Un Pensador de Excepción: Carl Schmitt en medio de la Pandemia

Si hay una palabra que se ha vuelto frecuente en las últimas semanas, para no decir meses, esa palabra es “excepción”, la cual, a su vez, está asociada casi inevitablemente con otra palabra: “Schmitt”.

Schmitt siempre se entendió a sí mismo como un jurista. Ciertamente, supo ser catedrático de derecho positivo (por ejemplo, administrativo) e incluso ejerció la profesión. Basta recordar su participación en el así llamado “Preußenschlag” (“golpe de Prusia”), en el que representara al Estado alemán en el caso Prusia vs. Reich de 1932.

Sin embargo, sus cátedras fueron principalmente de teoría política y del derecho, y su métier principal fue siempre—incluso durante su adhesión al nazismo—el de la teoría del derecho, antes que el del derecho propiamente dicho (por no decir derecho positivo). Hoy en día, esta diferencia no suele hacer mucha diferencia, ya que en el último tiempo ha colapsado la distinción entre la teoría del derecho y el derecho vigente.

Lo que sigue, entonces, debe ser considerado como una descripción en muy breves y gruesos trazos de la teoría schmittiana de la excepción. Cualquier semejanza con el derecho vigente es una mera coincidencia.

Si hay una cuestión que atraviesa casi toda la obra de Schmitt, es la de la realización del derecho, la cual figura ya en 1921 en el prólogo de su primer gran libro, La Dictadura (p. xx), que tanto le interesara, entre otros, a Walter Benjamin. Es natural que surja entonces la siguiente pregunta: si a Schmitt le interesaba esencialmente la realización del derecho, ¿por qué le dedicó tanto tiempo a la excepción?

La respuesta es que Schmitt defiende un concepto bastante generoso o amplio del derecho. Para Schmitt, el derecho no se agota en un conjunto de reglas y principios que se remontan a una fuente—él solía designar como “normativismo” esta manera de entender al derecho—, sino que una teoría genuina del derecho tiene que incluir necesariamente la excepción, y de ahí su interés por la dictadura, la guerra, la revolución, etc.

Por supuesto, Schmitt no niega que el derecho cumple una función muy importante al ocuparse de la situación “normal”, como solía llamarla él, en la cual las normas estaban a cargo, pero un jurista también tenía que estar preparado para poder hacer frente a la excepción en lugar de sostener que la misma emerge cuando se acaba el derecho (lo cual era una manera frecuente de entender al derecho durante la época de Weimar).

De ahí que, siguiendo a Schmitt, podemos distinguir al menos tres grandes clases de razonamiento jurídico. Por un lado, en un extremo del “cuadrilátero”, el razonamiento jurídico normal u ordinario, que se nutre fundamentalmente de la Constitución (aunque Schmitt tal vez preferiría hablar de las leyes constitucionales), los diferentes códigos, leyes en sentido estricto, etc.

Por el otro lado y en la otra esquina, se encuentra el razonamiento jurídico de excepción, la situación central de la cual es tratada por Schmitt en su celebrada Teología Política (que también atrajo considerablemente el interés de Walter Benjamin, entre otros), cuyo inicio se ha vuelto legendario: “El que decide sobre el estado de excepción es soberano”. La función del razonamiento jurídico de excepción es la de conservar la normalidad, aunque para lograrlo tenga que apartarse de ella temporalmente.

En realidad, el razonamiento jurídico contiene verdaderas zonas intermedias, en el medio del cuadrilátero, entre la normalidad y la excepción, en las que la normalidad trata de regular o domesticar a la excepción, del mismo modo que algunas personas adoptan leones para convivir e incluso suben algunos videos alusivos a YouTube. Se trata de una decisión que puede llegar a ser bastante riesgosa.

La necesidad, que tiene cara de hereje, es una residente habitual de esta zona intermedia. De ahí que haya normas jurídicas que incluyen la necesidad como una razón valedera para apartarse de otras disposiciones. El Guardián de la Constitución de Schmitt trata precisamente sobre los decretos de necesidad sobre finanzas, economía, etc.

Es en este espacio de excepción donde habría que ubicar a los reveladoramente llamados “decretos de necesidad y urgencia”, que suelen ir acompañados de “circunstancias excepcionales”, los cuales operan como si fueran leyes, aunque o debido a que se supone que, para usar la expresión de Schmitt, en un Estado legislativo, el único poder que puede dictar leyes en sentido estricto es precisamente el legislativo.

La idea de un decreto con fuerza de ley da lugar a una asimetría: si bien el Poder Ejecutivo puede dictar decretos que operan como leyes, el Poder Legislativo no puede dictar leyes que operen como decretos.

Fueron cuestiones como estas las que hicieron que Schmitt se interesara por la distinción entre las nociones formal y material de la ley. ¿Por qué las leyes suelen tener tan buena prensa? ¿Esto se debe a que tienen como origen—si tenemos suerte—el Congreso, es decir a consideraciones formales? ¿O en realidad esto se debe a que el Congreso, a su vez, nos asegura ciertos valores de contenido, como por ejemplo racionalidad, igualdad, justicia, etc.?

En todo caso, los decretos de necesidad y urgencia crean deberes cuasi-legislativos. Por ejemplo, supongamos que durante una pandemia el Poder Ejecutivo dictara un decreto de necesidad y urgencia por el cual quedara prohibido salir a la calle, salvo ciertas excepciones. Si los decretos de esta clase operan con fuerza cuasi-legislativa, hasta los mismos legisladores podrían verse impedidos de salir a la calle para cumplir con su tarea característica si no se vieran contemplados en las excepciones a la prohibición, básicamente por las mismas razones que explican por qué los legisladores tienen el deber de cumplir con las disposiciones que ellos mismos establecen.

Sin salir por supuesto de la zona intermedia—aunque ya extendiéndonos hacia sus confines—encontramos el estado de sitio (y sus parientes más recientes como el estado de emergencia, alarma y literalmente de excepción), algo bastante parecido al león domesticado mencionado más arriba.

Ciertamente, la legislación de los últimos tiempos ha tendido a recortar el alcance del estado de sitio supeditándolo fundamentalmente al control judicial. Sin embargo y en aras de la argumentación al menos, para que tenga sentido, por ejemplo, distinguir entre un decreto de necesidad y urgencia y el estado de sitio, el propio control judicial debe ser bastante acotado en el caso del segundo.

En efecto, si a los decretos de necesidad y urgencia les gusta el durazno, tienen que aguantar la pelusa: si los decretos de necesidad y urgencia aspiran a tener un status cuasi-legislativo, por así decir, entonces tienen que estar expuestos a revisión judicial, tal como suelen estarlo las propias leyes.

Por otro lado, del hecho de que sean los jueces los que tienen la última palabra sobre la excepción legal, no se sigue que la excepción haya desaparecido, sino simplemente se sigue que son los jueces quienes tienen la última palabra al respecto.

Finalmente, llegamos a lo que Schmitt entiende es el hábitat natural de la excepción, es decir, el momento en que emerge el caso central de la excepción, que por definición es imprevisible y por lo tanto no puede figurar en norma o regla alguna, lo cual es el objeto de estudio de la Teología Política.

Es este el momento en que el león sale de la jaula, el genio de la lámpara, o la metáfora que nos caiga mejor. No es casualidad que en este punto hemos dejado atrás la Teoría de la Constitución de Schmitt para entrar decididamente en la Teología Política. Aquí el orden jurídico puede dejar de ser protegido por la excepción, para ser reemplazado por ella. La gran pregunta, por supuesto, es cómo sabemos cuándo la excepción cambia de carácter y la conservación se transforma en una revolución. Después de todo, hay apariencias que engañan.