Zaffaroni o "Explicar lo inexplicable"

En una nota de Página 12 de hoy Zaffaroni trata de “explicar lo inexplicable” (click). Da la impresión de que lo inexplicable es la situación procesal de Cristina Kirchner, Héctor Timerman, Carlos Zannini y Milagro Sala, quienes según Zaffaroni o bien no deberían ser en absoluto perseguidos por el aparato punitivo del Estado o en todo caso no pueden ser privados de su libertad antes de contar con una condena firme.

Hasta acá, somos todos peronistas. Si el aparato punitivo del Estado es puesto en marcha con fines políticos y no en el buen sentido de la palabra, es decir, si se tuerce la letra de la ley para perseguir a los enemigos, eso es absolutamente contrario a todo Estado democrático que se precie de ser un Estado de Derecho. Zaffaroni, con razón, de hecho, sostuvo alguna vez que hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho” es “una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista” (El enemigo en el derecho penal, p. 169).

De ahí que si no hubiera pruebas o si se abusara de la prisión preventiva, eso sería ilegal. Por supuesto, a veces hasta los tribunales toman decisiones en contra del derecho, pero hasta que otro tribunal, preferentemente superior, no las declare como tales, dichas decisiones son parte del derecho vigente, a menos que defendamos una versión del derecho popular, o constitucionalismo popular, lo cual o bien es redundante ya que es el pueblo el que sancionó la Constitución de la cual se desprende que es un tribunal el que tiene la última palabra sobre el derecho, o contraproducente porque hace que el pueblo se vuelva contra dicho tribunal, lo cual es un delito, bastante grave por otro lado. Como se puede apreciar, bastante irónicamente, el constitucionalismo popular se transforma como por arte de magia en una versión completamente deformada y bastante ingenua o perversa del iusnaturalismo.

Lo que llama la atención sin embargo es la condescendencia, y a veces mucho más que eso, de Zaffaroni con el derecho penal del enemigo aplicado contra sus enemigos, o contra quienes no son sus amigos. En efecto, Zaffaroni ha dedicado gran parte de su obra a criticar el derecho penal del enemigo precisamente porque este último trata a quienes son perseguidos por el aparato punitivo del Estado como si fueran enemigos y no criminales que cuentan con derechos, más precisamente garantías, que deben ser satisfechas para que la persecución penal sea considerada válida.

Sin embargo, Zaffaroni no tuvo empacho en utilizar el derecho penal del enemigo contra acusados de delitos de lesa humanidad que intentaron estudiar en el programa UBA XXI, a pesar de que varios de ellos precisamente ni siquiera habían sido condenados en su momento. Zaffaroni, de hecho, preparó un documento con el cual la UBA trató de justificar el rechazo al ingreso de los acusados de delitos de lesa humanidad con argumentaciones que en mejor de los casos eran políticas, como por ejemplo el peligro que corría la UBA si permitía que estos acusados cursaran el programa UBA XXI y el daño que estos acusados le habían cometido a la UBA en el pasado.

Así y todo, ingresar a la universidad es un lujo asiático si lo comparamos con la denegación de garantías penales como el beneficio de la ley penal más benigna consagrado en el Código Penal, para no decir nada de la sanción de una ley penal retroactiva como la 27362 y encima en democracia, mediante “una ley de interpretación auténtica”, a pesar de que, como muy bien solía enseñar Zaffaroni, “las llamadas ‘leyes interpretativas’ o [de] ‘interpretación auténtica’” constituyen “modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principios del art. 2° [del Código Penal sobre la ley más benigna]”, ya que de este modo el legislador puede ampliar retroactivamente y de modo sustancial una ley penal (Tratado de Derecho Penal, 1ra. edición, p. 472). De ahí que la denegación de la ley más benigna junto a una ley penal retroactiva ofrezcan el espectáculo de un parque temático que bien podría ser una fuente de divisas para nuestro país tan necesitado de inversiones, dado el atractivo turístico que semejante tipo de parque tiene indudablemente. De hecho, la sanción de leyes penales retroactivas era típica de regímenes como el nazismo y el fascismo (2 x 1).

Sin embargo, Zaffaroni no ha escrito al respecto, a pesar de que, a juzgar por sus últimas declaraciones, es un adversario de las dictaduras (sabemos que no lo ha sido siempre o que en todo caso fue colaborador de una en su capacidad de juez; hoy en día semejante conducta es un delito según el art. 227 bis del Código Penal, pero Zaffaroni por suerte está protegido por el principio de legalidad, si es que todavía nos interesa ponerlo en práctica). De hecho, en la nota de Página 12 Zaffaroni se considera dentro del conjunto de quienes “no somos nazis ni fascistas”. Habría que ver sin embargo si por “nazi” o “fascista” Zaffaroni entiende estrictamente, v.g., alguien que participa directamente en la comisión de un delito de lesa humanidad, o si además tiene en cuenta prácticas penales típicas como la sanción de una ley penal retroactiva. Si Zaffaroni todavía cree que la ley penal retroactiva es una institución típicamente nazi, nos imaginamos que si no se ha pronunciado todavía en contra de ley 27362 que siguió inmediatamente al fallo “Muiña”, fue solamente por falta de tiempo o porque considera que es tan obvia su inconstitucionalidad que no tiene sentido pronunciarse siquiera.

De otro modo, no cabría otra alternativa que creer que Zaffaroni, y está bastante lejos de ser el único, es un garantista, o si se quiere punitivista, selectivo, esto es, cree en los derechos humanos pero no de todos los seres humanos, o en todo caso es garantista o punitivista según quién esté en el banquillo de los acusados. Quizás sea por eso que a Zaffaroni le preocupa el cumplimiento de disposiciones constitucionales tales como “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” y “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas” (para no decir nada de sus dudas acerca del delito de “asociación ilícita”), solamente en algunos casos, no en otros. Lo que es entonces verdaderamente inexplicable es semejante incoherencia en alguien que es un destacado especialista en derecho penal.

En verdad, en un Estado de Derecho se debe aplicar la ley con independencia de la cara del cliente. El derecho penal está para proteger por supuesto a todos los seres humanos, pero sobre todo a nuestros enemigos, en la medida en que seamos genuinos defensores de los derechos humanos. De otro modo estaríamos haciendo lo que en otra época tanto lo indignaba a Zaffaroni, a saber estaríamos tratando a algunos “seres humanos” como si fueran “enemigos de la sociedad” y les negáramos de ese modo “el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal” (El enemigo en el derecho penal, p. 11).

El Estado de Derecho debe entonces aplicar el Código Penal a todos y a todas, con tal de que sean personas, sin que importe si son amigos o enemigos, y el Estado jamás puede decir explícita o implícitamente a alguien contra quien se ha puesto en marcha el aparato punitivo del Estado: Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora. Eso es lo que distingue a un Estado de derecho de una asociación ilícita. Ojalá esto vuelva a ser moneda corriente, como lo fuera al comienzo de la restauración democrática, y que el turismo punitivista se quede sin negocio lo antes posible.