¿No existe la Independencia judicial?

No es ninguna novedad que el escepticismo acerca de la independencia del razonamiento judicial se ha vuelto moneda corriente, sobre todo dentro del campo kirchnerista. Es obvio que el kirchnerismo tiene un problema con el poder judicial. Lo que no es tan obvio es cuál es el problema (mutatis mutandis, consideraciones muy similares podrían aplicarse a los periodistas).

En efecto, el kirchnerismo en sus críticas al poder judicial oscila entre dos polos. Por un lado, la crítica consiste en que la independencia o neutralidad judicial es imposible. La idea es que los jueces no son agentes desinteresados, o cuyo único interés es la justicia, sino que son personas con un marcado compromiso político y actúan en consecuencia. De ahí que se les reproche a menudo que al controlar la constitucionalidad de las leyes los jueces tomen decisiones políticas a pesar de que carecen de representatividad política.

La falta de representatividad política es clara, aunque proviene de una decisión del poder constituyente. Además, la crítica de la imposibilidad de la independencia judicial queda expuesta a una obvia réplica. Si la independencia judicial es imposible, es muy difícil de entender por qué Néstor Kirchner se enorgullecía de haber tomado distancia de su antecesor Carlos Menem al designar miembros reputados por su independencia, desde Lorenzetti hasta Zaffaroni, pasando por Argibay y Highton de Nolasco.

Y si asumiéramos que los jueces se refieren hipócritamente a su independencia, quedaría la dificultad de que la idea misma de hipocresía en realidad es un homenaje a la idea de corrección normativa. Si la incorrección fuera imposible, la hipocresía también brillaría por su ausencia. ¿Qué sentido tendría ser hipócrita entre inmorales o entre personas que creen que la corrección es imposible? Nadie caería en la trampa, o habría que ser muy tonto para hacerlo.

Por el otro lado, el kirchnerismo a veces desplaza su crítica desde la imposibilidad de la neutralidad hacia su carácter indeseable. En efecto, cada vez que el kirchnerismo se identifica con el bien en una lucha contra el mal, exige que no seamos neutrales ante dicho conflicto, con lo cual el problema no es que sea imposible ser neutral sino que es inmoral, tal como el Dante famosamente sostiene en su Divina Comedia.

Ahora bien, no hay duda de que los jueces, como todos los demás mortales, tienen cierta ideología. La cuestión es si la presencia de ideología en los jueces justifica el escepticismo acerca de la independencia del razonamiento judicial. En realidad, toda crítica al comportamiento judicial supone la existencia de ciertas reglas o expectativas que suponemos que los jueces deben satisfacer, y que fácilmente puede ser reformuladas en términos de independencia o neutralidad. Por ejemplo, esperamos que los jueces sean independientes de las corporaciones. Pero esa misma expectativa se extiende seguramente a la política. ¿Acaso tendría sentido creer que la independencia frente a las corporaciones es posible y deseable, mientras que la independencia política no lo es? ¿Cuál sería la explicación de esa diferencia?

En realidad, quienes desconfían de la independencia judicial no suelen desconfiar de la posibilidad de una decisión judicial correcta. Si lo hicieran, deberían conformarse con cualquier decisión judicial, o tendrían razones para conformarse con decisiones que provinieran de una perinola o cualquier mecanismo completamente determinado por el azar.

De hecho, mal que nos pese y tal como nos lo recuerda Ronald Dworkin, la idea misma de la crítica de una decisión judicial, por no decir el error de una sentencia, supone la existencia de decisiones correctas. De ahí que sólo pueden darse el lujo de criticar la independencia judicial quienes creen que no existen decisiones judiciales correctas, y por lo tanto, quienes no pueden criticar decisión judicial alguna.

En resumen, el escepticismo ante la independencia judicial no sólo oscila entre la imposibilidad y la inmoralidad de la independencia del poder judicial, sino que además de manera sorprendente cree que los jueces en el fondo son capaces de ser independientes pero sólo respecto de las corporaciones. Además, quienes niegan la posibilidad de decisiones judiciales independientes, si llevaran sus creencias hasta el final, deberían estar dispuestos a reemplazarlas por mecanismos alternativos y determinados por el azar. Muy pocos están dispuestos a dar semejante paso.