La Corte Suprema es un Tribunal (y otras Tautologías jurídicas)

Según el derecho vigente en Argentina, la Corte Suprema, si bien no es cualquier tribunal (después de todo es suprema), de todos modos sigue siendo un tribunal, y en tanto que tal su tarea es la de resolver controversias en un litigio, sujeta a una competencia determinada. En otras palabras, la Corte Suprema no es un seminario o taller de teoría del derecho.

Sin embargo, hay abogados que le piden a la Corte que se pronuncie sobre una supuesta duda constitucional, a pesar de que incluso si existiera dicha duda (un gran si como dicen en inglés), para que la Corte Suprema se pronuncie al respecto, dado que la Corte no es un consultorio (No hay caso), la aclaración tiene que surgir en ocasión de un litigio que sea competencia de la Corte Suprema (Certezas, incertidumbres y consultas).

Esto solía ser una tautología, pero ha dejado de serlo. Cuando la Constitución dispone que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución”, es obvio que las “causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución” son las litigiosas (en el sentido jurídicamente relevante de la expresión, para usar otra tautología). De otro modo, hasta las entradas de este blog, en la medida que “versen sobre puntos regidos por la Constitución”, tendrían que ser aclaradas por la Corte Suprema.

Por suerte, en la disidencia parcial del Presidente de la Corte Suprema en el fallo “Fernández de Kirchner”, consta que “Esta Corte y los demás tribunales inferiores de la Nación son precisamente eso: tribunales donde, a la luz del derecho vigente, se discuten y deciden los agravios que las partes en una controversia puedan tener unas contra otras”.

Es natural preguntarse a qué se debe que algunas o mejor dicho tantas tautologías hayan pasado a mejor vida y/o que la Corte Suprema tenga que dar clases de educación cívica. La respuesta es que la discusión acerca del fallo “Fernández de Kirchner” es otra prueba del colapso de la frontera entre el derecho vigente y el derecho tal como nos gustaría que fuera. Este colapso, a su vez, se explica en gran medida por el colapso de otra frontera, a saber, la que separaba al derecho vigente de la teoría del derecho.

Si pudiéramos resumir en un párrafo la discusión en teoría del derecho, hay dos grandes maneras de entender qué es el derecho. La primera defiende la tesis según la cual, existe algo así como lo jurídicamente relevante en sí mismo, con independencia de quién lo diga. Por ejemplo, existe un derecho a X (o competencia de un tribunal para hacer algo), porque ese derecho está bien (o es bueno, valioso, razonable, conveniente, etc.). Hay algo en ese derecho que debe atraer nuestra atención, y por eso es un derecho (o competencia).

Se trata de una teoría del derecho que puede ser descripta como iusnaturalista, o para evitar confusiones (sobre todo a partir de la obra de John Finnis), quizás convenga denominarla anti-positivismo. Sus orígenes son claramente premodernos, fue muy popular durante la Edad Media y ha experimentado un verdadero renacimiento a partir de la segunda mitad del siglo XX.

El problema con esta forma de entender el derecho es que no es infrecuente la existencia de desacuerdos acerca de qué es valioso, bueno, conveniente, razonable, etc. Hay gente que defiende el derecho al aborto, mientras que hay gente que cree que el aborto es un delito. Si entendiéramos al derecho como aquello que es jurídicamente relevante en sí mismo, se transformaría en una ocasión para hacer aquello que se nos diera la gana, una variación del tema de la célebre máxima de Chavela Vargas.

Es por eso que, de acuerdo con la segunda tesis, no existen cosas jurídicamente relevantes en sí, sino que para poder hablar de la relevancia jurídica de lo que fuera, primero hay que tener en cuenta lo que alguien (ubicado en el tiempo y en el espacio) dice sobre el tema. Para esta tesis no es el contenido lo que distingue al derecho, sino su origen. En derecho, entonces, no es el qué, sino quién dijo que todo está perdido (o ganado para el caso).

Esta manera de entender el derecho, de origen distintivamente moderno, es la que corresponde al positivismo jurídico y es además ideal para resolver conflictos. Tal vez el mejor eslogan para ilustrar cómo funciona esta marca de teoría del derecho lo haya elaborado Thomas Hobbes: “authoritas, non veritas, facit legem”. No es la verdad, sino la autoridad, la que hace la ley.

La Constitución, entonces, es jurídicamente relevante porque proviene de la fuente apropiada (el poder constituyente), no porque sea la verdad revelada. Si existieran verdades reveladas jurídicamente relevantes, no haría falta la Constitución. Y de todos modos, hasta las verdades reveladas tienen que ser reveladas por alguien.

Por supuesto, por “alguien” no nos estamos refiriendo necesariamente a un ser humano en particular, sino a una institución. En realidad, aunque fuera un ser humano la persona indicada para crear derecho, eso mismo lo transformaría en una institución. El punto es que el derecho no es descubierto por sus características valiosas, sino creado por una institución.

Volviendo al caso “Fernández de Kirchner”, quizás hubiera sido conveniente o deseable que la Corte Suprema aclarara la supuesta duda, pero no todo lo que es derecho es conveniente o deseable, y—para bien o para mal—no todo lo que es conveniente o deseable es derecho.

Por supuesto, también hay consideraciones políticas que explican por qué la Corte Suprema no tiene competencia para aclarar (supuestas) dudas constitucionales de otro poder, que por lo tanto no caen dentro de su competencia. La división de tareas entre los poderes es parte constitutiva de la teoría de la democracia republicana. Dentro de la Constitución, y dicho en muy pocas palabras, el poder legislativo crea el derecho y los tribunales lo aplican. Los jueces no son superhéroes, entre otras cosas debido a que, como dice Hegel, la era de los héroes es anterior a la era de las constituciones.

Cabe recordar además que mientras que la Corte Suprema de EE.UU. (un país de 328 millones de habitantes) recibe unos 8000 expedientes por año y trata no más de 150, nuestra Corte Suprema (en un país de 45 millones de habitantes) recibe unos 38000 y trata unos 8000. En otras palabras, a nuestra Corte Suprema tampoco le sobra el tiempo para evacuar consultas.

Ciertamente, el derecho podría disponer la existencia de una institución encargada de evacuar consultas sobre la constitucionalidad de las disposiciones de los poderes del Estado, incluso de disposiciones hipotéticas o inexistentes, e incluso las propuestas de los seminarios y blogs de teoría del derecho. Pero, y ese es el punto, esa institución no es la Corte Suprema de la Nación Argentina.

Finalmente, alguien podría objetar que existen constituciones que no deben ser obedecidas por razones morales. En tal caso, entonces, que quede claro que el problema no es de interpretación ya que entendemos lo que exige la Constitución. Simplemente la vamos a desobedecer. Las cuentas claras conservan amistades y evitan confusiones.