en el sentido de que, en este caso el director técnico, puede consultar a sus dirigidos acerca de cuáles son sus creencias y deseos, fundamentalmente en lo que atañe a la actividad profesional que los aglutina—es decir el fútbol—, y luego tomar una decisión sobre la base de dicha consulta.

Sin embargo, y de ahí la necesidad de contar con un director técnico, supuestamente, la decisión del técnico puede coincidir con la opinión de los jugadores, pero los jugadores están obligados a obedecer al técnico incluso si las decisiones de la autoridad no coincidieran con las de ellos. En realidad, este último escenario es el que le da sentido a contar con autoridades en primer lugar.

Si se diera la muy feliz coincidencia entre las opiniones del técnico y las de los jugadores, asumimos que así y todo, si existe una autoridad, no es suficiente que lo que hacen los jugadores sea conforme a lo que dicta el técnico, sino que lo que hacen debe tener lugar porque lo dice la autoridad. Esto es exactamente lo que sucede con las decisiones de los árbitros, debido precisamente a que tienen autoridad.

Se supone que con los técnicos sucede lo mismo, sobre todo en el fútbol hiperprofesionalizado de un Copa del Mundo. Por supuesto, no ignoramos que las sociedades de cazadores-recolectores no existen instituciones autoritativas, y mucho menos unipersonales; pero tampoco existen campeonatos mundiales de deportes profesionales, entre muchas otras cosas.

En realidad, la idea de que la autoridad haya sido devuelta a los individuos es una idea típicamente moderna, que se cristaliza en la noción de poder constituyente. Cuando este último es ejercido, para usar la terminología de Carl Schmitt en su Doctrina de la Constitución, lo único que existe es la identidad de un pueblo que se auto-gobierna, sin representación alguna, y mucho menos de tipo monárquica o unipersonal.

Sin embargo, el propio Carl Schmitt habría dicho que en realidad la Selección no es una comuna en sentido estricto, y mucho menos una instancia del ejercicio del poder constituyente, ya que da la impresión de que cierta autoridad constituida permanece. En realidad, la autoridad es la misma, solamente ha cambiado de manos. En efecto, en lugar de tenerla el técnico, la tienen solamente algunos jugadores destacados y no la totalidad de la comuna.

De ahí que se hayan invertido los papeles. Ahora, tal vez, son estos jugadores destacados los que escuchan la opinión del técnico (cuando no lo tienen atado subido a un árbol como al bardo de Astérix, Asurancetúrix), y probablemente en algunos casos estén de acuerdo. Sin embargo, el técnico debe hacer lo que dicen los jugadores, no porque su opinión sea conforme a la de los jugadores en cuestión, sino porque los jugadores han determinado que el técnico tiene razón.

En otras palabras, Sampaoli parece ser el vicario de Messi (y probablemente otros jugadores como Mascherano, aunque tal vez en menor medida) sobre la tierra. Aunque, si lo que importa es el representante, y no tanto el representado, en el fondo deberíamos decir al revés que Messi (y otros jugadores como Mascherano) parecen ser en realidad los vicarios de Sampaoli sobre la tierra. De todos modos, hay algo de lo que estamos seguros: en la Selección Messi (aut Mascherano, et cetera), non Sampaoli, facit legem.

Hablando de Schmitt, se nos viene a la mente una imagen que el propio Schmitt usa en Nuremberg para defenderse una vez preguntado acerca de su participación durante el nazismo. En efecto, Schmitt se compara con “Benito Cereno” de Melville, el capitán de un barco que había sido tomado prisionero por quienes eran transportados en su barco, y otro tanto se podría decir de Sampaoli y su relación con los jugadores.

Alguien podría decir que la Selección se maneja como una pequeña orquesta mozartiana, la cual era precisamente dirigida por el propio Mozart, que además tocaba en dicha orquesta. En cambio, las orquestas románticas, post-mozartianas, adquirieron proporciones tales que necesitan indispensablemente un director. Parafraseando al Payo Solá, el eslogan de una orquesta (post-)romántica es algo así como “el que toca nunca dirige”.

En el fondo, la cuestión (si es que hay algo para cuestionar, por supuesto) es si el soviet de millonarios es en sí mismo incorrecto porque no respeta la autoridad del técnico, o si en realidad dicha incorrección en el fondo tiene sentido debido a que la falta de autoridad repercute negativamente en la tarea normal que debe cumplir la Selección. Como (dicen que) dijo Zhou Enlai, todavía es muy temprano para saber.

Interpretativismo y Punitivismo de lesa Humanidad

Muchas gracias al Dr. Ricardo Guibourg y a la Maestría en Filosofía del Derecho de la UBA por su hospitalidad.

¿Toma de Colegios o Democracia?

Empezó la temporada de toma de colegios, esta vez en apoyo a la despenalización del aborto, y con ello la discusión acerca de su justificación. De hecho, algunos parecen creer que la toma de colegios es una decisión democrática, lo cual, como suele pasar, depende de qué entendemos por democracia.

Si la democracia es una actividad violenta, como lo sería tomar el Congreso, entonces no debe haber muchas más cosas más democráticas que tomar un colegio. En efecto, una toma de un edificio consiste en apoderarse de él y por lo tanto en por lo menos no dejar entrar a ciertas personas. Esta prohibición podría volverse física, ya que en eso consiste una toma precisamente. Si la gente pudiera entrar libremente al colegio como siempre entonces no estaríamos hablando de una "toma".

Algunos sostienen que los colegios—públicos por lo general—son de los chicos y por eso tienen razón en tomarlos. Sin embargo, semejante argumento es un sinsentido. Nadie “toma” lo que es de uno. Por definición, la toma es de algo que no nos pertenece, antes de la toma al menos.

Por supuesto, para estar en contra de la toma de colegios no hace falta ser pacifista, sino ser consciente de que la democracia es una forma pacífica de resolución de conflictos, y que preferimos incluso esta forma pacífica de resolución de conflictos, incluso si por alguna razón el aborto no fuera despenalizado.

Es por esta misma razón que tampoco tendría sentido tomar el Congreso si la despenalización perdiera la votación. Se supone que queríamos la despenalización del aborto pero por medios democráticos, no a cualquier precio. Quizás sea hora entonces de preguntarnos si queremos que los colegios sean una escuela de democracia o una escuela de cómo lograr cosas a cualquier precio.

En realidad, se supone que semejante pregunta no tiene sentido, ya que desde 1983 existe un consenso en nuestra sociedad, según el cual lo que queremos proteger a cualquier costo es la democracia. Se supone.

Interpretativismo y Punitivismo de lesa humanidad en Derecho (UBA)

El Pato Lucas ataca de Nuevo

Quienes tienen el infortunio de leer este blog a esta altura conocen lo que podríamos denominar como su "filosofía del derecho", con todo el respeto que nos merecen quienes se dedican a esta augusta disciplina. Según La Causa de Catón, el derecho pretende tener autoridad y para lograr eso es relevantemente independiente tanto del razonamiento moral cuanto del razonamiento político. Por supuesto, esto hace que muchas veces las normas jurídicas y las decisiones judiciales vayan en contra de nuestras creencias morales y políticas, pero ese es el punto en gran medida, ya que son nuestros desacuerdos morales y políticos los que explican la necesidad de contar con la autoridad del derecho.

Fue por eso que hemos defendido el fallo "Muiña" de la Corte Suprema de la Nación y las decisiones jurisprudenciales respecto al caso Chocobar (al menos hasta ahora), debido a que son conformes a derecho. En relación al caso Larrabure, hemos argumentado que no tiene sentido decir que existen "razones jurídicas irrefutables" por los cuales es imposible que dicho caso sea de lesa humanidad; todo depende de las circunstancias del caso, no de los actores involucrados (Una vez más hacia la brecha de lesa humanidad).

Y fue esta misma manera de entender el derecho la que nos llevó a decir que la discusión sobre la educación religiosa en Salta estaba bastante lejos de ser un "slam dunk" o "pan comido", ya que nuestra Constitución no es tan laica como parece (Mind the Gap). No nos entristece ciertamente que haya ganado en la Corte la posición laica, pero nuestro punto no es emocional sino jurídico.

Hablando de Salta, el interpretativismo penal, en este caso conservador, ha atacado de nuevo. En efecto, según el anexo del decreto provincial 1170/12, "El plazo para realizar la interrupción del embarazo" considerada no punible por el Código Penal (art. 86, inc. 2), "no podrá ser superior a las 12 semanas de gestación". De este modo, para que el aborto no sea punible, no es suficiente que se trate de un embarazo proveniente "de una violación" (como lo es el caso de la niña de diez años que se está discutiendo en estos días), sino que además el aborto debe tener lugar no después de las 12 semanas de gestación.

Si el punto fuera que el decreto no afecta la no punibilidad del aborto en cuestión, sino que restringe las condiciones de aplicación de la asistencia a las víctimas de violación, eso también violaría el principio de igualdad, ya que la ley no hace diferencia alguna en relación al plazo de gestación.

Se trata, otra vez, de una situación muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.

Decimos que se trata de otro caso de "interpretativismo" ya que es bastante claro que la condición de punibilidad prevista por el Código Penal no exige un plazo máximo de gestación, sino que habla de "aborto" sin más. Si lo entendiéramos de otro modo, estaríamos incurriendo en una interpretación in malam partem, es decir, extendiendo la punibilidad, lo cual está prohibido por el derecho penal vigente en nuestro país y obligaría nuevamente a quienes desearan contar con garantías a comprarse una tostadora (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora).

Por otro lado, cabe preguntarse, otra vez, qué es aquello que no se entiende en relación al art. 86, inc. 2, como para podamos hablar de "interpretación" en absoluto. Nos da la impresión de que se entiende precisamente que no está previsto un plazo máximo de gestación y por eso algunos quieren cambiar la ley.

Cabe recordar además que en nuestro país el único órgano autorizado a modificar el Código Penal es el Congreso de la Nación. Ningún Poder Ejecutivo, y mucho menos uno provincial, podría arrogarse semejante facultad (a menos que, tal como habíamos notado hace poco en relación a una nota de Página 12, hubiese tenido lugar una reforma constitucional el año pasado que diera lugar a lo que hemos llamado la "Constitución del 17": La nueva Constitución Nacional (y Popular) de 2017). Dicho sea de paso, tal vez esta nueva Constitución Nacional y Popular explique por qué el año pasado el Congreso sancionó una ley penal retroactiva.

Alguien (que todavía partiera en su razonamiento de la Constitución del 94) podría ciertamente poner a prueba nuestras intuiciones del modo siguiente: según nuestra posición, el aborto del art. 86, inc. 2, estaría autorizado hasta el día del cumpleaños exclusive por así decir, esto es, hasta el momento mismo del nacimiento exclusive y al borde del homicidio. Sin embargo, no son nuestras intuiciones sino el derecho vigente lo que está en juego y la niña violada por otro lado lleva 21 semanas de gestación.

Finalmente, no negamos que haya situaciones en las cuales no queda otra alternativa que desobedecer el derecho vigente. Pero, en todo caso, no llamemos a eso "interpretación" o "reglamentación" del derecho, sino que es hora de salir del clóset y reconocer que estamos entiendo al derecho como un "Auto-Servicio normativo", como muy bien dice Pierre Legendre, o que sencillamente estamos desobedeciendo el derecho vigente. Las cuentas claras no solamente conservan amistades sino que, a su modo, ayudan a reconocer lo que queda de la autoridad del derecho.

El espíritu cimarrón de Fierro pervive en el país

No es novedad que el Martín Fierro se considera un paradigma de la tortuosa relación que ha tenido la historia de nuestro país con la autoridad de la ley. De hecho, su protagonista vivió en carne propia lo que implicaba ser considerado un "fuera de la ley". De ahí que, así como cuentan que Bismarck le recomendaba a quienes disfrutaban de los embutidos y de las leyes que no vieran cómo se hacían porque eso podría hacerlos cambiar de opinión, algo muy parecido se aplica a la genealogía del Estado de Derecho.

La verdadera tragedia es que, a menos que estemos dispuestos a vivir como cazadores recolectores (lo cual, además de cazar y recolectar, supone vivir en grupos de no más de 100 o 120 personas, absoluta uniformidad cultural y valorativa, inexistencia de la agricultura y por ende nada de universidades, industrias, teléfonos celulares, Internet, etc.), el anarquismo no es una opción. Por lo tanto, no hay otra alternativa que contar con instituciones estatales que, entre otras cosas, detenten el monopolio de la violencia legítima.

La buena noticia es que la conformación del Estado reduce significativamente la tasa de mortandad violenta (incluso teniendo en cuenta las guerras mundiales del siglo XX). Y que al menos a partir del siglo XIX, si todo sale bien, quien dice Estado dice Estado de Derecho, lo que implica hoy que el Estado protege y respeta los derechos humanos.

Cabe recordar que la autoridad del derecho es muy similar a la de un árbitro. Por un lado, decir que una decisión es "arbitraria" significa que proviene de un árbitro, quien por definición ha debido pronunciarse por una de las partes en disputa. Pero por el otro lado, "arbitrario" tiene muy mala prensa, porque en otra acepción significa caprichoso o irracional. Si nos interesa entonces cumplir con la autoridad del derecho, es muy importante que no confundamos la irracionalidad de una disposición legal o de una decisión judicial con el hecho de que no responda a nuestras creencias.

Precisamente, uno de los tantos problemas que tenemos hoy en nuestro país es que el espíritu cimarrón de Martín Fierro aún impregna nuestra cultura, aunque lamentablemente esto no se debe necesariamente a que todavía apreciemos el arte de José Hernández, sino a que con frecuencia nos resistimos a reconocer la autoridad del Estado de Derecho, tal como se puede advertir en varios de los debates jurídicos que atraviesan nuestra sociedad.

Tomemos, por ejemplo, la reacción social en relación con el "2 x 1" en casos de lesa humanidad, a pesar de que el artículo 2 del Código Penal dice muy claramente: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna", lo que ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia. Algo similar ocurre con el caso Chocobar. En efecto, una parte considerable de la población cree que algunos delincuentes quedan "fuera de la ley", igual que Martín Fierro, y por eso quedan expuestos a absolutamente cualquier cosa que les suceda. Afortunadamente, en este segundo caso los tribunales hasta ahora también se han pronunciado a favor del derecho penal vigente.

Quienes se oponen a la aplicación de las garantías penales a menudo lo hacen por razones morales. Pero al hacerlo, ignoran que el sentido mismo de contar con un sistema institucional con autoridad implica que no podemos emplear de forma directa el razonamiento moral en cuestiones jurídicas (particularmente en los casos penales), sino que debemos aplicar en su lugar el derecho vigente. Después de todo es por razones morales que hemos elegido vivir bajo un Estado de Derecho en democracia y subordinar a su autoridad nuestros desacuerdos. Tal vez ya es hora de que, en lugar de seguir el consejo del Martín Fierro ("hacete amigo del juez"), nos amiguemos con el Estado de Derecho.

Fuente: La Nación.

La Nueva Constitución Nacional (y Popular) de 2017

A juzgar por la nota de hoy (click) sobre el 2 x 1, lo que Página 12, muy modestamente, describe como "otra mirada", en realidad es absolutamente una nueva manera de pensar el derecho que podemos describir como “constitucionalismo punitivista popular”.

En efecto, en dicha nota, que lamentablemente no está firmada, se lee que “El 10 de mayo de 2017 cientos de miles de personas se movilizaron en todo el país para repudiar el fallo de la Corte Suprema de Justicia que pretendió reducir las penas a condenados por delitos de lesa humanidad y lograron que el Congreso anulara en tiempo récord su interpretación de la derogada ley del 2x1. Ayer, en una sala del subsuelo de los tribunales de Comodoro Py, esa victoria se tradujo en el ingreso con esposas, proveniente de una cárcel común y secundado por agentes penitenciarios, de Luis Muiña, el represor a quien beneficiaba aquel fallo”.

Como se puede apreciar, según Página 12 en Argentina—para algunos delitos al menos—ya no rige el Código Penal, o la antigua Constitución de 1994 para el caso, sino que esa misma noche de mayo las masas movilizadas reformaron la Constitución del 94 y de ese modo dieron origen a lo que suponemos debemos llamar la Constitución de 2017.

Según el nuevo orden jurídico imperante en nuestro país, las masas movilizadas no solamente logran que los condenados sean esposados (lo cual no es un gran logro en realidad jurídicamente hablando) sino que además deciden qué artículos del Código Penal son aplicables a un caso y fundamentalmente además que el Congreso “anulara en tiempo récord… [la] interpretación [de la Corte Suprema] de la derogada ley del 2x1”. Evidentemente, las masas movilizadas no solamente lograron que el Congreso anule un fallo de la Corte Suprema en tiempo récord, sino que además lograron reformar la Constitución Nacional en tiempo récord.

Quienes, por alguna razón, se muestren incrédulos ante esta noticia de Página 12, deberían recordar la aleccionadora reacción de Madame Du Deffand, amiga de Voltaire, ante la extática narrativa del Cardenal de Polignac sobre San Denis, el santo patrón de París. En efecto, el Cardenal le había contado que San Denis, luego de haber sido decapitado, recogió su cabeza y se puso a recorrer varios kilómetros de París con la cabeza bajo el brazo. Cuando, entonces, Madame Du Deffand escuchó esta historia de boca del Cardenal, comentó: “¡Ah Monseñor! Es sólo el primer paso el que cuesta”.

En otras palabras, salta a la vista que a partir de la Constitución Popular del 17, el Congreso de la Nación ya no es solamente un poder legislativo, diferente del judicial, sino que ahora, a pedido del público, el Congreso tiene atribuciones judiciales a tal punto que puede ignorar las otrora "garantías constitucionales" y anular interpretaciones de lo que suponemos que seguimos llamando “Corte Suprema”, pero solamente por costumbre, ya que evidentemente a partir de la Constitución del 17 se ha convertido en un grupo de abogados que todavía se reúnen en el cuarto piso de Tribunales y que todavía no han perdido la vieja costumbre de dictar lo que en otro momento eran considerados como “fallos”. Como se suele decir en inglés, los hábitos viejos tardan bastante en morir.

Le cabe a los constitucionalistas determinar si lo ocurrido el año pasado es una reforma constitucional más u ordinaria por así decir, o si en cambio se trata de un verdadero momento constitucional en el sentido arendtiano, inspirado en la filosofía de Heidegger y que luego inspirara a su vez la obra de Bruce Ackerman. Parafraseando nuevamente a Zhou Enlai, quizás todavía sea muy temprano para saber.

Festival Monty Python de Derechos Humanos (2da. ed. actualizada)

Ayer, 3 de mayo, se cumplió un año del ya célebre fallo "Muiña" dictado por la Corte Suprema de la Nación. A esta altura nuestros lectores difícilmente necesitan que les recordemos sobre qué fue. Sin embargo, por las dudas, vamos a hacer sonar nuestra propia corneta refiriéndonos a la reveladora etiqueta del 2 x 1. 

La reacción al fallo, como todos sabemos, fue básicamente la de un verdadero Lollapalooza punitivista. En efecto, a pesar de que el discurso sobre los derechos humanos se encuentra en el cenit de su apogeo, una parte considerable de la sociedad, sin excluir a jueces de los más altos tribunales, cree que hay seres humanos que no tienen derechos humanos. 

Ahora bien, a juzgar por varios acontecimientos ocurridos durante los últimos días, dicho Lollapalooza punitivista está bastante lejos de menguar, y no solamente debido a la reacción de la sociedad frente a casos sobre delitos de lesa humanidad.

En efecto, un fiscal federal escribe una nota en Clarín en la cual sostiene que "bajo el disfraz de 'garantismo'", "las garantías que consagra nuestra Constitución Nacional dejan de ser resguardos protectores de derechos y libertades y se convierten en trabas insuperables para el ejercicio de la legítima fuerza coercitiva y la autoridad del Estado" (click). Francamente, no entendemos cómo las garantías constitucionales pueden convertirse "en trabas insuperables para el ejercicio de la legítima fuerza coercitiva y la autoridad del Estado". En realidad, es exactamente al revés, si el Estado no respeta dichas garantías, entonces lo que hace en violación de las garantías es ilegítimo.

Hablando de garantías y fiscales, un organismo de derechos humanos impugnó la candidatura de Inés Weinberg de Roca como Procuradora General por "falta de compromiso con los derechos humanos" (click). Alguna vez nos había llamado la atención la impugnación de la designación de un juez penal debido a que cuando ejercía como abogado había defendido precisamente acusados durante un proceso penal (Acerca del compromiso con los DD.HH.). En el caso de Inés Weinberg de Roca, su falta de compromiso con los derechos humanos se debe a que según ella las dos partes durante un juicio penal (esto es, la acusación y la defensa) tienen derecho a generar prueba, amén de que Inés Weinberg de Roca cree que, tal como lo prescribe el derecho internacional (La Brecha de Lesa Humanidad), el Estado no es el único agente capaz de cometer delitos de lesa humanidad.

Siguiendo con las garantías, a pesar de que durante toda su vida había dado señales (que suponíamos eran inequívocas) de que estaba en contra del populismo penal, si nos guiamos por Página 12 Eugenio Zaffaroni hoy cree que el fallo "Muiña" es incorrecto porque los jueces de la Corte "no midieron la reacción pública" ni la "masiva marcha en la Plaza de Mayo". Es más, Zaffaroni ahora se "enorgullece" de que el pueblo se exprese en cuestiones penales, encima en contra de un fallo que viola las garantías penales (click). 

En la nota consta que el populismo penal "se materializó en una ley respaldada por todo el arco político en el Congreso", que como todos sabemos es un verdadero orgullo argentino ya que es la primera ley penal retroactiva sancionada en democracia, probablemente en la historia del mundo. Nos da mucha curiosidad conocer la opinión de Zaffaroni hoy en día al respecto. Recordamos que en una época él solía creer que “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” son “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2° [del Código Penal sobre la ley más benigna]” (Tratado de Derecho Penal, 1ra ed., vol. I, p. 472.). ¿Habrá cambiado de opinión también al respecto?

Hablando de participación, tuvo lugar un "Debate organizado por las Abuelas a un año del fallo del 2x1 de la Corte Suprema" (click). Suponemos que hubo un "debate" sobre derechos humanos y el fallo "Muiña" en el mismo sentido en que Ramón Díaz, Marcelo Gallardo y Omar Labruna (en nombre de su padre) podrían debatir acerca de cuál fue el mejor equipo de fútbol de la historia argentina. Por alguna razón, en este país nos hemos acostumbrado a hablar de "debates" cuando todos los que participan están absolutamente de acuerdo. 

Finalmente, para no desentonar con el tono pythonesco de la discusión en Argentina sobre los derechos humanos, a pedido de organismos de derechos humanos, la Fundación El Libro decidió censurar una película que iba a ser proyectada durante la Feria, no solamente de ese modo impidiendo el ejercicio de un derecho humano como lo es la libertad de expresión, sino que, y aquí viene lo mejor, lo hizo para no vulnerar "la libertad de opinión y de expresión dentro de la muestra (sic)" (click). 

No es absolutamente novedad alguna lo que vamos a decir, pero si bien reconocemos los varios méritos del grupo, por no decir que somos verdaderos fanáticos, Monty Python tuvo mucha suerte de haber trabajado en Inglaterra, porque en Argentina le habría resultado imposible por la competencia desleal imperante.

PD: Acabamos de ver el documental censurado. La verdad, es inaceptable. Al principio hay una crítica a Stalin un poco subida de tono. En lugar de "organización revolucionaria" hablan de "terrorismo". Eso tampoco ayuda. Es bastante anti-kirchnerista, ídem. Invocan el vetusto principio de la irretroactividad de la ley penal. Gregorio Badeni aparece dos veces y encima con bigotes. Peor aún, habla de "filosofía jurídica" pero sin haber leído a Dworkin y lo que más me preocupa es que según Badeni el Estatuto de Roma no puede ser aplicado retroactivamente. Me preocupa porque leí exactamente lo mismo ayer en Página 12. También hablan mucho de derecho constitucional, lo cual es obviamente apología del delito. Critican a Justicia Legítima, hablan de gerontología, too much. Critican la recolección de pruebas durante los juicios. Aparecen dos médicos. En conclusión, el punto en general es que todos los seres humanos tienen derechos humanos. Hicieron bien en censurarlo.

El Aborto, Porky y el Interpretativismo

Al fin una buena noticia. Estamos discutiendo el derecho al aborto. Ya era hora. Las malas noticias son que persiste una forma bastante curiosa, por no decir pythonesca, de debatir no solamente acerca del derecho al aborto, sino acerca de cualquier otra cosa para el caso. En efecto, algunos creen que tiene sentido participar en un debate sobre la existencia del derecho al aborto diciendo que existe un derecho al aborto.

Por supuesto, alguien podría decir que la cuestión es menos redundante o contradictoria de lo que parece, ya que mientras que el debate en sí mismo sobre el aborto se refiere a la existencia de un derecho legal, quienes afirman la existencia de un derecho al aborto durante el debate sobre el derecho al aborto no se repiten ni contradicen ya que afirman la existencia de un derecho pre-legal (o moral, humano, natural, etc.), el cual se supone representa la bala de plata que muestra la superioridad de esta posición.

Sin embargo, semejante estrategia está lejos de ser convincente ya que quienes se oponen a la existencia del derecho legal al aborto pueden invocar a su vez otros derechos pre-legales del embrión (para ponerle un nombre). Como se puede apreciar, referir la discusión sobre la existencia de un derecho legal a un derecho pre-legal, lo único que hace es postergar el problema. Como explica Joshua Green, “Las apelaciones a los ‘derechos’ funcionan como un pase libre intelectual, una carta del triunfo que vuelve irrelevante a la evidencia. Sin que importe qué es lo que sienten vos y tus compañeros de tribu, vos siempre podés plantear la existencia de un derecho que corresponde a tus sentimientos. Si sentís que el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a la vida’. Si sentís que prohibir el aborto está mal, podés hablar de un ‘derecho a elegir’. (…). Los ‘derechos’ son nada menos que brillantes. Nos permiten racionalizar nuestros sentimientos viscerales sin hacer trabajo adicional alguno” (Moral Tribes, p. 302).

Convendría aclarar que la discusión sobre el derecho al aborto se refiere al aborto en el sentido central de la expresión, es decir el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo (al menos dentro de ciertos plazos de la gestación). Después de todo, el Código Penal en su artículo 86 ya prevé casos en los cuales el aborto no es punible, como por ejemplo si la vida o la salud de la madre estuvieran en peligro, o si el embarazo proviniera “de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

Sin embargo, no faltaron interpretativistas que entendieron esta última frase de tal forma que para que el aborto no fuera punible no era suficiente que la mujer fuera víctima de una violación sino que además debía ser “idiota o demente”, de modo muy similar a aquel recordado episodio en el que el Pato Lucas le vende a Porky una póliza de seguro con una suma de cláusulas tales que parecía ser imposible de satisfacer.

Cabe agregar que el interpretativismo no solamente se parece a un dibujo animado (quienes estuvieran interesados en ver la primera parte del episodio los reenviamos a You Tube) sino que además provocó que la Corte Suprema aclarara los tantos en el caso “F.A.L.”.

A decir verdad, tampoco faltan los interpretativistas que desean pronunciarse en el sentido contrario, a saber, quienes creen que la prohibición del aborto es inconstitucional, a pesar de que la Constitución no dice una sola palabra sobre el aborto. Además, uno de los peligros con el interpretativismo es que si el día de mañana, Inshallah, el aborto llegara a estar permitido, sin embargo un juez podría declararlo inconstitucional apelando a la mejor luz en la que dicha decisión muestra al derecho, o a algún otro principio similar (en todo caso, sería un gran paso adelante que todavía estemos dispuestos a creer que para que una norma sea inconstitucional es indispensable que un tribunal la declare como tal, sobre todo frente al avance del así llamado “constitucionalismo popular”).

Como se puede apreciar, a pesar de que el interpretativismo suele ser asociado con el así llamado "progresismo", en realidad debido a su moralización inherente del derecho, el interpretativismo funciona como muy bien solía decir Chavela Vargas, es decir, como se nos dé la chingada gana. Puede ser progresista o anti-progresista, según sea la "(mejor) luz" que estemos usando para ver el derecho.

Quizás convenga entonces enfatizar que las discusiones sobre derechos pre-legales se caracterizan por no disponer de argumentos de knock-out, lo cual no hace sino reforzar la necesidad de contar con un sistema institucional autoritativo que resuelva el conflicto, en la medida en que se trate de una cuestión en la cual todavía preferimos la acción colectiva antes que obedecer nuestras propias creencias al respecto.

Insistir en la moralización del derecho haciendo referencia a interpretaciones o respuestas correctas expresadas en términos de “derechos” anteriores a o independientes de sistemas normativos institucionales, lo único que hace es retro-alimentar la discusión, lo cual hasta cierto punto es muy útil en los seminarios de teoría del derecho, pero puede llegar a ser altamente contraproducente cuando se trata decidir cuál es el derecho vigente.

Filosofía Política: el Pueblo quiere saber de qué se trata

Hasta mediados de julio, todos los miércoles a las 18, bajo la coordinación del Dr. Damián Rosanovich, el Instituto de Filosofía de la UBA está organizando junto con el Museo del Cabildo un curso de Filosofía Política abierto al público en general (info), con la colaboración del Departamento de Humanidades y Artes de la UNIPE, a la que le debemos los videos que registran el curso (click).

Si bien no estaba previsto que Jorge Dotti participara de este curso, salta a la vista que su firma está por todos lados, desde las instituciones que participan, los autores y los temas que se discuten y por supuesto los expositores, a tal punto que el curso mismo fácilmente podría haberse llamado "Jorge Dotti". Aquí la primera clase que se supone sirve como introducción. Por las dudas, recomendamos a quienes no lo hayan hecho todavía, que antes de ver la introducción del curso primero vean La Clínica de la Discusión.