La Bicicleta de Ronaldo

Nuestros lectores habrán advertido que en las últimas cuatro entradas anteriores nos hemos concentrado en cuestiones que pueden ser denominadas como “jurídicas”, para no decir derecho viejo “de derecho penal”. En efecto, dado que el hobby de uno los miembros de La Causa de Catón es precisamente la filosofía del derecho (y en una época lo había sido el derecho penal), le hemos permitido que hiciera públicas sus opiniones relativas al así llamado “derecho penal liberal” que se supone está vigente en nuestro país. Dentro de todo, podría ser peor, ya que los hobbies de los demás miembros de La Causa de Catón son los salamines de campo, el cine de Hollywood y la campaña de River bicampeón 1975, respectivamente.

Hablando de filosofía del derecho penal liberal, hasta aquí hemos discutido el así llamado fallo "del 2 x 1” a la luz del positivismo y del iusnaturalismo. El resultado básicamente es el mismo. Tanto el positivismo cuanto el iusnaturalismo están de acuerdo en que el derecho penal vigente es liberal. El positivismo lo hace porque preguntarse por la vigencia del derecho penal liberal a la luz del derecho vigente es como preguntarse si la tortilla de papa lleva papa (rogamos nuevamente la benevolencia de los lectores en razón de nuestras repetidas tautologías). El iusnaturalismo lo hace debido a que el derecho natural no es derecho ni natural (tópico ideal para un antiguo sketch de Mike Myers en Saturday Night Live: click); en todo caso, el derecho natural enuncia el derecho que debería existir pero por esa misma razón se aparta del derecho vigente (captatio benevolentiae, otra vez).

De ahí que se nos ocurriera que por razones de estricta simetría o en aras de agotar las principales corrientes iusfilosóficas contemporáneas, debíamos tal vez hablar sobre el antipositivismo de Ronald Dworkin para ver si su teoría del derecho podría arrojar un resultado diferente en relación al fallo en cuestión. Después de todo, la filosofía del derecho de Dworkin parece estar hecha para nuestra época, en la cual todo parece requerir interpretación. Si no lo habíamos hecho antes es porque habíamos creído que la noción liberal de la interpretación restrictiva en materia penal era lo suficientemente clara como para no traer el tema a colación.

En su obra madura de filosofía del derecho, Law’s Empire, Ronald Dworkin lleva su antipositivismo (i.e. la tesis según la cual todo derecho vigente tiene una conexión necesaria con la moralidad) hasta el paroxismo al sostener que cada vez que deseamos conocer cuál es el derecho vigente debemos recurrir a la interpretación ya que toda forma de derecho, desde los sellos que datan los expedientes hasta las sentencias de la Corte Suprema y las leyes, pasando por los cheques sin fondo, absolutamente todo derecho es interpretativo. Nótese que el punto de Dworkin no consiste en que debemos apelar siempre a la interpretación para decidir si debemos obedecer al derecho o no, sino que dicha interpretación es imprescindible en primer lugar para conocer cuál es el derecho vigente. Si lo vamos a obedecer o no, eso viene después.

De este modo, el “segundo Dworkin”, por así decir, entiende al derecho como una obra artística, como si la aproximación entre el derecho y el arte en general, quizás la literatura en particular, nos permitiera entender mejor qué es el derecho. Dada esta aproximación, es más que comprensible la creencia en que todo derecho requiere interpretación.

En efecto, a menos que tuviéramos la suerte incomparable de estar viendo un cuadro que miméticamente representara cierto paisaje o la naturaleza en general de tal forma que nuestro cerebro pudiera identificar directamente qué es lo que está viendo (tal como sucedía en el Pleistoceno, dichosa época en la cual al ver que se aproximaba, v.g., una manada de leones, lisa y llanamente salíamos corriendo sin que a alguien se le ocurriera preguntar “¿desde dónde lo decís?”), si estamos viendo, v.g., un retrato humano o de una batalla, para poder entender el cuadro no solamente tenemos que percibir las similitudes físicas sino que además debemos interpretarlo, interrogarnos por las convenciones culturales que intervienen en el cuadro, la intención del autor, etc., para no decir nada de si encima tuviéramos que enfrentar una obra de arte puramente conceptual.

Da la impresión de que, hasta aquí, el interpretativismo de Dworkin podría ser resumido por la gran frase de Forrest Gump en la película homónima en la cual el protagonista cita a su madre para decir que “la vida es como un caja de chocolates, uno nunca sabe lo que le va a tocar”. Sin embargo, Dworkin está muy lejos de decir que el derecho es una caja de chocolates sin que uno pueda saber cuál chocolate le va a tocar.

En efecto, para Dworkin la otra cara de la tesis interpretativa es la tesis de la respuesta correcta. Los desacuerdos que provocan nuestras interpretaciones no se deben a que vale todo o a que todo es relativo, sino que suponen por el contrario que existe una respuesta correcta a la que se refieren precisamente quienes están en desacuerdo. De otro modo, en lugar de tener un desacuerdo solamente estaríamos dando a conocer nuestras preferencias, respecto a las cuales no nos podemos equivocar y por lo tanto tampoco vamos a discutir con otras personas al respecto. Salvo los miembros de la Causa de Catón que se la pasan discutiendo entre ellos acerca de, v.g., cuál es el mejor gusto de helado, las personas razonables solamente discuten sobre valores, jamás sobre gustos o preferencias.

Ahora bien, para Dworkin, la interpretación correcta de X es aquella que tiene en cuenta aquello que el autor de X quiso hacer, y según Dworkin “Una idea pertenece a la intención del artista, según esta visión, cuando encaja con e ilumina sus propósitos artísticos de una manera que él reconocería y aceptaría aunque él no lo ha hecho todavía” (Law’s Empire, p. 57), y los propósitos del artista son ni más ni menos que X fuera el mejor ejemplar del género al que pertenece. Se podría reformular, quizás más simplemente, la posición de Dworkin diciendo que él defiende una posición intencionalista, pero este intencionalismo es hipotético, ya que todo autor desea haber hecho la mejor obra de arte posible.

De ahí que, mutatis mutandis, el derecho vigente en el fondo es el mejor derecho posible sobre la base de los elementos que conforman el cuadro (Constitución, códigos, leyes, tratados, etc.). No hace falta ser un rocket scientist para darse cuenta de la propensión ocasionalista de la teoría de Dworkin según la cual el derecho vigente no es sino una ocasión o—hablando de rocket scientists—una plataforma de lanzamiento para hablar del derecho que debería existir o, como se solía decir, de lege ferenda (que ha de ser legislado) y no de lege lata (ya legislado).

En efecto, el énfasis dworkiniano en la tesis de la respuesta correcta hace que Dworkin pierda contacto con la autoridad del derecho vigente y que su filosofía del derecho sea proclive a transformarse en una variante del iusnaturalismo, bastante ingenuo por otra parte. Pero no vamos a dar rienda suelta a nuestras ínfulas positivistas sino que nos vamos a concentrar en el antipositivismo dworkiniano sin sacar los pies del plato (como decía el General) para mostrar exactamente hacia adónde nos conduce.

Según Dworkin, dado que la interpretación debe ser la que conduce a entender el cuadro, i.e. el derecho vigente, como el mejor, y dado que según Dworkin el mejor derecho penal es el derecho penal liberal (con su unilateralismo o asimetría a favor de aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado: v. Law's Empire, p. 143; Taking Rights Seriously, p. 123, respectivamente), no vemos cómo un dworkiniano podría usar a Dworkin razonablemente en contra del fallo.

En efecto, Dworkin habla de una novela en cadena para explicar cómo se van agregando nuevos capítulos a una obra en desarrollo (algo muy parecido sucede con Wikipedia, por ejemplo) de tal forma que los nuevos capítulos no desentonen con la interpretación de los capítulos anteriores. Ahora bien, no debemos olvidar que esta novela en cadena, o la caja de chocolates como dice Forrest Gump, es liberal, por lo cual todos sus capítulos (o los chocolates) deben serlo también. La novela del derecho penal liberal entonces debería contener capítulos sobre Alan Dershowitz, Jacques Vergès, etc., i.e. todos aquellos dispuestos a defender los derechos del mismísimo Diablo si es que este último fuera objeto de una persecución penal por parte del Estado.

Si alguien sostuviera la existencia de un desacuerdo razonable al interior del derecho penal liberal acerca de la ley más benigna cuando las opciones son la cárcel o salir de ella, tal insistencia solamente podría entenderse como uno de los varios chistes judíos que existen sobre el matrimonio o de las historias sobre personas que prefieren seguir en la cárcel antes que volver a su casa. El único desacuerdo razonable concebible para la teoría del derecho liberal en realidad debería tener lugar entre quién es más liberal que el otro, por no decir más papista que el Papa, esto es, entre abogados que han defendido los derechos del Diablo, Belcebú, Lucifer, etc.  

¿O será todo más complejo?