¿Happy Hour para torturadores?

Como es de público conocimiento, la Corte Suprema, en un fallo dividido (3 a 2), ha dictaminado que el régimen de 2 x 1 (dos días de cárcel computados por cada día de cárcel efectiva) es aplicable al caso de torturadores en virtud del principio liberal de la aplicación de la ley más benigna vigente con posterioridad a la sentencia. En efecto, según el artículo 2 del Código Penal Argentino, "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

Dado que se trata de una decisión que ha provocado un gran revuelo convendría empezar por cómo no deberíamos reaccionar. Página 12, de hecho, ofrece un muy buen ejemplo. Su copete o bajada: “EL MÁXIMO TRIBUNAL FIRMÓ UN FALLO QUE BENEFICIARÁ A LOS REPRESORES CON LA REDUCCIÓN DE SUS CONDENAS”, para no decir nada del titular “UN FALLO PRO GENOCIDAS”, sugiere que un genocida no puede ser beneficiado jamás legalmente, como si un genocida careciera de derechos. En realidad, un principio básico del razonamiento jurídico es que una vez que se entabla un juicio cualquiera de las dos partes puede ganar; de otro modo, no existiría el juicio o no tendría razón de ser. Y todo ser humano tiene derecho a ser parte en un proceso. A menos que los torturadores no sean seres humanos la inferencia parece ser inevitable.

Sigamos con Página 12. Si bien se trata de una competencia bastante pareja, la nota de Luis Bruschtein es todavía peor que el copete que acabamos de leer: “Se pueden hacer mil discusiones técnicas sobre el fallo de la Corte Suprema, pero el contexto en el que se produce demuestra que los aspectos técnicos de la Justicia van por detrás de los políticos y más atrás de los sociales. Este fallo no se hubiera dado en el gobierno anterior. Y no por el signo ideológico que tuviera, sino por la relación de fuerzas que expresaba. El triunfo electoral de la derecha implicó un cambio en la relación de fuerzas en general, no solamente el reemplazo de un gobierno determinado por otro de distinto signo”.

En efecto, decir que “las discusiones técnicas sobre el fallo de la Corte Suprema” son irrelevantes o secundarias es conceder que los argumentos jurídicos son bastante más fuertes de lo que parecen. En realidad, hablar de un fallo judicial “más allá de las consideraciones jurídicas” es como auto-medicarse más allá de consideraciones médicas. Además, sostener que en realidad lo decisivo son las relaciones de fuerzas es otro caso de “bad informeishon”: en tal caso alguien podría argumentar que en buena hora fueron beneficiados los torturadores ya que si creemos en el Estado de Derecho la suerte legal de una persona no puede depender de relaciones de fuerzas o de mayorías electorales para el caso.

En cuanto a las declaraciones del diputado radical Miguel Bazze, para quien “no se puede invocar un tecnicismo legal para otorgarle la libertad a una persona que violó los derechos humanos”, están al borde de convertirse en un apotegma de Groucho Marx. Los “tecnicismos” son precisamente el pan con manteca de quienes se dedican al derecho. Si no fueran necesarios, sería suficiente usar el sentido común y/o el razonamiento moral directamente. Se supone que el derecho consiste en un conjunto de reglas y principios, precisamente “tecnicismos”, que deben ser aplicados equitativa o indistintamente, sin que importen sus resultados.

Tampoco tiene mayor sentido quejarse por el mensaje de este fallo, ya que cuando la Corte Suprema trata cuestiones penales no es un servicio postal sino que su trabajo consiste en aplicar el derecho vigente. Algo similar sucede con quienes hablan de "retroceso", lo cual es circular ya que esto supone que la situación anterior era legalmente preferible.

No pocos juristas se refieren a los "valores de la comunidad" para criticar un fallo penal. Es una expresión que o bien es redundante, ya que el derecho expresa por supuesto los valores de la sociedad y los mismos son o deberían ser los que establecen el derecho penal liberal, o bien es contraproducente porque quieren atacar la ilegalidad de una disposición por razones morales e incluso tienen cierta resonancia fascista (y no en el buen sentido de la palabra). Por supuesto que hay casos en los cuales hasta las disposiciones legales deben ser desobedecidas por razones morales, pero entonces la discusión dejó de ser legal y los juristas deberían en tal caso aceptar las consecuencias y hacerlo público.

Un buen comienzo, en cambio, sería recordar que, tal como sostiene Eugenio Zaffaroni en su ensayo sobre El enemigo en el derecho penal, “el poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de personas, dado que sólo los consideraba como entes peligrosos o dañinos. Se trata de seres humanos a los que se señala como enemigos de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal” (11).

De ahí la desconfianza que la teoría liberal del derecho penal suele tener respecto al funcionamiento del aparato punitivo del Estado. De hecho, uno de los puntos que agravó seriamente la responsabilidad criminal de los genocidas fue el de haberse apropiado de dicho aparato para perseguir sus propios fines. Y el sentido mismo de la distinción entre delitos prescriptibles e imprescriptibles apunta a que quienes se apoderaron del Estado no usufructúen dicha situación en aras de lograr la caducidad de la acción.

Por esta razón la teoría liberal del derecho penal emplea principios tales como el de la aplicación de la ley más benigna, in dubio pro reo, interpretación restrictiva, irretroactividad de la ley, etc. Si por alguna razón el derecho penal va a hacer una excepción, no solamente tiene que estar muy bien fundamentada sino que además la ley debe ser parte de dicha fundamentación. Por supuesto que a veces el derecho penal liberal arroja resultados cuya moralidad es francamente decepcionante. Pero no hay que olvidar que es por razones asimismo morales que mantenemos a raya al poder punitivo del Estado.

La carga de la prueba entonces corre por parte de quienes se niegan a aplicar el principio de la ley más benigna. Y dicha carga consiste en distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad, de tal forma que (al menos algunos de) los principios que se aplican a los primeros son inaplicables para los segundos, sin olvidar que dicha asimetría debería ser reconciliada con la desconfianza liberal acerca del aparato punitivo del Estado, tan bien descripta por Zaffaroni. Un buen ejemplo de la distinción es el de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. ¿Hay alguna norma que haga otro tanto con la inaplicación del principio de la ley más benigna, consagrado en el art. 2 del Código Penal?

La asimetría, además, debe ser capaz de responder preguntas tales como: ¿por qué el aparato punitivo del Estado es objeto de desconfianza y severas restricciones en el caso de los delitos comunes, mientras que en el caso de delitos de lesa humanidad goza de una mayor laxitud y se convierte en la gran esperanza de la sociedad? ¿Se debe acaso a que los primeros delitos en realidad son cometidos por la sociedad y no por los supuestos autores individuales, los cuales no son sino marionetas de fuerzas socio-económicas o culturales, mientras que los segundos se deben a la maldad humana? Y aunque ése fuera el caso, ¿se sigue de ahí que los principios liberales del derecho penal son inaplicables en relación a gente malvada? ¿Acaso la discriminación entre principios aplicables e inaplicables no hace que el derecho penal liberal se transforme en un derecho penal del enemigo, precisamente lo que, v.g., Zaffaroni quiere evitar?

Ciertamente, quienes cometieron delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar eran claramente enemigos de la democracia. Pero los gobiernos democráticos, se supone, decidieron tratarlos no como enemigos durante un régimen de excepción, sino como criminales, i.e. personas que gozan de los derechos y garantías reconocidas por el Estado de Derecho y que por lo tanto solamente pueden ser objeto de persecución penal según las reglas del Estado de Derecho. De otro modo, la coexistencia de dos discursos penales (uno liberal para ciertos delitos, otro para los enemigos) le daría la razón a quienes argumentan que los juicios por graves violaciones de derechos humanos en lugar de ser una aplicación estricta de las reglas del Estado de Derecho no son sino un acto político que se explica solamente, como bien dice Bruschtein, debido a un cambio “en las relaciones de fuerza”.

Para concluir, algunos sostendrán que en realidad el Estado de Derecho no es sino la continuación de la política por otros medios. Irónicamente, quienes niegan que haya habido graves violaciones de derechos humanos por parte del Estado durante la última dictadura dicen lo mismo aunque en relación a los juicios actuales. Quienes creen genuinamente en los derechos humanos, sin embargo, no tienen otra alternativa que creer en el Estado de Derecho, con todo lo que eso implica.