"Lo primero que hacemos: matemos a todos los Abogados"

El título de la entrada no es una cita de la Presidenta de la República, sino de Jack Cade, el líder revolucionario que aparece en 2 Enrique VI de Shakespeare. Por alguna razón, se trata de una cita que no pocos suelen invocar para expresar su convencimiento de que para Shakespeare, anacronismo mediante, la democracia y el derecho están indisolublemente unidos.

El fallo de la Corte Suprema sobre la constitucionalidad de la así llamada ley de reforma judicial es bastante aburrido, porque no deja mucho lugar para la polémica. Es más, hasta ahora no hemos sabido de la existencia de algún constitucionalista de fuste que cuente con argumentos de peso a favor de la manipulación del Consejo de la Magistratura (para muestra...). Ciertamente, los números por sí mismos no son un argumento. Pero pueden ser a veces un indicio de la verdad.

Ciertamente polémica es la disidencia de Zaffaroni, quien durante toda su vida se preocupó por enfatizar que hay que hacer todo lo posible para que los derechos individuales fundamentalmente de las personas más perjudicadas por la muy injusta distribución capitalista del ingreso no queden expuestos a las decisiones de las mayorías circunstanciales, las cuales tienden a exigirle a los jueces muy severas condenas penales por cualquier acción que provoque el miedo de dichas mayorías. Es por eso que Zaffaroni siempre quiso despolitizar a los jueces, o que la política de los jueces consista en evitar que al menos el derecho penal quedara en manos de mayorías circunstanciales.

Sin embargo, Zaffaroni ahora dice, en pocas palabras, que una ley que contribuye al resultado contra el cual él peleó toda su vida "puede no gustar, pero no es inconstitucional". Zaffaroni es un ejemplo de convivencia democrática, de respeto por la opinión de quienes no piensan como él. Todos los demás humanos suelen creer que quienes no piensan como ellos no sólo se equivocan sino que además su opinión es inconstitucional.

La presidenta anunció esta noche que los jueces podrán cortar todas las flores legales, pero no podrán detener la primavera nacional y popular. La fascinación que provoca su premonición según la cual la reforma judicial propuesta por el kirchnerismo va a tener éxito más temprano que tarde es infinita (click). ¿A qué se refiere? ¿Qué piensa hacer? ¿Menemizar la Corte mediante la ampliación del número de sus miembros? ¿Sancionar una ley que derogue el control judicial de constitucionalidad? ¿Descolgará el cuadro de Néstor, el verdadero responsable de que la Corte no haga lo que el Poder Ejecutivo espera que haga?

Es hora de que quienes durante años hemos señalado la así llamada dificultad contra-mayoritaria del control judicial de constitucionalidad hagamos una auto-crítica, ya que mientras predicábamos los defectos de dicho control no habíamos advertido el uso que se le podría dar a dicha crítica para impedir que los presupuestos mínimos de toda democracia queden expuestos a los vaivenes de una mayoría circunstancial. Por otro lado, varias veces en este blog hemos señalado que Carl Schmitt también criticaba el control judicial de constitucionalidad, pero fundamentalmente porque lo creía incapaz de proteger a la Constitución de sus enemigos, i.e. del nazismo y del comunismo.

En defensa de Carlos Nino, quien fuera uno de los pioneros en nuestro país de la divulgación de la así llamada dificultad contra-mayoritaria, debemos decir que a pesar de que señalara una y otra vez las deficiencias democráticas del control judicial, una vez que Menem llegó al poder nos hizo saber a comienzos de la década del 90 que era hora de parar la pelota, suspender la reforma parlamentaria que atenuaría los poderes constitucionales del poder judicial y defender la Constitución premenemista en defensa de la democracia. Nino tenía suficiente inteligencia política para darse cuenta de que incluso uno de los poderes más conservadores que puede haber como el judicial, muy ocasionalmente, como en estos casos, puede convertirse en un verdadero pilar de la democracia. Otra de las ironías del kirchnerismo es precisamente que la Corte Suprema pueda ufanarse de ser la guardiana de la democracia.