La Ley es la Ley: Introducción. En Busca del Positivismo perdido

La Causa de Catón se complace en anunciar la publicación de un libro de filosofía del derecho de prosapia indudablemente republicana: La Ley es la Ley, una especie de continuación de Razones Públicas por otros medios. Aquí un adelanto con el índice y la introducción: En Busca del Positivismo perdido. En breve daremos a conocer cuándo será la presentación. Muchas gracias. 

Córdoba, Buenos Aires y la última Dictadura

(“Córdoba gorila”, foto de Página 12)

En Página 12 de hoy aparece un muy interesante análisis escrito por Graciela Bialet acerca de los resultados electorales del día ayer, particularmente en lo que atañe al comportamiento del electorado de la Provincia de Córdoba y en menor medida del de la Ciudad de Buenos Aires (click).

La autora maneja dos grandes tesis. En primer lugar, defiende el carácter “insular” del comportamiento electoral cordobés, ya que “desde el retorno a la democracia, la decisión soberana del pueblo de Córdoba se muestra opositora a la voluntad nacional”. En segundo lugar, la autora cree que el voto de Córdoba no es solamente peculiar sino además “conservador”. Nuestros lectores seguramente se estén preguntando en este mismo momento acerca de la compatibilidad entre ambas tesis, ya que para que ambas tesis sean compatibles la voluntad nacional debió haber votado siempre por gobiernos no conservadores, o de izquierda si se quiere.

Este fue el caso precisamente entre 2011 y 2015, cuando Argentina estuvo gobernada por una presidenta que solía decir que “a su izquierda estaba la pared”. Sin embargo, no muchos creen que el gobierno de Macri que está dando sus últimos pasos sea precisamente un gobierno de izquierda. Por otro lado, la propia autora sostiene que “cuando ganó el alfonsinismo, en Córdoba lo hizo el radicalismo más conservador; luego si peronismo en nación, radicalismo en la provincia, o al revés” (énfasis agregado), por lo cual da la impresión de que la peculiaridad de Córdoba consiste en llevarle la contra al resto, antes que en una posición política determinada. De ahí que con un poco de paciencia, si alguna vez (Dios no lo permita) vuelve a obtener el poder un gobierno conservador en el orden nacional, el voto cordobés—solamente para ser fiel a sí mismo—debería encaminarse hacia la izquierda.

Hay que reconocer que estas dos tesis, por incompatibles que sean, no dejan de ser interesantes. Pero mucho más interesantes todavía son los argumentos que usa la autora para explicar el peculiar comportamiento de Córdoba. Un primer argumento consiste en que “La imposición del neoliberalismo desde los años 70 del siglo pasado, acerca del tema del manejo de la tierra y la definición de nuestro país como agroexportador, fijaron una impronta sólida en esta tierra de pampas fructíferas, donde hoy la soja lidera su deterioro en favor de grandiosas ganancias de chacareros aliados tanto a unos como a otros partidos políticos”. De ahí que si bien la suerte política del kirchnerismo estuvo atada en gran medida a las retenciones impuestas al cultivo principalmente de la soja, dicho cultivo es responsable del comportamiento electoral cordobés. Quizás estemos mejor sin la soja, pero entonces el kirchnerismo no hubiera durado tanto, al menos entre 2003 y 2015.

El segundo argumento sostiene que “no es casual que en Córdoba y en la Ciudad de Buenos Aires funcionaron los centros clandestinos más monstruosos de la última genocida dictadura. Donde desaparecieron los mejores dirigentes populares que necesitaba nuestro país, y donde el miedo educó a nuestros ciudadanos en idearios más ajustados al individualismo que a la mirada política hacia lo colectivo”.

La autora se siente libre de mencionar en este contexto el comportamiento electoral de la Ciudad de Buenos Aires, ya que el mismo también peca de ser peculiar, o en todo caso “contrera”, como se suele decir en la jerga. Se trata de un distrito cuyo comportamiento electoral suele ser independiente en relación al comportamiento del resto del país.

En cuanto a la correlación entre “los centros clandestinos más monstruosos de la última genocida dictadura” y la desaparición “de los mejores dirigentes populares que necesitaba nuestro país”, habría que ver no solo si los centros clandestinos en Buenos Aires y en Córdoba fueron los peores, sino además si los mejores dirigentes populares desaparecieron justo en la ciudad de Buenos Aires y en Córdoba, antes que, por ejemplo, el Norte o el Sur del país, o incluso en la provincia de Buenos Aires. Además, suponemos que la autora tuvo en cuenta la proporción que dichos centros clandestinos guardaban con la población del territorio al que correspondían (el propio Rousseau no tuvo en cuenta este punto en sus críticas contra el estado de naturaleza de Hobbes). Por otro lado, también habría que ver si la ubicación geográfica, la alimentación, la manera de vestir o de hablar, u otras variables no afectan el comportamiento electoral de la provincia.

En cuanto al miedo y la educación, la autora sugiere que el nuevo gobierno nacional tome cartas en el asunto para lograr que quienes no comulgan con dicho gobierno cambien de opinión y lo voten en próximas elecciones, quizás mediante un programa de reeducación: “Será un gran desafío para el nuevo gobierno de Alberto y Cristina Fernández trabajar en torno a estas realidades ‘del campo’, sobre una articulación de políticas nacionales y provinciales que desdibujen ese cerco supuestamente insular que se cierne en los límites de Córdoba”.

En su defecto, el gobierno nacional podría gravar el voto para estimular cierto resultado electoral predeterminado, conforme a la articulación de estas “políticas nacionales y provinciales” para poder superar el cerco cordobés, y quizás se aplique otro tanto a la Ciudad de Buenos Aires.

Eugenio Zaffaroni y el derecho penal nazi

Convencido de que la “ahistoricidad que tiende a dominar en la ciencia jurídico-penal actual” nos impide ver que “continuamos discutiendo en el campo penal sobre la base de estructuras de pensamiento que provienen de varios siglos atrás y hasta de un milenio” (p. 36), Eugenio Zaffaroni publicó recientemente Doctrina penal Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945.

Con mucha razón Zaffaroni sostiene que “la pérdida de memoria permite mostrar como novedades los atavíos de décadas, siglos y milenios anteriores” (p. 278). De hecho, fue por esta misma razón que nosotros mismos hemos incursionado en el género de la historia conceptual—por así decir—del derecho penal y de ahí la aparición de la Tostadora (Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora), con el propósito de mostrar, entre otras cosas, cómo gran parte de la discusión sobre los crímenes de lesa humanidad se basa en estructuras de pensamiento que provienen de hace milenios.

La conclusión de Zaffaroni en este libro es bastante alarmante, ya que consiste en que la dogmática penal nazi, lejos de estar “totalmente muerta”, sobrevive en la forma de “simple hibernación o desmayo” y a menudo todavía se puede advertir el “caos vocinglero producido por el populacherismo punitivista del momento” (303).

Veamos cuáles son las rasgos distintivos del derecho penal nazi tal como los entiende Zaffaroni. La caracterización genérica del derecho penal nazi es que se trata de un derecho penal “inhumano”, es decir, se trata de un derecho penal que ignora la idea de que “todo ser humano es persona y debe ser tratado como tal” (30), de ahí que el derecho penal nazi corresponda a lo que la jerga reciente denomina “derecho penal del enemigo” (144).

En lo que atañe a los rasgos específicos del nazismo penal, se destacan los siguientes:


1) “Populacherismo”: “todo individuo de la comunidad jurídica tiene derecho a reclamar la protección de las leyes”, pero “sólo y en la medida en que participe de la comunidad popular como verdadera partícipe del pueblo”. De este modo, hasta un delincuente tiene derecho a la protección jurídica, pero no así los enemigos del pueblo (86). Este pueblo, a su vez, consistía en una “fantasía romántica de un pueblo completamente homogéneo en sus sentimientos, convicciones y valores” (95), en la cual todos podían mirarse a los ojos sin ocultarse nada. Bajo estas condiciones, la analogía, la costumbre y la conciencia popular eran fuentes del nuevo derecho penal alemán de aquel entonces (94).


2) “Materialización” del injusto (130): los ilícitos eran entendidos como la violación de deberes inherentes, deberes que eran “éticos, pero que se elevaban a jurídicos, porque la fuente del derecho era la comunidad popular y no el Estado, y la diferencia entre ética y derecho había desaparecido” (81). De este modo, era típicamente nazi la idea de la culpabilidad de autor “como juicio de contrariedad al deber popular” (176). El injusto, entonces, es una cuestión de contenido y no de forma. Algo puede ser un delito a pesar de que no figura en una ley anterior. En otras palabras, existen los delitos de  “ilegalidad inherente”.


3) Antiformalismo legal (que no es sino la otra cara de la “materialización” del derecho penal): para un nazi el formalismo jurídico está indisolublemente ligado a los judíos y su “racionalismo de corazón duro” (48). Obedecer la ley es too Jewish. De ahí que el eslogan liberal nullum crimen sin lege (ningún crimen sin ley anterior), al cual le interesaba la legalidad formal, fuera reemplazado por el eslogan distintivamente punitivista nullum crimen sine poena (ningún crimen sin castigo), que se preocupaba exclusivamente por castigar.

Un caso típico del antiformalismo es la sanción de leyes penales retroactivas, como por ejemplo la así llamada Lex Van der Lubbe (92), del 29 de marzo de 1933, que disponía la aplicación retroactiva de otra ley para posibilitar la condena a muerte de los imputados por el incendio del Reichstag.

La gran antinomia de aquel entonces era la de ¿Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?, que por otro lado era el título de un libro publicado en 1932 por Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, defensores del derecho penal autoritario (202).

Es bastante revelador que Zaffaroni indique, sin embargo, que “Las propuestas de suprimir el nullum crimen sine lege en Italia no prosperaron” (79), es decir, el fascismo se tomaba el principio de legalidad muy en serio.


4) Razonamiento judicial activista: la tarea del juez penal consistía en verificar si alguien había violado la ley penal. Sin embargo, “el derecho escrito (el Estado) no hacía más que orientarlo en esta tarea, pero si advertía que el derecho escrito lo llevaba a una solución que no correspondía a lo señalado por los deberes ético-jurídicos que marcaban las pautas emanadas de la comunidad popular, debía dejar de lado el derecho escrito y regirse por lo que exigía la comunidad popular. De allí que no fuese admisible en esta cosmovisión el principio de legalidad, derogado con la introducción de la analogía en el § 2° del código penal del Reich” (p. 81).

Recordemos que el artículo 2 del Código Penal Alemán de 1935 le otorgaba al juez el poder de castigar “todo hecho que, aun no previsto por la ley, fuera considerado por él como punible ‘según el sano sentimiento del pueblo’”. De este modo, “cuando la dañosidad y la contrariedad a la cultura sean muy marcadas y el legislador no haya recogido este hecho en su figura, conforme al § 2 deberá hacerlo el juez” (186). En otras palabras, en ocasiones el juez penal nazi era intérprete y coautor del derecho y mediante su interpretación podía agregar un nuevo capítulo al libro del derecho.


Es una verdadera pena que el libro de Zaffaroni haya sido publicado en febrero de 2017, es decir unos pocos meses antes del fallo “Muiña” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por supuesto antes de la sanción de la ley penal retroactiva 27.362 y de su convalidación por el fallo “Batalla”, de la misma Corte (v. Interpretativismo y la retroactividad de la ley penal).

Sin embargo, de modo verdaderamente proléptico, Zaffaroni, merced a su investigación volcada en este libro, pudo anticipar la reacción popular ante el fallo Muiña, reacción que en realidad no es sino un regreso del derecho penal nazi: “si el juez topaba con una ley no derogada pero que choque con el actual sentimiento del pueblo, debe decidir contra la ley anticuada, puesto que una decisión que provoque indignación en el pueblo no puede ser justa” (102). Inmediatamente a continuación, Zaffaroni explica que “incluso estos autores decididamente apegados al régimen advierten el peligro de esta potestad judicial, por lo que intentan evitar la arbitrariedad, limitándola a los casos en que su aplicación importe una bofetada en la cara al sentimiento del pueblo, en forma tal que sin necesidad de ningún atizamiento artificial, estallaría una tormenta de indignación” (102-103).

En otras palabras, el “alma profética” (como dice Hamlet) de Zaffaroni anticipó la reacción popular a “Muiña” (reacción que incluye todos los ingredientes mencionados más arriba: populacherismo, materialización del derecho, antiformalismo jurídico y razonamiento judicial interpretativista), y por supuesto la ley penal retroactiva (por ejemplo, otra vez, la Lex Van der Lubbe, 119), la cual en una época—al comienzo de la última restauración democrática—se solía creer que era una práctica distintivamente nazi. Estamos viviendo una época en la que está vigente un derecho penal “inhumano”, tal como lo describe Zaffaroni.

La alarmante conclusión de Zaffaroni, entonces, no solo es alarmante sino que además es cierta: la dogmática penal nazi, lejos de estar “totalmente muerta”, sobrevive en la forma de “simple hibernación o desmayo” y a menudo todavía se puede advertir el “caos vocinglero producido por el populacherismo punitivista del momento” (303).

Ni siquiera la idea de llamar “ley de interpretación auténtica” a la 27.362 que en realidad es una verdadera ley penal retroactiva, es una novedad, ya que, como dice Zaffaroni, la técnica de “cambiar los nombres”, “en derecho penal suele ser perversa y la conocemos desde la inquisición” (274), aunque, nobleza obliga, la inquisición española no empleaba leyes penales retroactivas.

Dentro de todo, Zaffaroni termina su libro dando una nota bastante optimista: “El penalista de nuestro tiempo no puede librarse tan fácilmente—como lo hicieron los penalistas nazis—de los Derechos humanos, porque se hallan jurídicamente positivizados en el derecho internacional y en el constitucional” (281). La gran pregunta es si su optimismo se debe a que escribió el libro justo antes de la reacción popular al fallo Muiña y de la ley penal retroactiva (y de su convalidación por parte de la Corte Suprema en “Batalla”, con la sola disidencia del Presidente). Como cuentan que decía Zhou Enlai, todavía es muy temprano para saberlo.